電商平臺強制“二選一”行為規制研究

□文/李 寧

（中國人民公安大學法學院 北京）

［提要］ 伴隨著手機網絡的快速發展，許多電商平臺也迎來發展的新春。各電商平臺的業務范圍逐漸擴大甚至相互重疊，領域內的競爭也進一步加強。許多電商平臺為了自身的利益對商戶、消費者等主體實施強制“二選一”行為，嚴重損害公平競爭的市場經濟。又因為電商平臺之間的競爭形勢日新月異，現有的規制措施存在一定的滯后性，因此探討相關法律對“二選一”行為的規制現狀及不足，以便探尋更好的完善途徑。

近些年來，隨著科技的逐漸發展，中國進入手機互聯網時代，每個人的日常生活都離不開手機網絡的陪伴，網購、買外賣、上網課、上下班打卡等成為了人們日常生活中不可或缺的生活方式，互聯網深刻改變人們的生產生活方式，極大地便利了人們的日常生活。在互聯網蓬勃發展的同時，新的數字經濟催生出大量電商平臺企業，這些企業如美團、淘寶、釘釘等有著巨大的客戶群體，有力地推動經濟發展，成為改善國民經濟和人民消費水平的巨大推動因素。

數字經濟的發展帶動了GDP 的快速上升，對社會服務質量的升級和人民生活水平的改善有著巨大的推動作用。但是隨著平臺市場經濟的發展，電商平臺的業務范圍逐漸重疊，并且出現電商市場越來越集中的趨勢，許多大型電商平臺為了保護自己的市場地位，打壓新型電商平臺，社會中也出現了許多電商平臺惡性競爭的事件，嚴重地破壞了市場的公平競爭環境，給互聯網經濟的平穩發展埋下了隱患。

其中，比較典型的惡性競爭行為就是電商平臺實施的強制“二選一”行為，如“3Q 大戰”“美團、餓了么競爭案”“阿里巴巴壟斷案”等，主要為電商平臺通過強迫、利誘等方式要求商戶或消費者只能與其獨家合作，不能再入駐其他電商平臺，干涉了商戶和消費者的自主選擇權。電商平臺強制“二選一”是一種常見的競爭活動行為，這種行為游走于合法與非法的邊界，其活動本身既有優點也不乏缺陷，極具復雜性。但是，當電商平臺一旦獲得市場優勢地位的時候，其實施的“二選一”行為便會嚴重破壞公平的市場競爭環境，侵害到包括消費者、商戶、小企業等多方利益。因此，如何對電商平臺的“二選一”行為進行規制，維護公平的市場競爭環境，成為我國法學界討論的熱點話題。

一、電商平臺強制“二選一”行為的危害

（一）侵害平臺經營者的自主經營權。平臺內的經營者有選擇適合自身的經營平臺的權利，在電商平臺經營可以降低倉儲、門店經營等成本，也可以獲取更大的銷售范圍，還能進一步縮短銷售流程，所以平臺內的經營者非常依賴電商平臺，同時大多平臺經營者也希望可以在多個電商平臺經營以獲得更多的銷售機會，得到更多的銷售利潤。經營者在多個電商平臺進行經營可以推動各平臺之間的良性競爭，降低競爭者的準入成本，從而推動電商平臺市場的繁榮。而如果具有優勢地位的電商平臺限制經營者只能選擇一個電商平臺進行經營，從短期內看，經營者或許獲得了豐厚的“忠誠獎勵”，但是在長期來看，單家平臺經營會使經營者喪失很多銷售機會，侵害經營者的自主經營權，錯失很多可獲得利潤，后期可能也會受到電商平臺的不公平對待，使自身的交易成本上升，在平臺經營上變得更加被動。

（二）損害消費者的選擇購買權。消費者在電商平臺“二選一”行為中也是受害者。相對于傳統銷售，電商平臺銷售本可以提供更多的選擇機會，這樣可以促進各個電商平臺直接的競爭，提升電商平臺服務質量，降低商戶入駐成本，推動電商平臺的創新發展，有利于整個電商市場的繁榮，可以給消費者帶來更多的消費選擇。而電商平臺“二選一”行為會抹殺這些福利，損害消費者的選擇購買權，讓消費者蒙受潛在損失。

（三）破壞電商平臺良好的競爭秩序。往往規模相對較大的電商平臺實施強制“二選一”行為，本質上就是濫用市場支配地位的行為，屬于壟斷行為的一種。這種行為讓商戶不得不選擇大電商平臺，從而使小電商平臺的商戶和消費者流量嚴重喪失，侵害了小規模電商平臺的利益，削弱了其在市場中的競爭力，甚至使其退出市場，讓大電商平臺形成壟斷局面，導致公平公正的市場交易秩序遭到破壞，不利于電商平臺市場的良好發展。

二、現有法律對“二選一”行為的規制不足

電商平臺實施強制“二選一”行為的目的主要是為了排除競爭來獲取市場的壟斷地位，打破公平的競爭秩序。我國現有法律中對電商平臺“二選一”行為的規制主要有《電子商務法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》三種，但是每一種法律對該行為的規制，都有著不同層次的缺陷。

