危害生物安全犯罪刑法立法的理念轉型與規范調整

李陽陽

（煙臺大學法學院，山東煙臺 264010）

日新月異的生物科技變革在造福人類的同時，也引發了生物安全風險，如導致濫用基因編輯技術、走私人類遺傳資源材料及制造生物恐怖等危害行為的出現。“華大基因事件”［1］“蘭州布魯氏菌感染事件”［2］的出現與新冠肺炎疫情的暴發，敲響了加強危害生物安全行為規制的警鐘。作為規制危害生物安全行為的重要手段，刑法雖應保持謙抑，但也不能熟視無睹，否則將導致后防失守。正因為此，《刑法修正案（十一）》新增非法植入基因編輯的胚胎、走私人類遺傳資源材料等行為為犯罪。然而，現行《刑法》規定不盡完全合理，難以有效規制危害生物安全的犯罪，嚴重威脅著人民的生命健康權、生物安全乃至國家安全。為構筑完善的生物安全風險刑法防范體系、統籌發展與安全，探尋危害生物安全犯罪刑法立法的立場、現狀及完善對策，是刑法學必須直面的時代命題。

一、危害生物安全犯罪治理的應然立場

近年來，黨中央高度重視生物安全工作，把生物安全納入國家安全體系，提出要強化底線思維和風險意識，以風險預防為原則，實行積極防御，將干預關口前移。為有效預防和規制危害生物安全犯罪、統籌發展與安全，應在風險治理原則①于文軒在《生態文明語境下風險預防原則的變遷與適用》一文中認為，所謂風險治理原則，是指當遇有嚴重的損害威脅時，即使缺乏科學上充分的證據，也應及時采取相應措施防止事態惡化。和科學立法方針的指導下，構建具有包容性、針對性、體系性的刑法立法。

（一）強化危害生物安全犯罪刑法立法的嚴密性與前瞻性

刑法的處罰范圍與社會發展狀況緊密相關，隨社會的發展變化而變化。當社會情勢發生變化而刑法既有規定無法全面保護法益時，刑法就應適當擴張處罰范圍［3］。相反，若當刑法與社會現實脫節時，仍死守既有規定而不知變通，盡管保障了刑法的安定性，卻犧牲了刑法的合理性，存在機械化、僵硬化的弊端［4］，實不可取。既有刑法立法實踐也表明，為滿足社會治理的“剛性”需求而適當擴張犯罪圈的做法，已經成為社會轉型時期刑法立法的總體趨勢。

面對生物科技的快速發展，為避免生物技術的沉淪，刑法應采取一種以風險預防為導向的預防性刑法觀——通過刑法立法的積極擴張，來滿足有效規制犯罪的現實需求［5］。基于預防性刑法觀，有關危害生物安全犯罪的刑法立法，既要管全局，也要管長遠。一方面，刑法立法必須嚴密。生物科技是一把雙刃劍，合理地開發與應用會刺激社會發展，若被濫用則會給社會造成嚴重危害。為防范生物科技發展帶來的風險，刑法應科學地設置相應犯罪的主體和行為方式，將嚴重危害生物安全的行為均界定為犯罪。同時，部分危害生物安全行為所具有的風險之大，一旦發生實害結果，就意味著嚴重的大規模破壞。因此，刑法不僅要規避實害結果出現，而且要在某些風險現實化之前進行預防性干預，將風險治理關口前移，防患于未然。另一方面，刑法立法需具有前瞻性。風險在本質上同雖未發生但已發出威脅的破壞相關，其內涵不止已造成的破壞，還關乎未來［6］23-24。盡管部分危害生物安全行為如克隆人還未真正出現，但我們已實實在在地預見到了這些行為所具有的風險。若待到風險來臨時，才去追問風險是什么、危害程度如何及怎么避免，為時已晚。海德格爾就曾發出警告：“真正高深莫測的不是世界變成化成徹頭徹尾的技術世界。更為可怕的是人對這場世界變化毫無準備。”［7］1238因此，對危害生物安全犯罪進行刑法立法，必須習慣不確定的條件，主動發現、積極評估各種風險，并考慮和準備應對風險估計的誤差，以通過立法的確定性來改善生物安全風險的不確定性，強化刑法的規范指引作用［8］6。

但同時應注意的是，在價值多元化的社會中，危害生物安全犯罪刑法立法必須對不同價值進行整合，不能為追究安全而恣意擴張處罰范圍。生物科技的發展已成為推動社會發展的重要動力。黨的十九大把發展生物科技作為提升國家競爭力、推進中國占領世界生物科技制高點的重大戰略。因此，在生物科技發展規律及其對社會、經濟、生態等的影響還未完全展現出來或尚無法做出準確評估的情況下，刑法應秉承謙抑性理念，適當進行立法留白，給予生物科技發展以靈活空間。若以威懾為基礎的工具主義思維方式來構建危害生物安全犯罪刑法立法，則“回避了‘刑法只是社會治理工具之一’的本質”［9］，其結果必然是將刑法塑造成“消防員”的角色［10］，繼而“幾乎不可避免地導致不成比例的刑罰”［11］34，最終導致刑罰邊際效應遞減，損害刑法權威。換言之，在刑法介入生物安全犯罪治理問題的理解上，不能忤逆刑法謙抑理念所提出的限制處罰范圍這一要求，要“保持免于技術恐懼的自由與一定技術恐懼感之間的必要張力”［12］138。《刑法修正案（十一）》在將非法采集人類遺傳資源，非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種等行為規定為犯罪的同時，也將“情節嚴重”規定為犯罪成立要件，其目的便在于避免處罰范圍的不當擴張。

