商業模式下直播帶貨主播的法律主體身份及法律責任

高 鋒

(武漢工程大學 法商學院,武漢 430205)

互聯網市場的發展和數字技術的進步帶來了消費方式的變革,電商直播行業發展至今,已經形成了相對完善的產業鏈,其中直播帶貨主播發揮著關鍵的作用。電商直播作為一種新的行業,也會產生一些新的法律問題,包括消費者、商家與帶貨主播之間的法律問題和帶貨主播與經營者之間的法律問題等。消費者權益保護是一個老生常談的話題,根據2020年中國消費者協會發布的《直播電商購物消費者滿意度在線調查報告》[1],近四成消費者在直播購物中遇到過問題。從類型上看,帶貨主播夸大乃至虛假宣傳是消費者最常遇到的問題。帶貨主播和經營者之間也會產生法律問題,比如主播購買虛假流量來騙取高額傭金、主播的行為對其他的經營者構成不正當競爭等。在以往的電商模式中加入了帶貨主播這個主體,相關的法律責任就發生了變化,為了保護各市場主體的合法權益,維護互聯網市場公平,研究直播帶貨主播的法律責任是必要的。

一、商業模式下直播帶貨主播行為法律性質分析

目前,理論界對直播帶貨的模式分類方式還未統一,各種分類的命名也不同,本文將直播帶貨的模式分為兩類,即商業模式和公益模式。由于篇幅有限,本文僅分析商業模式下直播帶貨主播行為的性質及主體身份。

(一)商業模式下直播帶貨行為是否屬于商業廣告性質

根據《廣告法》第二條的規定,參考學界對該規定的解讀,即構成商業廣告的三個基本要件:商業推廣之目的、廣而告之的形式、指向特定的產品或服務[2],來論述直播帶貨行為是否屬于廣告性質。以符合廣告的三個基本要件的形式來描述商業模式下的直播帶貨行為:在某互聯網平臺公開的直播間內,帶貨主播對商家特定的商品或服務進行介紹和演示,以達成推廣商品或服務并促使觀眾購買的目的。如此看來,主播直播帶貨行為符合廣告的基本要件,可以認定為廣告。

(二)商業模式下直播帶貨行為是否屬于電子商務性質

根據《電子商務法》第二條的規定以及參考呂來明教授撰寫的《〈電子商務法〉重點條文理解與適用(一)》[3]中《電子商務法》的調整范圍,即從行為性質、技術手段、空間范圍和排除適用的行業范圍四個方面,來分析直播帶貨行為是否屬于電子商務性質。

首先,從行為性質判斷。《電子商務法》調整的是經營活動,要以營利為目的且持續經營。這里所說的經營活動不僅包括商品或服務的交易活動,也包括為商品或服務交易提供保障的其他經營活動,包括推廣活動。其次,從技術手段判斷。《電子商務法》調整的是通過互聯網等信息網絡進行的經營活動。網絡直播帶貨是互聯網技術發展的產物,依托互聯網平臺從事經營活動。再次,從空間范圍判斷。《電子商務法》所規定的境內的電子商務活動,概括起來就是指與中國有關且我國有管轄權的電子商務活動,包括直播帶貨、直播銷售海外代購的商品也在范圍內。最后,從排除適用的行業范圍判斷。《電子商務法》規定音視頻節目在排除范圍內,直播帶貨確實屬于音視頻節目,但是從對該法律條文的理解上來說,應當是對音視頻節目的管理與合法性審查由其他專門的制度進行規范。在直播帶貨過程中,無論是商品或服務的經營者與消費者的交易活動,還是為交易活動提供服務的經營活動,都屬于《電子商務法》調整的范圍。所以,商業模式下直播帶貨行為屬于電子商務性質。

二、商業模式下直播帶貨主播主體身份分析

商業模式下的直播帶貨可以分為自營模式和他營模式,自營模式是指商品或服務的經營者作為主播實施直播帶貨的模式,他營模式是指直播帶貨主播為其他經營者的商品或服務實施直播帶貨行為的模式,不同模式下帶貨主播主體身份有很大區別。

(一)自營模式下直播帶貨主播的主體身份

1.自營模式下直播帶貨主播在《電子商務法》中的主體身份

在自營模式下,直播帶貨主播是商品或服務的經營者,在《電子商務法》中被稱為平臺內經營者。平臺內經營者實施銷售商品或服務的行為需要依托電子商務平臺經營者,但是實施直播帶貨的行為可以是任何具有直播帶貨功能的互聯網平臺。當經營者在非自己所在的電子商務平臺直播帶貨時,消費者需要點擊第三方平臺的鏈接,跳轉到第三方平臺才能完成交易,完成平臺間的引流,此時主播的廣告性質會增強[4]。但是,如今大多數國內電子商務平臺都組建了自己的直播模塊,經營者在本平臺就能開設直播間進行帶貨,這就更加突出了電子商務的行為性質和平臺內經營者的主體身份。

