法律還是道德
——讀 《法律的現代性劇場》 的聯想

□健 翎

【導 讀】 法從人的自然性出發, 反映了人們樸素的道德觀。 然而, 隨著社會復雜化發展, 社會在要求一種新的秩序。 法律與社會存在著一種相互關系, 社會孕育了法律, 法律也構建了社會。 我國改革開放以來, 積極推進依法治國, 倡導社會主義核心價值觀, 在法治、 “德治” 方面取得了很大進步。 正確認識法律、 道德以及它們之間的關系, 不僅具有理論意義, 而且具有實踐意義。

強世功的《法律的現代性劇場:哈特與富勒論戰》 (法律出版社2006年出版), 談到法學界歷史上的一場爭論。 此書雖然已經出版有些年了,可今天讀起來仍然使人有不少聯想。

“二戰” 的硝煙彌散后, 紐倫堡審判中, 一個德國納粹軍官的陳詞引發了法學界兩大學派曠日持久的爭論。 對于屠殺猶太人, 納粹軍官辯護道: 他只不過是在執行上級的命令, 無罪。 因為, 他作為基于“領袖原則” 所構筑的權力金字塔中的一環, 或者說一個零件, 服從了當時的法律——在今天看來, 固然是惡法。 那么, 這個納粹軍官究竟有罪還是無罪? 富勒認為納粹德國的法律是惡法, 無效, 只有在法律體系中滲入道德價值, 才能杜絕法律成為不道德、 非正義行為的遮陽傘。 而在哈特看來, 惡法亦法, 法律應該避免受到道德的影響; 法律與道德的分離, 不僅有益于道德判斷, 也有利于法律改革的開展。

關于這場爭論的著作、 文章很多, 絕大多數人認為, 這場爭論的焦點是: 法律和道德應是怎樣的關系? 這個問題也成了法學的經典命題。 放下多年的爭論不談, 我認為在現今社會條件下, 思考法律與道德的關系是很有意義的。

一、 探求法律與道德

或許在人們的常識中, 法律與道德應是一致的, 法律是捍衛公道、正義的武器, 故法律應該從屬于道德。 自然法學派亦主張法與道德的統一, 認為法應是超驗的, 普適的道德律, 故“惡法非法”。

然而, 實證分析法學派則給出了不同的回答。 法即是法, 從方法論的角度審視法學, 法律在社會層面上固然與道德有所交叉, 然而從邏輯關系上分析, 法律與道德則是相互獨立, 相互分離的。 法學發展至今, 逐漸從哲學、 政治學、 宗教等中脫離出來, 成為獨立的科學。所謂從道德的僵尸中解放出來, 實證分析學派致力于將“實然法” 作為科學, 盡管是惡法, 因為法律就是法律, 正如自然科學所面對的自然現象一樣。 從科學實證的角度來看, 法在性質上與道德是分離的。

審視“道德”, 我們以道德裁定善惡, 可善惡的標準是否如此明晰?它是統一的嗎? 是亙古不變的嗎? 存在一種道德律, 是廣闊無垠包羅萬象的嗎? 于是, 我們叩問道德的疆界。

首先便是道德的時空變化。 山川異域, 大眾心中的道德規范也是不同的。 比如, 新冠肺炎疫情時期儒家文化圈與西方所表現出的不同反應, 便體現了 “舍小家為大家”與“個人自由” 之不同的道德傾向。而且時過境遷, 道德標準也在變化。中世紀在宗教藩籬中的歐洲, 曾認可迫害異教徒的正當性, 那時的道德觀促使他們燒死哥白尼, 將“科學” 作為異端邪說攻擊, 開展獵巫行動, 慘絕人寰。 同性戀在當時也不被社會認可, 作家王爾德就曾被冠以雞奸之名被捕入獄, 而今日西方的人們卻高舉著彩虹旗。 故曾經的 “道德” 在未來可能被認為是“不道德”, 而曾經的“不道德” 又可能成為“道德”; 此地的道德, 到彼地可能是不道德。

其次, 道德存在個體差異。 在每個人的道德律中能找到多少交集?一個老好人和一個反社會分子的道德難以尋求一致性。 那么我們社會公認的道德只不過是多數人的道德,一個集體的道德。 少數人是不可忽略的, 并且從理論上講, 這不是個可量化比較的問題。