（二）關注危害生物安全犯罪刑法立法的類型性

在刑法立法環節，存在概念式思維與類型化思維兩種模式。其中，概念式思維模式主要是通過提煉、歸納，用概括性的語言來涵攝其所意欲包容的所有對象，屬于一種單向度、抽象化的思考；而類型化思維模式，既對生活事實進行概括，也對抽象概念進行演繹與細化，使類型成為連接抽象概念與具體個案的橋梁，屬于一種雙向度、具體化的思考［13］。由于概念式思維存在僵硬化、空洞化的問題，因而逐漸讓位于類型化的思維模式。根據類型化思維模式，為有效規制危害生物安全犯罪，必須重視刑法立法的類型性。具體應實施“四步走”的策略。

首先，要理順不同危害生物安全犯罪行為相互間的關系。危害生物安全犯罪行為方式表現多樣，學界目前討論的主要有基因編輯技術濫用、克隆技術濫用、非法人體試驗、制造生物武器等。認真分析會發現，上述行為之間存在一定的交叉、重疊。例如，非法人體試驗行為與濫用基因編輯行為、濫用克隆技術行為之間就存在交叉，因為非法人體試驗行為本質上是非法將基因編輯技術、克隆技術等具體應于人體的行為。因此，針對危害生物安全犯罪進行刑法立法，必須厘清各行為間的關系，以避免立法上的疊床架屋。

其次，要明確不同行為所具有的風險大小并區別對待。生物安全風險作為一個類別群，不同類型的犯罪行為所具有的風險不同［14］。例如，非法丟棄外來物種與制造生物武器兩種行為所造成的危害就存在很大差別。即使是同一領域內的不同行為具有的風險也不相同。例如，盡管同為基因編輯技術濫用行為，但濫用該技術編輯體細胞與編輯生殖細胞兩種行為所可能造成風險差異并不相同［15］169-180；盡管同為濫用人類遺傳資源的行為，但非法采集與非法保存兩種行為所可能造成的危害亦不同［16］。正是因為此，《生物安全法》《生物技術研究開發安全管理辦法》等均明確規定，應對和防范生物安全風險，要堅持分類管理的原則。這樣，對危害生物安全犯罪進行刑法立法時，亦應實施分類管理。不顧不同類別的行為所具有風險之差異而作出相同規定，既可能造成刑法的不當介入，也可能造成處罰漏洞。

再次，甄別各類危害生物安全犯罪能否被既有立法規制。生活事實的發展變化有其歷史性，新型犯罪也總與舊類型犯罪存在或多或少的聯系［17］。盡管非法植入基因編輯或克隆的胚胎、非法引入外來物種等危害生物安全犯罪的出現確實對刑法構成了挑戰，但不少犯罪并未跳出現行刑法的規制范圍。例如，盡管利用基因編輯技術殺人，制造生物武器或實施生物恐怖主義，非法保藏或對外提供人類遺傳資源等均屬于生物科技發展帶來的“新產物”，但從本質上看，這些行為完全可歸入故意殺人罪、準備實施恐怖活動罪、非法制造危險物質罪、為境外非法提供國家秘密罪、侵犯公民個人信息罪①《生物安全法》第86條規定：生物安全信息屬于國家秘密的，應當依照《中華人民共和國保守國家秘密法》和國家其他有關保密規定實施保密管理。相應地，當所涉人類遺傳資源屬于國家秘密時，構成犯罪的，便可以作為境外非法提供國家秘密罪等罪論處。馮軍等在《危害國家人類遺傳資源安全犯罪立法述評》一文中認為，如果所涉人類遺傳資源不屬于國家秘密，但由于涉及公民個人信息，也可以按侵犯公民個人信息罪論處。等規制范疇，無需新增罪刑規范。因此，面對危害生物安全犯罪的出現，不能動輒主張新增罪刑規范，否則既違背立法經濟性原則，也導致立法上的重復。

最后，對確實應新增罪刑規范的，通過概括和抽象來進行類型化的立法。刑法立法的類型化不等于精細化。在部分危害生物安全犯罪行為之間存在交叉、重合的情況下，新增罪刑規范時，應當摒棄過于具體的行為細節，重視對核心事實特征所形成犯罪類型的提煉，避免個別化的立法，保證刑法立法的普遍性［18］93。否則，既會導致刑法立法的冗余龐雜，帶來規定愈詳細、司法案件的認定愈困難、爭議問題愈多的問題，也會出現因立法缺乏概括性而導致一旦出現新的犯罪現象刑法便無法進行有效應對的尷尬，造成處罰漏洞。