2.自營模式下直播帶貨主播在《廣告法》中的主體身份

平臺內經營者作為帶貨主播實施的行為同時具有商業廣告性質,《廣告法》第二條規定了四類實施廣告行為的主體,分別為廣告主、廣告經營者、廣告發布者和廣告代言人。在自營模式下的直播帶貨主播也就是經營者,為推銷自己的產品或服務,實施了制作廣告、發布廣告、以自己的名義和形象對商品或服務作推薦的行為,在外觀上同時符合廣告主、廣告經營者、廣告發布者和廣告代言人的主體身份。但是在法律的規定和解讀上,廣告主的主體身份與其他三個主體身份沖突,廣告經營者和廣告發布者是受委托的主體,而廣告主是委托主體,《廣告法》明確規定廣告代言人是指廣告主之外的主體,除此之外,廣告主能夠實施制作和發布廣告的行為。因此,依據《廣告法》的規定,自營模式下的直播帶貨主播只有廣告主這一種主體身份。

綜上,在自營模式下,直播帶貨主播的主體身份在《電子商務法》中為平臺內經營者,在《廣告法》中為廣告主。

(二)他營模式下直播帶貨主播的主體身份

1.他營模式下直播帶貨主播在《廣告法》中的主體身份

通過前文已知《廣告法》規定了四個實施廣告行為的主體,在他營模式下的直播帶貨主播是被委托方,所以主體身份不能是廣告主。在該模式下,帶貨主播的主體身份主要是由廣告主的委托方式和MCN機構(1)所謂MCN,即多頻道網絡(Multi-Chan-nel Network),作為內容生產者(網紅)、平臺方、廣告方等之間的中介組織。參見郭全中.MCN機構發展動因、現狀、趨勢與變現關鍵研究[J].新聞與寫作,2020(3):75-81。的參與方式決定。接下來以有無MCN機構參與為基礎,以廣告主的委托方式為條件進行分類,來分析直播帶貨主播的主體身份。

當沒有MCN機構參與時,情形一:廣告主直接將直播帶貨的任務委托給主播。主播在網絡平臺內設立自己的直播間,在直播間中以自己名義和形象介紹、推薦商品或服務,并利用自身的影響力引導觀眾購買。此情形下,帶貨主播的主體身份為廣告經營者、廣告發布者和廣告代言人。情形二:廣告主委托主播參與自己組織的直播帶貨,主播只需要根據廣告主的要求介紹和推薦商品。此情形下,帶貨主播的主體身份為廣告代言人。

當有MCN機構參與[5],情形一:廣告主直接將直播帶貨的任務委托給MCN機構,此時還會出現兩種子情形,子情形a:直播帶貨主播為機構內部成員。此情形下,MCN機構就是帶貨主播,其完成了所有了直播的準備和現場工作,主體身份為廣告經營者、廣告發布者和廣告代言人。子情形b:直播帶貨主播為機構的合作伙伴,MCN機構與帶貨主播相互獨立,此情形下,MCN機構的主體身份為廣告經營者和廣告發布者,帶貨主播的主體身份為廣告代言人。情形二:廣告主委托MCN機構派主播參與自己組織的直播帶貨,此時仍然會出現以上兩種子情形,子情形a:直播帶貨主播為機構內部成員。此時機構就是帶貨主播,其任務僅僅是在直播中帶貨,所以帶貨主播(也就是MCN機構)的主體身份為廣告代言人。子情形b:直播帶貨主播為機構的合作伙伴。此時MCN機構只起到中介的作用,而帶貨主播在直播中帶貨,主體身份為廣告代言人,如圖1所示。

圖1 他營模式下直播帶貨主播在《廣告法》中的主體身份

總結本節內容,直播帶貨主播的主體身份有兩種情況,一種是僅為廣告代言人,另一種同時為廣告經營者、廣告發布者和廣告代言人。

2.他營模式下直播帶貨主播在《電子商務法》中的主體身份

他營模式下的主播直播帶貨的行為還具有電子商務性質。該模式下帶貨主播的主體身份與委托主播帶貨的平臺內經營者不同,平臺內經營者以賣貨來獲取利潤,而帶貨主播主要以帶貨來獲取傭金。帶貨主播實施為平臺內經營者的交易活動提供服務的經營活動,該經營活動就是在互聯網上根據平臺內經營者(廣告主)的委托實施直播帶貨行為,也即是商業廣告活動。根據《電子商務法》第九條對四種電子商務經營者類型的規定,再參考呂來明和王慧誠撰寫的《〈電子商務法〉重點條文理解與適用(三)》[6],可以確定直播帶貨主播的主體身份為通過其他網絡服務銷售商品或者提供服務的經營者。