因為道德標準因時因地不同而異, 那么 “惡法” 便失去了定論,“非惡法” 也可能隨著時代的變化成為“惡法”; 彼地的“非惡法” 在此地可能是“惡法”。 假設我們到了一個道德觀與我們完全相悖的國度,他們的法律帶有強烈的道德色彩,那么這部法律勢必不會保障我們的權利, 這個國度的“善法”, 便是于我們的“惡法”, 是懸置在頭頂的利劍, 正所謂 “彼之蜜糖, 我之砒霜”。 由于“惡法” 無定則, 因此超驗的普適的道德律的存在令人質疑,而理想之“應然法” 又如阿喀琉斯的烏龜, 在現實中不可追及。

二、 法的“道德” 歷程

我們討論法律, 自然不能脫離時代背景。 道德有異時異地的差異性, 法律自然也有。 回首法的歷史沿革, 文明由蠻荒向現代邁步, 法律與道德呈現越加分離的總趨勢。人類文明的孩提時代, 人們演化出了一種自發的秩序。 法從人的自然性出發, 反映了人們樸素的道德觀。它是基于古時人們的生存狀態與文明結構締造的秩序與規則, 既包含了平等自由公平的原則, 也包含“以牙還牙, 以眼還眼” 這種同態復仇的認知。 這一時期法律與道德展現出高度一致性。 然而, 隨著社會復雜化發展, 這種狀態會導致社會的混亂, 社會在要求一種新的秩序。

歸根結底, 原始的法律并沒有形成一種相對體系化的客觀的程序,而在很大程度上以人的主觀為依托,而隨著人類的繁衍, 人們更要求構建一個共同的秩序, 一個合理的程序來維持社會的運行與秩序。 蘇格拉底之死便讓我們想到, 如果人人堅持自己所認為的實體正義, 可以任意罔顧法律, 那么社會的秩序又該靠什么維持? 先賢飲盡毒酒, 是對程序正義的吶喊。 隨著個體讓渡部分個人權利給暴力機器, 國家所發揮的效力增大。 近代民族國家的興起對于法律的發展有著關鍵的意義。 資產階級革命勝利后, 民族國家設立了自己的國家法, 而超越于國家之上的自然法終被取締。 現代法律的形式合理性和國家主權(或者人民主權) 的強制力保障已經足以為自己提供合法性, 法律更向一種程序演進, 法律與道德越發分離。同時法律也更加獨立成一門科學,“‘事實’ 與‘價值’ 分離則是科學的要求”[1], 科學更執著于事實本身, 這種技術思維深刻影響了現代法律人, 從而更有利于程序的建設。法律與道德的分離, 是歷史發展的必然, 也是現代社會秩序的需求。

三、 法與社會

法律的本質和功能, 決定了我們談及法律, 便必然談及法與社會現實的關系, 必然承認法律不是空中樓閣, 亦不能遺世獨立。 法律與社會存在著一種相互關系, 社會孕育了法律, 法律也構建了社會。

法律作為一種社會的產物, 歷史的建構, 不可能與道德、 政治、意識形態等諸多因素脫鉤。 洛克認為, 符合自然法的生命、 自由和財產的權利造就了法律, 而不是法律賦予了人們這種權利。 法律在社會的錯綜因素中孕育, 因社會需求而不斷誕生、 變革。

而富勒教授也提出“法學不是認識真理的科學, 而是使社會變得更好的政治學, 法律不是已經存在于社會生活中的規則, 而是一項實現過程中的‘事業’”[2]。 法律有它的目的與功用, 它不僅服務于具體國家, 也是為了維護人類社會秩序而存在的。 為了達到這個目的, 法律需要建立權威, 需要人們對法有所敬仰。 而法要獲得人們的敬仰,就必須反映普遍認同的原則與期待;而基于維護秩序的目的, 這種原則與期待需要是積極導向的。

那么說回紐倫堡審判, 是群眾選擇了法西斯政府, 而法西斯更將人民引向瘋狂。 所以從追責與預防兩個層面, 我們需要判處納粹軍官有罪, 盡管“惡法亦法”。 為何不能“將槍口上抬” 呢? 因為對“平庸之惡”[3]的縱容, 便是留下了在社會秩序上啃噬的蟻穴! 故惡法的存在更應為我們長鳴警鐘。 所以法律和道德在社會現實上不能完全分離,因為法律引導, 構建著社會價值,維護著社會的普遍秩序。