（三）重視危害生物安全犯罪刑法立法的體系性

危害生物安全犯罪的復雜性、不確定性決定了相關刑法立法不僅要具備嚴密完善的內容，而且要有系統合理的結構。因此，危害生物安全犯罪刑法立法必須在協調性、系統性方面予以加強。

一方面，強化刑法立法內部的體系性。所謂刑法立法內部的體系性，是指刑法條文之間邏輯結構嚴謹，能夠圓融自洽，這是凸顯立法基本價值訴求、避免法律沖突與保證法律準確適用的重要前提［19］。在我國刑法分則已根據不同犯罪所侵害法益、危害程度以及各犯罪之間的關系對各類犯罪進行了體系化編排的情況下，針對危害生物安全犯罪進行立法時，應將其置于整體刑法體系中加以考量，既要結合侵害的法益、危害程度等妥當安排其在刑法中的位置，也要避免與既有規定重復或矛盾，以保證刑法立法的邏輯性與規范性。

另一方面，注重刑法立法外部的體系性。所謂刑法立法外部的體系性，是指刑法與民法、行政法等前置法之間協調統一，在制度上相互吸收，在功能上相互配合。在生物安全法等已對危害生物安全行為作出了相應規定的情況下，盡管刑法不能簡單套用相關規定，但既然刑法與生物安全法等前置法同屬憲法統領下的部門法，共同肩負著維護社會秩序的功能且其又處于保障法地位，那么刑法立法便不能忽視前置法規定并應隨其立、改、廢進行相應調整，以維護法秩序統一。事實上，前置法法律責任部分中“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”之規定中，所謂“依法追究刑事責任”首先便是依據刑法規定來認定行為構成犯罪與否。若刑法立法無視前置法的規定，結果只能是導致前置法規定因缺乏刑法的有機銜接而失去意義，同時帶來處罰漏洞。

二、危害生物安全犯罪治理的問題檢視

理性審視會發現，既有刑法立法在一定程度上能遏制危害生物安全犯罪，但總體而言，屬于一種“見招拆招”式的應急性立法，忽視了對風險的預防，繼而使得所立之法缺乏全面性、前瞻性、針對性與體系性。

（一）規制范圍不周延

對危害生物安全犯罪主體和行為作出全面、周延的規定，是貫徹刑法立法嚴密性要求的題中之義。然而，現行《刑法》對于部分犯罪主體和行為的規定存在漏洞，難以有效規制犯罪。

一是未將單位規定為相應犯罪的主體。生物科技的濫用以具備相應技術、設備、資料等為前提，相較于個人，單位更有條件和可能滿足此前提，因此很多危害生物安全的行為均由單位實施［20］。不僅如此，即使是單位成員實施的相關犯罪也并非一種單純的個體性犯罪，而具有一定的組織性、制度性，即犯罪的發生源于單位組織體的不負責，如單位制度規定不完善、過程管理存在疏漏等①事實上，華大基因事件和蘭州布魯氏菌感染事件均是由涉事單位違規操作而引發。。因為，單位不是單位成員的簡單組合，為了實現既定目標，單位會通過加薪、晉升等方法來巧妙刺激單位成員按照其期待行事。對于單位成員為升職加薪等目的而濫用基因編輯技術、從事高等級病原微生物實驗等，無論是單位鼓勵、默許還是監督不力，都不得不承認單位在單位成員犯罪中所起到的推動作用。為強化單位對危害生物安全行為的過程管理，規避生物安全風險，《生物安全法》《病原微生物實驗室生物安全管理條例》《生物技術研究開發安全管理辦法》《人類遺傳資源管理條例》均專門規定了從事生物技術研究、開發與應用活動的單位、病原微生物實驗室的設立單位、醫療機構等負有制定科學、嚴格的管理制度及在事件發生后如實、及時報告的職責。就現行《刑法》的規定而言，非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪等犯罪的主體僅限于自然人。這樣，當單位故意實施相關犯罪或因制度規定不健全而引發單位成員實施相應犯罪時，則會因行為主體與立法不符而無法追究單位的刑事責任，導致處罰漏洞。

二是未將非法利用我國人類遺傳資源規定為犯罪。與非法采集、保藏、對外提供我國人類遺傳資源行為相比，非法利用行為屬于直接危險犯［21］，所可能造成的危害并不小。正基于此，《生物安全法》第56條、第79條與《人類遺傳資源管理條例》第3條、第36條等對非法采集、保藏、提供、利用我國人類遺傳資源行為均作了禁止性規定并規定了相同的法律責任。在《刑法》已經規定了為境外非法提供國家秘密、侵犯公民個人信息罪等罪的情況下，盡管《刑法修正案（十一）》又專門規定危害我國人類遺傳資源安全的犯罪，但其僅新增設非法采集我國人類遺傳資源與非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境兩類行為，并未將利用行為規定為犯罪。因此，行為人非法利用我國人類遺傳資源的，則會因行為方式與立法規定不相符而無法追究行為人的刑事責任，不利于實現對我國人類遺傳資源安全的全面保護。