綜上,在他營模式下,直播帶貨主播的主體身份在《廣告法》中有兩種情況,一是僅為廣告代言人,二是同時為廣告經營者、廣告發布者和廣告代言人(具體情形可查看圖1);在《電子商務法》中為通過其他網絡服務銷售商品或者提供服務的經營者。

三、商業模式下直播帶貨主播的法律責任分析

分析直播帶貨主播的法律責任是一個過程,其行為性質和主體身份不像傳統的廣告和電子商務那樣典型,所以需要一步步推導,最后確定法律責任。本文的推導過程為:明確行為性質—確定法律主體身份—承擔法律責任。因主播帶貨行為所涉及的法律較多,所以其法律責任需要依據更多法律來確定。

(一)自營模式下帶貨主播的法律責任

在民事責任上,直播帶貨主播承擔責任的對象主要為消費者和其他經營者。消費者作為原告起訴帶貨主播時,有權選擇以哪條法律為依據起訴,請求法院判決主播承擔法律責任,但不能重復起訴。以王林林與北京快手科技有限公司等網絡購物合同糾紛案(2)北京互聯網法院(2020)京0491民初7972號民事判決書。為例,原告王林林以《合同法》第一百一十三條第二款和《消費者權益保護法》第五十五條第一款為依據,請求法院判決解除合同,并且帶貨主播許智怡承擔商品價格三倍的賠償責任。如果原告僅起訴以欺詐為由撤銷合同,勝訴判決生效后則不能再起訴帶貨主播請求三倍商品價款的懲罰性賠償。當然,本案原告還可以依據《廣告法》第五十六條要求帶貨主播承擔廣告主的責任,只是雙方所需證明的事實不同。因此,在民事責任中,帶貨主播所能承擔的法律責任是多樣的,包括經營者對消費者的責任、合同的違約責任、廣告主對消費者的責任等,具體要承擔哪種責任,主要取決于原告消費者的訴訟請求。

其他經營者作為原告起訴帶貨主播時,實質上起訴的是主播的另一個身份即經營者。若該經營者僅是銷售者,會產生與商品生產者之間的合同關系,承擔相關的法律責任。因產品存在缺陷造成他人損害的,產品缺陷由生產者造成的,銷售者賠償后,有權向生產者追償。若經營者作為帶貨主播,在直播過程中實施虛假宣傳、混淆、詆毀其他經營者等不正當競爭行為,給其他經營者造成損害的,受損害的經營者可以根據《反不正當競爭法》第十七條向法院提起訴訟,請求該經營者向自己承擔因被侵權所受到的損失。

在行政責任和刑事責任上,要做到罰過相當,既要充分承擔法律責任,又不能重復處罰。也就是說,當直播帶貨主播的一個行為違反了多個法律條款,則每個條款都能對其處罰,但相同內容的處罰不能重復使用,只能取處罰最重的那一條款[7]。以帶貨主播虛假宣傳為例,處罰帶貨主播的法律依據有《廣告法》第五十五條第一款和第四款、《電子商務法》第八十五條和八十六條、《反不正當競爭法》第八條和第二十條、《消費者權益保護法》第五十六條等,帶貨主播的法律責任主要為罰款、沒收違法所得等財產罰,情節嚴重的有吊銷營業執照等行為罰。根據《行政處罰法》第二十九條規定,一個行為違反多條法律時,按照罰款數額高的規定處罰。該條款規定“一事不再罰”僅針對財產法罰,也就是說,行為罰不受該條限制,可以并罰。若構成犯罪,則判處罰金和罰款取較高值,行政拘留可以折抵刑期。這些法律規定的適用,都應當體現罰過相當原則。

(二)他營模式下帶貨主播的法律責任

他營模式下直播帶貨主播的行為性質主要為廣告性質,其在《電子商務法》中的合同關系也是屬于廣告合同關系,在論述法律責任時,其情況包含于主播作為《廣告法》主體的兩種情況,所以不必專門分析,只需分析主播作為《廣告法》主體所承擔的責任。