（一）《電子商務法》。該法中的第22 條和第35 條可以用來規制電商平臺強制“二選一”行為，但是因其概括籠統，尤其是第22 條更像是對《反壟斷法》的重復敘述，雖然涉及到了電商平臺的一些特點，但還是不具備可操作的空間。該條文仍然首先需要認定市場的支配地位，而對于相關市場的界定方法，該條文并沒有具體說明，因此對于認定電商平臺濫用市場支配地位有著不小的的困難。而且對這些的認定，都需要由原告來承擔證明責任，這樣無疑增大了原告的舉證困難，不利于電商平臺市場的規范。而且本條文中將技術優勢也作為評判是否具有市場支配地位的依據，但是對技術的界定又沒有具體解釋，技術本來就是引領社會發展的重要生產力，不能盲目地認定為獲取市場支配地位的手段，堅持具體問題具體分析，適當情況下才能加以規制，而對于技術的創新，應該積極地加以鼓勵。

本法中的第35 條，可以說是專門用來規制電商平臺“二選一”行為的條文，條文中明確規定了電商平臺不得利用協議、規則、技術等手段來限制平臺內的商戶。但這也面臨很多的困難。比如，相較于傳統市場，電商平臺往往是通過技術手段來限制商戶流量、降低商戶在平臺內的曝光、降低搜索店鋪排名等，這樣的方法往往不容易被商戶所發現，就算商戶察覺到了不對勁，也無法給出具體的證據來證明自己的經營損失就是被平臺所限制的。

（二）《反不正當競爭法》。本法中的第2 條和第12 條通常用來規制電商平臺“二選一”行為，實踐中也有著相關的規制案件，但是數量并不多。本法在規制“二選一”行為中存在著一定優勢，比如不用去界定相關市場，也無需去證明企業的市場支配地位，簡便了對企業“二選一”行為的認定。但本法也同樣存在著不足之處。本法的第2 條屬于一般條款，反不正當競爭法一般情況下主要規制的是同行業之間具有直接競爭關系的企業，而電商平臺和其內部的商戶并不屬于直接的競爭關系，更像是一種管理與被管理的關系，所以這種情況下適用反不正當法來解決是不太合理的。比如2017 年的“美團案”，將其定性為不正當競爭行為，但是其與傳統的不正當競爭行為有著巨大的區別，美團主要是通過一些手段干預商戶的自主選擇權，排除其他平臺的競爭優勢，強化自身的市場地位，實質上更偏向屬于壟斷行為。因此，適用《反不正當競爭法》是有些偏頗的，用《反壟斷法》來規制其實更加適合。

本法中的第12 條被譽為互聯網專條，但是其在電商平臺“二選一”行為的規制上也存在諸多不便。比如，該條款主要規制的是諸如插入鏈接、誘導修改或者卸載其他軟件的行為，而不是電商平臺中所采取的降低商戶搜索排名、減少配送范圍等侵害商戶的行為，因此適用本法專條不是特別合適。

而且本法中第24 條規定，一旦企業被認定為存在不正當競爭行為，最高可處以三百萬元以下的罰款，但是我國的各個主流電商平臺，市值都多達數百億元，其實施強制“二選一”行為所帶來的利潤肯定是遠遠大于三百萬元的，這樣的罰款額度可以說是起不到什么威懾作用，反而可能會讓電商平臺更加大膽，如對美團的多次“二選一”行為定性為不正當競爭行為并處以罰款，而沒有對其進行壟斷性調查，所以并沒有從根本上解決壟斷問題。

（三）《反壟斷法》。如果電商平臺與商戶達成單家服務合同，并在合同中明確要求商戶禁止再和其他平臺進行合作，這樣就會形成縱向壟斷。但是依據本法中的第14 條規定，壟斷是要發生在上下游企業中，而電商平臺和商戶并不屬于這樣的上下游企業關系；要求必須有轉售目的，電商平臺也并非有著直接的轉售目的。而且要求雙方之間存在壟斷性協議，但是一般在實際情況下，雙方并不會直接以協議的方式確定實施“二選一”行為。且本法將反壟斷機構認定為界定壟斷縱向協議的唯一主體，主體范圍太窄，不利于壟斷的認定，因此用本法第14條予以規制還是存在一些不足的。

本法中的第17 條規定具有市場支配地位的經營者禁止實施濫用市場支配地位的行為，本條款看似簡單實用，但是也存在諸多問題。首先，實施“二選一”行為的電商平臺并不一定具有市場支配地位，因此就更加難以認定其為濫用市場支配地位。其次，在認定濫用市場支配地位的行為時先要界定出相關市場，然后認定是否形成了市場支配地位，接著再認定是否存在破壞公平競爭的濫用行為，最后再判定有沒有存在正當理由，如此一套判定下來極其復雜。而且現在的電商平臺不同于傳統企業，一個平臺可能有著多重服務事項，根據傳統理論很難有效界定出相關市場，因此對市場支配地位的認定也存在著麻煩。最后，對于正當理由的判定，當前法律并沒有明確規定，因此在適用方面也是一個難題。現在的電商平臺“二選一”行為更像企業濫用相對優勢地位，可是如何具體判定，本法并沒有明確規定。