三是未將向人體或動物體內植入基因編輯的胎兒之外的濫用基因編輯行為規定為犯罪。以CRISPR-CAS9技術為代表的新一代基因編輯技術在疾病預防與治療方面發揮著積極作用。但該技術存在著“脫靶”即在非目標部位進行編輯、增加患癌幾率、破壞生態系統等問題，值得警惕［22］。根據行為的風險分級和安全性，各類基因編輯行為受到的爭議由小到大依次為：①例如，德國《胚胎保護法》規定，改變人類生殖系細胞遺傳信息以及將改變了遺傳信息的人體生殖細胞用于受精的，處5年以下的自由刑或者罰金；加拿大《輔助性人類生殖法》規定，改變胚胎基因組等違法編輯人類基因組的，處10年監禁，單處或者并處50萬加元；法國《生物倫理法案》規定，將基因技術應用于人類生殖基因編輯的，處7年有期徒刑及罰金，同時，《法國刑法典》也明確將實施、組織旨在對人體進行選擇安排之優生學操作的行為規定為犯罪。實驗室中實施的編輯，該行為未改造活人或制造活胚胎，安全性有一定保障且屬于必要的基礎研究，為公眾所普遍接受；②2017年美國科學家開發出了一種人造子宮且用羊羔對這一設備成功進行了測試。2021年《自然》雜志發布以色列魏茨曼科學研究所最新研究，稱其利用人造子宮，已成功培育出數百只小老鼠。可以說，隨著科技的發展，利用人造子宮孕育胚胎并非天方夜譚。臨床上以治療和預防疾病為目的對體細胞的編輯，盡管該行為存在脫靶等問題，但因在疾病治療和預防上發揮著積極作用且被改變的特征不會遺傳，公眾也持肯定態度；③臨床上對生殖細胞、受精卵、胚胎的編輯，雖然該行為有時是防止特定先天疾病的唯一方法，但會產生代際傳遞的遺傳變化，影響人類整體基因安全，因此只有在同時滿足為預防嚴重的遺傳病、無備選方案、有可靠的監督機制防止其被用于預防疾病之外的目的等條件時才被允許實施；④以增強能力為目的的編輯，因該行為會加劇社會不平等且非必要而被視為最不可接受的行為［23］132-138。為給基因編輯技術發展留出必要的彈性空間，刑法應秉持謙抑理念，允許實驗室中進行的基因編輯和臨床上以治療和預防疾病為目的對體細胞的編輯兩類行為，將臨床上對生殖細胞、受精卵、胚胎的編輯和以增強能力為目的的編輯兩類行為規定為犯罪，以維護生物安全［24］。目前，以德國、法國為代表的國家就明確以刑罰處罰的方式作出了禁止性規定①。在我國，《刑法》雖規定了故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、非法行醫罪及非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，但既有罪名的適用以主觀上有殺人、傷害的故意、過失，或客觀上實施了將基因編輯的人體胚胎植入人體、動物體內的行為或是由未取得醫生執業資格的人實施為前提。當行為人向人造子宮②內植入基因編輯的胚胎，向人體、動物體或人造子宮內植入基因編輯的配子或受精卵或實施增強性基因編輯，同時主觀上也不存在殺人、傷害的故意、過失，又或者行為主體具有醫生執業資格時，便無法追究其刑事責任。

（二）犯罪預防不到位

基于預防性刑法觀，對具有高風險的危害生物安全犯罪行為，刑法應予以積極干預，實現風險預防的早期化。但《刑法》有關生殖性克隆及相關犯罪、危害病原微生物實驗室安全犯罪的規定與行為風險的特點、預防需要并不匹配，影響了危害生物安全犯罪治理的整體進程和效果。

一方面，對于生殖性克隆及相關犯罪行為的預防不到位。按照應用目標的不同，以人體為研究對象的克隆有兩種表現形式：一種為治療性克隆，即以治療疾病和進行器官移植為目標，利用克隆技術在實驗室中制造胚胎；另一種為生殖性克隆，即以產生出一個“完整人”為目標，利用克隆技術在實驗室中制造胚胎，然后將胚胎置入子宮內，使之發育成胎兒。其中，治療性克隆因對修補器官和組織具有重大意義［25］而被多數國家所允許；生殖性克隆不僅嚴重破壞了公共衛生秩序，而且還存在著從根本上改變人類存續的基礎、否定人的尊嚴并會導致代際關系錯位等問題，因而被置于基因技術禁忌金字塔的頂端［26］，各國幾乎毫無例外地對生殖性克隆予以禁止①例如，澳大利亞《禁止克隆人法案》、日本《克隆技術規制法》、德國《胚胎保護法》、法國《生物倫理法案》等均對生殖性克隆作出了禁止性規定。在澳大利亞，進行生殖性克隆的，最高可處15年有期徒刑。。同樣，制造人獸混合體這一與生殖性克隆相關的行為也因破壞公共衛生秩序、沖擊人類基本情感而遭到抵制［12］94-97。不少國家和地區如英國、日本、加拿大、愛爾蘭等對此均有明確的罪刑規定②例如，在英國，進行人獸雜交可處10年監禁；日本《規范基因技術法》規定，對于生產人與動物基因改良或混合個體的，處十年以下有期徒刑，單處或并處1 000萬日元以下罰金。。為避免生殖性克隆及相關行為帶來的安全風險失控，刑法必須將控制節點前提。就我國現行《刑法》規定而言，盡管規定了非法植入克隆的胚胎罪，但卻未將人獸混合胚胎植入人體、動物體或人造子宮內的行為與將克隆胚胎植入人造子宮的行為列為規制對象，而且還將“情節嚴重”規定為犯罪成立的前提條件，難以實現對相關風險的有效預防。