在民事責任上,直播帶貨主播承擔責任的對象主要為廣告主和消費者,還有其他經營者。

情況一:當帶貨主播僅為廣告代言人時,帶貨主播只是參與了帶貨。對帶貨主播來說,只需履行廣告代言人的義務即可,通常不需要因銷量而承擔法律責任,只在違反合同義務時承擔違約責任。以帶貨主播流量造假為例,若帶貨主播對自己的粉絲量及過往的銷售成績進行流量造假,使廣告主陷入錯誤認識后,誘使廣告主與其簽訂合同,這種行為就構成了欺詐。此時,廣告主可以撤銷合同,并且請求帶貨主播承擔違約責任。對消費者來說,廣告代言人與其沒有直接的法律關系,但是,根據《廣告法》第五十六條規定,帶貨主播為虛假廣告做代言,也就是在直播中虛假宣傳,造成消費者損害的,應當與廣告主承擔連帶責任。廣告主即商家,對消費者所承擔的民事責任在前文已結合案例分析,不再重復論述。

情況二:當直播帶貨主播同時為廣告經營者、廣告發布者和廣告代言人時,帶貨主播主導了帶貨全過程。商家與帶貨主播的合同中經常包含給主播銷售分成的條款,主播的銷售額越大分成越多,反之則可能減少傭金。此時,帶貨主播需要對產品的銷量承擔責任,也要在違反合同義務時承擔違約責任,某些情況也會產生侵權責任。以主播流量造假為例,由于帶貨主播主導本次帶貨,所以帶貨主播可以在對粉絲數和以往數據造假的基礎上,再對本次直播的流量進行造假,以達到商品銷量火爆的假象,主播就能向商家騙取更多分成,但結算傭金后,商家會收到大量“消費者”的退貨而受到損失。此時,商家就可發起訴訟,請求判決帶貨主播承擔未達到銷量的和欺詐的違約責任,還有賠償因主播流量造假而受到侵害的財產損失,比如物流成本和人力成本等一系列的財產損失。當主播行為構成不正當競爭時,其他的經營者可以根據《反不正當競爭法》第十七條向法院提起訴訟,請求帶貨主播和商家向自己承擔因被侵權所受到的損失。對消費者來說,帶貨主播同樣與其沒有直接的法律關系。但是帶貨主播若實施虛假宣傳的廣告行為,同樣根據《廣告法》第五十六條,虛假宣傳造成消費者損害的,在符合條件的情況下,可以要求帶貨主播先行賠償和承擔連帶責任。

在行政責任和刑事責任上,與自營模式不同,他營模式下帶貨主播并不是商家,所以其行為主要就是廣告性質,依據《廣告法》對其進行處罰,當然廣告行為涉及不正當競爭時,也可適用《反不正當競爭法》。情況一:當帶貨主播僅為廣告代言人時,其法律責任主要規定在《廣告法》第六十二條,在直播帶貨中常見的就是虛假宣傳行為,責任為沒收違法所得,并處罰款。情況二:當直播帶貨主播同時為廣告經營者、廣告發布者和廣告代言人時。仍以帶貨主播虛假宣傳為例,依據《廣告法》第五十五條,帶貨主播與商家的法律責任相似,包括財產罰和行為罰,但是行為罰有所區別,帶貨主播的行為罰包括:暫停廣告發布業務、吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件。《反不正當競爭法》第二十條規定了虛假宣傳的法律責任,但是其第二款為引用性法條,規定虛假宣傳行為屬于發布虛假廣告的,依照《廣告法》的規定處罰。但是,帶貨主播實施其他的不正當競爭行為,還是要依照《反不正當競爭法》承擔相應法律責任。若帶貨主播的行為構成犯罪,則主播已經承擔的罰款和行政拘留要與罰金和刑期折抵,需符合一事不再罰原則。

四、結語

為引導電子商務行業的發展、規范主播直播帶貨的行為,對商業模式下直播帶貨主播的主體身份及法律責任的研究具有現實意義。在研究直播帶貨主播的行為性質及主體身份時,依據《廣告法》和《電子商務法》進行探究,認為直播帶貨行為既有廣告性質,又有電子商務性質。然后將商業模式下的直播帶貨分為自營模式和他營模式,探究這兩種模式下帶貨主播的主體身份。因直播帶貨涉及的法律較多,法律責任十分復雜,但經過以上理論鋪墊后,就能從眾多法律中確定帶貨主播的法律責任。對直播帶貨行業的發展來說,找準帶貨主播的法律定位,確定其法律責任,能夠規范帶貨主播的行為,提升行業從業者的法律意識,有利于整個行業發展;對消費者來說,有利于其維護自身的合法權益;對整個互聯網產業和互聯網環境來說,促進經營者以正當的方式競爭,維護互聯網的良好生態,讓互聯網的發展造福社會。