三、電商平臺“二選一”行為規制建議

（一）完善相關法律。針對不斷發展的電商平臺惡性競爭事件，現有法律存在著一定的滯后性，因此有必要通過對相關法律進行完善來更好地規制電商平臺的“二選一”惡性競爭行為，只有通過法律的正確引導，電商企業才能更好地規制自身行為，從而維護好公平的市場競爭環境。因此，下面為分別針對三種不同的相關法律提出完善建議：

針對《反壟斷法》，可以適當擴大壟斷協議認定主體的范圍，比如可以給予法院認定主體的資格，防止在起訴審判過程中法院不能根據案情做出平臺是否涉嫌壟斷的認定。因為司法判決是公開的，這樣可以讓判決更容易接受社會的監督，而且判決具有一定的權威，可以推動反壟斷案件的認定和處罰，給社會起到標榜作用。同時，也要細化對壟斷行為的界定，從而防止電商平臺走法律的漏洞規避法律風險，讓游走于法律邊緣的不正當商業行為回到正軌，促進商業市場環境的平穩健康發展。

針對《電子商務法》，可以考慮運用“相對優勢地位”來進行壟斷性分析，原法條中的證明電商平臺濫用市場支配地位進行斷壟經營，無疑給了原告巨大舉證難度，界定相關市場、界定支配地位、界定濫用支配地位等都增加了原告的訴訟成本，而且原有的通過市場份額確定市場支配程度的方法具有一定的欠缺，畢竟具有高度動態競爭的電商不一定在市場中擁有支配地位。而“相對優勢地位”的引用可以削減原告的舉證成本，更加便利原告訴訟，打擊大型電商的壟斷行為，從而規制電商平臺市場。

針對《反不正當競爭法》，對其中的12 條互聯網條款，可以再次細化法律條文，增加諸如降低搜索排名、減少配送范圍等侵害商戶的行為規制條款。并且對于其中的第24 條規定，應該加大對于認定為不正當競爭行為企業的懲罰力度，如增加罰款金額、限期停業整頓、限制經營范圍等，讓電商企業感受到法律的嚴肅與威懾從而能更好地規范自身行為，降低出現不正當競爭行為的可能，更好地維護公平的市場競爭環境。

（二）加強社會企業普法宣傳。在電商市場中，很多電商企業喜歡鉆法律空子，經常在法律的邊緣游走，破壞公平的市場競爭環境。所以，針對社會中的電商企業尤其是為社會廣泛知曉的大型電商平臺，應該引導其樹立正確的市場競爭價值觀，積極打造公平良好的競爭環境，推動整個行業平穩健康發展。推動電商平臺自查自糾機制的建立與完善，從源頭治理電商平臺的惡性競爭行為，提高平臺企業的社會責任感。電商企業必須不斷地提高自身的法律素養，遵循公平、合作、包容、平等、分享等時代精神，在經營活動中遵紀守法，在整個生產運營中堅決不觸碰法律底線，維護市場經濟的正常運行，提升自身的正面品牌形象，為市場快速健康發展貢獻自己的一份力量的同時，也避免給自身造成負面的影響和損失。

（三）構建社會協同治理體系。互聯網電商行業迅速發展，其健康的發展運行秩序是需要多方面多層次來監督和維護的，是需要全社會來共同努力的。國家政策法律的規制調控、人民群眾的維護和監督、相關行業協會、社會團體的統籌協調、電商企業自身的規范調整都是推動整個行業健康發展不可或缺的因素，每個要素都需要統籌協調。要堅持完善平臺惡性壟斷競爭的舉報機制，讓惡性競爭行為無處躲藏，并減輕舉報者的相關非必要舉證責任，提高舉報者的訴訟意愿，便于打擊惡性壟斷競爭行為。公平健康的市場環境需要社會各界的共同努力，只有在多方因素的促成下，才能更好地打擊平臺壟斷，推動電商市場蓬勃健康發展。

綜上，在電商市場經濟不斷發展的同時，各個大小電商平臺之間的競爭也日趨激烈。電商平臺利用其優勢地位實施的強制商戶“二選一”行為是違法的，會使電商平臺市場喪失活力，讓消費者、商戶、其他電商都蒙受不同程度的損失，不利于互聯網經濟的健康平穩發展。因此，在互聯網電商領域規范適用相關法律，維護健康的市場環境是十分必要的。良好的市場環境離不開公平的競爭環境，只有不斷地完善相關監管制度，嚴厲打擊破壞公平競爭市場的行為，提高平臺企業的自我法律認識，引導各大電商企業回到正軌，一心埋頭搞發展，通過公平競爭來推動自身的不斷完善和提高，才能促進我國的電商經濟平穩快速發展，更好地服務于社會大眾。