另一方面，對危害病原微生物實驗室生物安全犯罪的預防不到位。在作為開展病原微生物研究、教學、生產活動的實驗室特別是高致病病原微生物實驗室中，無論是作為研究對象的致病性菌（毒）種還是實驗產生的廢水、廢物均具有較高的致病性，一旦發生泄漏或被盜、被搶，后果不堪設想。為保障病原微生物實驗室生物安全，早在1988年，法國就專門針對動物實驗機構的設置和運作等問題作出了規定。我國《病原微生物實驗室生物安全管理條例》與《生物安全法》第5章也均就如何加強對從實驗室設立到規范制定、實驗過程及實驗后相關物品的處理各個環節的管理問題作了專門規定。綜觀我國現行《刑法》規定，盡管非法制造、盜竊、搶奪危險物質、妨害傳染病防治及傳染病菌種、毒種擴散行為已經被規定為犯罪，但并不能實現對生物安全風險的有效預防。《刑法》第311條有關傳染病菌種、毒種擴散罪的規定便是典型例證。具體而言，《刑法》在將違反國家規定造成傳染病菌種、毒種擴散這一行為規定為犯罪的同時，將行為主體限定為“從事實驗、保藏、攜帶、運輸傳染病菌種、毒種的人員”，著眼于對實驗、保存、運輸等環節的監管，忽視對實驗室設立環節風險的防范，難以有效規制因非法設立病原微生物實驗室而造成傳染病菌種、毒種擴散的行為；將“后果嚴重”規定為犯罪的成立要件，忽視未在相應等級的病原微生物實驗室進行實驗、違規從事高致病性或疑似高致病性病原微生物實驗活動等行為危害生物安全的問題，難以實現對相關風險的提前預防［14］195。

（三）行為類型化不足

基于類型化思維模式，對于不同類型的危害生物安全行為，刑法應予以差別對待。就濫用克隆技術與濫用基因編輯技術而言，二者分屬于細胞工程與基因工程且所導致的風險亦有所差異，因此刑法立法上理應作出不同規定。然而，《刑法》第336條之一卻對兩種行為作出了相同的規定，忽視了對濫用克隆技術這一高風險行為本身的預防，既導致立法的針對性不足，也帶來處罰漏洞。

同樣，有關職務型傳染病防治犯罪規定的類型化也不足。職務型傳染病防治犯罪本質上屬于瀆職類犯罪，具體包括玩忽職守型和濫用職權型兩類。但在有關職務型傳染病防治犯罪的規定上，《刑法》僅在第409條規定了傳染病防治失職罪，專門針對玩忽職守型犯罪作了規定。行為人因濫用職權而導致傳染病傳播或流行的，只能依照濫用職權罪來規制，缺乏針對性。不僅如此，即使是有關玩忽職守型傳染病防治犯罪的規定也存在類型化不足的問題。根據罪刑均衡原則，對于造成危害程度存在差異的犯罪行為，應設置不同的法定刑。正如《刑法》便針對玩忽職守罪的基本犯與加重犯設置了不同的法定刑。但在有關傳染病防治失職罪的規定上，《刑法》未對造成不同危害的犯罪行為作出類型化區分，僅規定了一檔法定刑，既導致罪刑不協調，也影響犯罪規制的實際效果［27］。

這里需要說明的是，有關非法人體試驗行為的規定不存在類型化不足的問題。有觀點認為，非法人體試驗行為既侵害受試者的知情同意權，也侵害受試者的生命健康權，但我國《刑法》未作出專門性規定，故應在借鑒域外立法經驗的基礎上，增設非法人體試驗罪［28］。這一觀點值得商榷。如上述，人體試驗行為只是把不同的生物技術具體運用到人體上。在現行《刑法》規定的框架下，對故意利用人體試驗來實施犯罪或過失導致嚴重后果的，完全可按照故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪等論處。在某種意義上說，論者主張增設的非法人體試驗罪所規制的僅限于將單純地違背知情同意原則進行人體試驗這一行為。問題是，人體試驗對于生命科學進步有著至關重要的作用，在《執業醫師法》《藥品管理法》已規定了包括警告、暫停執業活動、吊銷營業執照、罰款在內的一系列行政處罰的情況下，沒有必要將單純侵害他人知情同意權的行為規定為犯罪。正如對違背他人意愿而摘取其器官這一侵害他人知情同意權及生命健康權的行為，《刑法》就明確規定按故意傷害罪、故意殺人罪定罪論處，未設置專門性的罪名。從比較法的視角看，除法國、西班牙、意大利等極少數國家外，作出專門性規定的國家或地區并不多［29］318-326，而大多數國家直接依照侵害生命健康權的犯罪進行處罰。例如，在日本，一般依照傷害罪、殺人罪等規定來處罰非法進行人體試驗的行為；在阿根廷，對醫生非法進行性轉換手術等人體試驗的，一般以人身傷害罪懲處［30］。