法律與道德, 就是這樣相互獨立, 又相互聯系, 甚至相輔相成。

四、 依法治國與“以德化民”

強世功的書, 雖然所涉的是從歷史上談法學界關于法律與道德關系的爭論, 但今天讀來使人想到現實中的許多問題。 我國改革開放以來, 積極推進依法治國, 倡導社會主義核心價值觀, 在法治、 “德治”方面取得了很大進步。 但是, 毋庸諱言, 無論是法治還是道德, 都存在一些不令人滿意之處, 正確認識法律、 道德以及它們之間的關系,不僅具有理論意義, 而且具有實踐意義。

法律是人民、 統治階級利益和意志的集中體現, 執行法律是國家行為。 因此, 法律具有神圣性、 強制性。 在法律面前人人平等, 這是不言而喻的道理, 大家也都這樣說,可實際情況如何呢? 在一些地方、一些問題上, 權力、 金錢干擾, 甚至取代了法律。 有些人可以恣意妄為而不受法律的制裁; 有的案子判不判、 怎么判, 不是依法, 而是某人說了算。 有一位中央領導同志曾經在一個會上說過: 聽說命也能花錢買呀, 花了大錢, 犯死罪的可以不死。 這位領導同志的話, 道出了問題之嚴重。 相反, 有些人, 特別是“底層” 的群眾的利益卻得不到法律的保護, 甚至有理無處講、 有冤無處申。 面對這種局面當如何?應該說理論上的答案大家是很清楚的, 關鍵是制度的保證和行動的意志、 決心。 當然, 推進依法治國,要靠立法者、 執法者和全社會堅持不懈、 長期的共同努力。

道德, 是社會意識形態之一,是人們共同生活及其行為的準則和規范。 中國是有幾千年文明史的道德、 禮儀之邦。 而今天社會生活中的道德狀況, 令許多有識之士擔憂,有人甚至驚呼“道德滑坡”。 黨和國家在提倡、 推行優良道德方面下了很大功夫。 我以為還需要在理論上、實踐中解決一個問題: 讓道德具有“制約性”, 甚至應該具有一定的“強制性”。 從理論上說, 法律與道德的重要區別之一是法律具有強制性, 而道德沒有強制性, 這是對的。我說的道德應該具有一定的“強制性”, 不是法律意義上的強制, 而是輿論、 社會和環境氛圍使人“不得不為” 的“制約”。 下大力氣營造道德高尚光榮、 不道德可恥的強大輿論, 使那些不道德行為成為“過街老鼠”; 提倡、 鼓勵對不道德行為“見義勇為”。 對那些欺善凌弱、 橫行霸道、 損人利己的行為, 如果在場的人群起而攻之, 會怎么樣呢?道德靠自覺; 可對那些不自覺者,應該有所制約、 “強制”! 最可怕的,不是存在不道德現象, 而是社會、眾人對不道德現象的麻木!

提倡美德、 喚醒廣大群眾的道德良知, 不妨稱之為“以德化民”。

法律與道德, 有質的區別, 不能把二者混為一談, 更不能互相取代。 但是, 也不能因為二者的區別而將它們對立起來。 法律不可能成為一種絕對的程序, 它當與道德保持一種仿佛天體間的關系, 彼此分離卻又有引力相吸引。 在法律道德分離的主張下, 我們仍堅持“法律是最低的道德底線”; 不同于道德的, 法律有它所扮演的角色。 道德如引線領人們向前, 而法律如柵欄阻攔人們向后, 法律與道德分工又合作, 給予社會秩序正向的反饋。

依法治國與“以德化民”, 如車之兩輪、 鳥之兩翼, 缺一不可。 提倡、 推進依法治國、 以德化民, 借用鄧小平同志當年的一句話: 應該兩手抓, 兩手都要硬。

盡管問題很多, 道路是曲折的,人類在不斷犯錯誤, 可我仍堅信歷史進步說, 從茹毛飲血的時代發展至今, 人類的智慧與理性總是在不斷進步的。 所以我們呼吁提倡、 廣泛傳播、 普及法治、 道德的先進觀念, 如曾經用啟蒙思想“喚醒理性之光”, 又如春秋“天將以夫子為木鐸”, 讓中華文明煥發出更加絢麗奪目的光彩。