（四）整體協調性不強

基于刑法立法體系性的要求，《刑法》有關危害生物安全犯罪的規定要保證條文內部及與《生物安全法》等前置法規定的協調。然而，現行立法規定缺乏整體協調性，使得治理效果大打折扣。

一方面，刑法內部規定的協調性有待加強。這主要體現在如下兩方面：其一，有關具體犯罪的規定存在體系性錯位。從法益侵害視角看，非法采集、走私人類遺傳資源導致傳染病菌種、毒種擴散及排放、傾倒或處置含傳染病病原體的廢物等犯罪侵害的不僅是公共衛生管理秩序、環境污染防治的管理秩序等，重要的是危害不特定或多數人的生命、健康［31］。但現行《刑法》卻將上述犯罪規定為危害公共衛生犯罪、破壞環境資源保護犯罪，存在體系上的不兼容。其二，有關個罪條文的規定存在體系性瑕疵。例如，傳染病防治失職犯罪在本質上屬于負有防疫職責人員玩忽職守的行為，但玩忽職守罪法定最高刑為七年有期徒刑而傳染病防治失職罪的法定最高刑僅為三年有期徒刑，由此導致負有特定職責人員失職所受之處罰卻低于一般公務人員失職所受的處罰。再如，《刑法》第330條有關妨害傳染病防治罪的規定與第332條有關妨害國境衛生檢疫罪的規定均將造成傳染病有傳播危險的行為規定為犯罪，以避免風險變為實害，但第331條有關傳染病菌種、毒種擴散罪的規定卻將導致傳染病菌種、毒種擴散這一實害結果規定為犯罪成立的前提，既不利于風險預防，也引發涉傳染病犯罪入罪標準的體系性紊亂。

另一方面，刑法立法與前置法規定的協調銜接不暢。為有效防范生物安全風險，《生物安全法》《傳染病防治法》《突發事件應對法》明確規定了風險預防、分類管理、協調配合的應對原則，并對相關危害行為作了禁止性規定。基于法秩序統一原則，有關危害生物安全犯罪的刑法立法規定應在貫徹風險預防等原則的基礎上，進行相應的規則設計，以與前置法規定相對接。然而，如上所述，《刑法》有關危害生物安全犯罪行為、主體與法定刑的規定不完善，既不能與前置法的具體規定相銜接，也未完全貫徹和體現風險預防、分類管理原則，由此導致前置法中附屬條款虛置，造成立法上的浪費且影響危害生物安全犯罪治理的整體效果。

三、危害生物安全犯罪刑法規范重構

基于對我國新冠疫情防控經驗的總結和維護生物安全、國家安全現實需求的回應，為有效控制與防范危害生物安全風險，必須在預防性刑法觀、法秩序統一原則、罪刑均衡原則及刑法謙抑理念的指導下，完善相關刑法立法規定。

（一）調整部分犯罪在刑法分則中的位置

針對《刑法》有關非法采集、走私人類遺傳資源導致傳染病菌種、毒種擴散等犯罪的規定存在體系性錯位這一問題，應調整其在刑法分則中的位置。鑒于上述行為侵害的是不特定或者多數人的身體健康權，因而主張將相關犯罪規定在危害公共安全罪①需要注意的是，盡管《生物安全法》第3條明確規定了生物安全屬于國家安全的范疇，但其中的“國家安全”包括了政治安全、網絡安全、文化安全、生態安全等安全，是內涵與外延被擴張了的國家安全，與《刑法》分則危害國家安全罪章中以國家政權、領土等完整、安全為主要內容的“國家安全”不同。因此，不能直接根據《生物安全法》的規定來主張將危害生物安全犯罪均歸入到危害國家安全罪中。其實，《生物安全法》將生物安全納入國家安全體系的目的在于，強調有關危害生物安全行為的治理問題，應運用全面系統的思想方法，從構建國家安全體系的全局來謀劃，與如何理解危害生物安全犯罪在刑法體系中的定位問題無直接關系。章中，應當沒有疑問。需要討論的是，有無必要在危害公共安全罪中設置危害生物安全罪專節。對此，有觀點持肯定態度，認為對危害生物安全犯罪進行集中規定，有利于強化生物安全法益在刑法體系中的價值與地位，實現對生物安全刑法保護的專門化、體系化［31］119-122。有觀點則持否定態度，認為應采取“集中＋零散”的立法模式，即總體上依據犯罪的性質將中心行為集中規定在危害公共安全罪章中，但也應兼顧各具體犯罪之間的聯系，將邊緣行為分散規定在相應章節中［32］。相較于前一種觀點，后一種觀點更為合理。盡管包括非法采集人類遺傳資源導致傳染病菌種、毒種擴散以及生物武器威脅、生物恐怖襲擊、違規建立高致病性病原微生物實驗室等在內的不少行為均危害不特定或多數人的生命、健康，應歸入危害公共安全的范疇，但危害生物安全犯罪乃是以生物因子為媒介而形成的，行為類型和樣態都各具特性，所侵害的法益涉及國家安全、公共安全、人身安全以及社會管理秩序等內容［33］，并非公共安全這一法益所能涵括的。例如，濫用基因編輯技術犯罪的行為方式就決定了其不具有一次性危害不特定或多數人的人生命、健康的危險，因而不宜將之劃歸入危害公共安全犯罪之列。至于學界主張的該行為可能存在著改變人類基因池的危險［34］，實質上是一種理論上的、未來的風險，尚屬單純的心理恐慌，當下不宜將之作為刑法保護的法益［35］。同樣，正如為境外非法提供屬于國家秘密的生物安全信息這一行為侵害的是國家安全法益，非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種與濫用生殖性克隆技術行為則分別侵害了環境資源以及公共衛生秩序，均不屬于危害公共安全犯罪。

（二）前置危害生物安全犯罪刑法干預的起點

基于預防性刑法觀，為有效應對各種社會風險，刑法立法應將處罰關口前移，增設具體危險犯與抽象危險犯［36］。在生物安全風險的應對上，刑法亦應倚重危險犯的立法邏輯，并針對犯罪行為所產生危險實現的緊迫性、實害發生概率及實害發生后造成危害大小等不同設置不同類型的危險犯。

1.針對生殖性克隆及相關犯罪設置抽象危險犯

鑒于生殖性克隆行為本身具有的風險，為化解現行《刑法》在此類犯罪規制上存在的滯后性問題，宜設置抽象危險犯。具體可以是在設置獨立的刑事責任條款的基礎上，將人體克隆胚胎、人與動物的混合胚胎植入人體、動物子宮或人造子宮內的行為規定為犯罪，并將“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的”作為加重處罰情節。

應注意，主張對生殖性克隆行為規制的前置化，并不意味著需要將治療性克隆行為也規定為犯罪。有觀點認為，治療性克隆與生殖性克隆僅一紙之隔，基于“滑坡效應”①所謂“滑坡效應”，是指一個做法似乎不可避免地將一個行為或作用導向另一個，由此導致意想不到的結果。在社會學上，通常是指開了先例之后，無法控制后續發展的情形。邁克爾，桑德爾在《反對完美：科技與人性的正義之戰》中明確了該概念。，一旦放任治療性克隆，下一步將不可避免地會滑向生殖性克隆，因此也應禁止治療性克隆［37］。從比較法的視角看，確有法國、西班牙等部分國家將治療性克隆規定為犯罪。例如，《法國刑法典》第511-18-1條規定：“以治療為目的，進行人體胚胎克隆繁殖的，處7年監禁并科100 000歐元罰金。”［38］260依照上述觀點和域外立法經驗的邏輯，若將治療性克隆納入我國刑法的規制范圍，似乎更有利于對生殖性克隆及相關行為所具有風險的前置化預防。事實并非如此。盡管治療性克隆與生殖性克隆在行為前期均是通過體細胞核移植來獲取早期胚胎，但在行為后期，治療性克隆是在體外培植胚胎干細胞，而生殖性克隆是將胚胎植入子宮，只要禁止將早期胚胎移植入子宮內即可避免治療性克隆發展成生殖性克隆［39］40-42。因此，在將向子宮植入胚胎這一行為規定為犯罪的情況下，無需再將治療性克隆予以犯罪化。不顧治療性克隆的應用價值而主張將之規定為犯罪的，實質上是陷入了刑罰萬能主義的窠臼，有矯枉過正之嫌，由此會導致司法資源配置的低效、刑罰效益難以實現等問題［40］。

2.針對危害病原微生物實驗室安全犯罪設置具體危險犯

針對危害病原微生物實驗室安全犯罪刑法規制問題，應結合現行《刑法》第330條、第332條與《生物安全法》第76條、第78條以及《病原微生物實驗室生物安全管理條例》第56條與第57條的規定，來調整現行《刑法》有關傳染病菌種、毒種擴散罪的規定。一方面，可將該條款中“造成傳染病菌種、毒種擴散，后果嚴重的”內容修改為“造成傳染病菌種、毒種擴散或有擴散嚴重危險的”。另一方面，增加一款規定，將違規實施高致病性病原微生物實驗活動、個人設立病原微生物實驗室足以危害公共安全的行為規定為犯罪，并將“后果特別嚴重”作為加重處罰情節，既為強化刑法干預的早期化，也為維護涉傳染病犯罪刑法立法的體系性。

（三）修正部分危害生物安全犯罪的主體、行為與法定刑

1.增設單位為相應危害生物安全犯罪的主體

針對現行《刑法》在危害生物安全犯罪主體規定上存在的問題，為填補處罰漏洞、防止前置法相關規定的落空，應及時增加相關單位為相應犯罪的主體。具體可以結合《生物安全法》《傳染病防治法》《病原微生物實驗室生物安全管理條例》中的相關規定，將單位新增為不報、謊報安全事故犯罪，非法植入基因編輯、克隆的胚胎犯罪，危害人類遺傳資源安全犯罪，妨害傳染病防治犯罪及動植物檢疫犯罪等的主體，以有效規制單位違規設置高致病病原微生物實驗室、非法采集我國人類遺傳基因、不按照規定報告傳染病疫情，或因未按照規定進行嚴格管理而導致單位成員實施相關犯罪的行為。如此規定，有利于單位將有關危害生物安全犯罪治理的規則內化為具體的管理機制，充分發揮單位這一組織體在生物安全刑事風險防范中的積極作用，轉變以往“重懲治、輕預防”、單位消極地作為被懲罰對象的單位犯罪治理模式，實現生物安全風險刑法規制從結果本位向誘因本位的轉換。

2.完善相應危害生物安全犯罪的行為方式與法定刑

針對現行《刑法》在危害我國人類遺傳資源安全犯罪、濫用基因編輯技術犯罪、職務型傳染病防治犯罪規定上存在的規制范圍窄、類型化不足及體系化欠缺問題，應及時調整《刑法》第334條之一與第336條之一的規定，將非法利用我國人類遺傳資源的行為與向人體或動物體植入基因編輯的胎兒之外的濫用基因編輯行為予以犯罪化；結合現行《刑法》第397條的規定，將職務型傳染病防治犯罪的行為類型修改為濫用職權與玩忽職守兩種，同時，將“情節特別嚴重的”設為加重處罰情節并規定其刑罰為“三年以上七年以下有期徒刑”，這應當不存在疑問。

但在具體應如何調整才能有效規制濫用基因編輯技術行為的問題上，學界尚未達成共識。第一種觀點主張，在增設基因犯罪這一類罪名的基礎上，具體增設非法改變人類基因罪、利用基因技術制造變異人種罪等罪名［41］。第二種觀點認為，基于立法經濟原則，同時為避免因罪名設置過于具體而造成處罰漏洞，應增設濫用基因編輯技術罪，并采取“列舉＋概括”式的立法模式來設定類型化的行為，將非法植入基因編輯的胚胎、制造基因武器、彈藥、致病細菌及其他濫用基因編輯技術情節嚴重的行為規定為犯罪［42］。第三種觀點認為，濫用基因編輯技術行為僅屬于濫用科技行為的具體表現形式之一，故刑法應前瞻性地增設濫用科技罪這一罪名而非專門針對濫用基因編輯技術行為的罪名，同時，鑒于該類行為危害程度大、波及范圍廣，應將之規定為抽象危險犯，但為了防止處罰范圍的不當擴張，還應針對該罪設置“經監管部門責令改正而拒不改正”這一行政前置性要件，以貫徹刑法謙抑性理念［34］78-81。

以上觀點有其合理之處，但也存在一定的局限性。就第一種觀點而言，詳細羅列具體罪名能使相關立法表現出較強的針對性，但個案式的立法難以囊括所有類型的行為，更難將未來可能出現的新行為包含在內，其結果只能是為了填補處罰漏洞，相關立法不得不時刻處于變動之中，實不可取。就第三種觀點而言，設置類型性罪名有利于增強立法的開放性、前瞻性和穩定性，但這種過于抽象、概括的立法，忽視了濫用基因編輯行為與其他濫用科學技術行為間的差異，使得立法的針對性不足且會不當擴張處罰范圍。盡管該觀點主張設置“經監管部門責令改正而拒不改正”這一行政前置性要件來防止處罰范圍不當擴張，但若從及時打擊犯罪的視角看，打擊犯罪有必要優先于保障權利時，刑法就不應設置行政前置性要件，否則既帶來誰責令、如何責令等問題，也會使處罰過于延后［43］。其實，主張該觀點論者也明確表示“行政前置性要件都是事后令狀，存在緩不濟急問題，并不適用于生物犯罪”［14］205。可以說，在主張將濫用基因編輯技術之類的犯罪設置為抽象危險犯的同時，又主張設置行政前置性條件，該觀點自相矛盾。相比之下，第二種主張設置濫用基因技術罪這一罪名并通過“列舉＋概括”式立法來確定犯罪行為的觀點，有利于保證立法的類型性與包容性，值得肯定，但該觀點忽視了通過基因編輯技術制造武器、彈藥、致病細菌的行為本質上屬于非法制造武器、彈藥、危險物質行為的范疇這一問題，會造成立法上的重疊。

結合既有觀點的合理之處，為化解濫用基因編輯行為刑法規制的漏洞，在罪名設置方面，宜選擇增設濫用基因編輯技術罪；在行為設置方面，為避免因對基因編輯技術認識不全面而導致立法的短視，應轉變我國當前以技術為導向的立法模式，轉而借鑒以美國為典型代表的、以產品為基礎的立法模式，即以具體產品為基礎，根據用途進行規制，而不再著眼技術本身或產品生產過程［44］。具體可以將非法植入基因編輯胚胎罪的罪狀修改為：“實施增強性基因編輯、生殖性基因編輯，情節嚴重的，處……”如此，便可以將進行增強性基因編輯與向人體、動物體或人造子宮植入基因編輯的胚胎、配子等行為均納入刑法規制范圍。