擴大犯罪圈的立法邏輯與價值導向

程 煬，王利榮

（1.西南政法大學國際法學院，重慶 401120；2.廣州應用科技學院法政學院，廣東廣州 511370）

與傳統(tǒng)法治國家刑法犯罪化選擇趨勢相同，近年我國刑法修改的重點是擴大犯罪圈。鑒于立法永遠落后于現(xiàn)實需求，并出于法律安定性與適應性統(tǒng)一的要求，各國法律維系自身規(guī)則體系有效運行的選擇是持續(xù)調(diào)整、充實內(nèi)在結(jié)構和修改相關條文，刑法回應社會需求的常態(tài)做法是增減罪名和修改犯罪要件要素。同時根據(jù)罪刑法定原則，擴大犯罪圈只能是立法者作為，司法者據(jù)此清晰具體犯罪邊界等于或小于立法者給出的尺度，以致于犯罪化成為刑法修改的主流選擇。但是，犯罪圈的擴大不具有天生的正當性，追問其理性依據(jù)和評估修法效果，而非一味從原有刑法理念上倒退和妥協(xié)，能夠使立法者看到預期目標的實現(xiàn)程度和自身選擇的優(yōu)劣，提示司法者能動地彌補規(guī)范缺陷。

一、我國刑法擴大犯罪圈現(xiàn)象評析

1979年刑法是40余年來屢加修改的母本，這部問世于改革開放初期的基本法律，因特殊背景、需求和當時的立法經(jīng)驗，設立罪名不到130個。1997年刑法經(jīng)過了首次大規(guī)模修改后，罪名增至412個。由于罪名超過原刑法的3倍，刑法學界在很長時期慣稱其為新刑法。此后刑法修改達12次，平均兩年一次，罪名增至485個。近10年來，修法頻次有所放緩但修改力度加大，相繼出臺了《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（十一）》《刑法修正案（十二）》，不僅增設罪名數(shù)量居前，總則條文也有更改，諸如降低刑事責任年齡、擴大累犯范圍和注入禁止令，這都在延續(xù)犯罪化或重刑化取向。總體上來說，犯罪圈的擴張主要是通過創(chuàng)設新罪和調(diào)整原有犯罪的罪狀這兩條路徑進行的［1］。

（一）刑法擴大犯罪圈的主要方式

1.新增與刪減罪名比例是10∶1

1997年刑法修改因處于社會轉(zhuǎn)型變革期，修法規(guī)模和著力點具有特殊性，不能代表立法常態(tài)。此后，隨著社會進入常態(tài)運行狀態(tài)，新經(jīng)濟領域和網(wǎng)絡空間拓展同步于其他國家和地區(qū)，中國的法制理念與水平逐漸趨近于歐美國家，后續(xù)刑法的修改與討論，既是總結(jié)國際社會共同抵御犯罪的經(jīng)驗，又是立足于我國實踐檢視立法得失。

簡單對比罪名的增減，擴大犯罪圈傾向明顯。刑法刪減罪名不等于縮小原犯罪圈，在多數(shù)情形下，刪減罪名起歸置罪名體系的作用，有時甚至是擴大犯罪圈。比如，《刑法修正案（九）》刪除嫖宿幼女罪，這并非是將這類行為非罪化，而是將該行為劃歸到強奸罪的行為要件，犯罪圈沒有改變。至于刑法一再刪除適用死刑的罪名，只是降低刑度，犯罪圈亦未縮小。

在新增罪名中，諸如危險駕駛、高空拋物、國家考試中作弊行為入罪，都是擴大犯罪圈的標志。犯罪圈擴張，不斷侵蝕行政法甚至民法的調(diào)整范圍，出現(xiàn)大量的輕微犯罪［2］，由于二元處罰層階有所模糊，公法架構及其學說支撐都面臨新的挑戰(zhàn)。針對這類輕罪化選擇，對刑罰、治安處罰與其他行政法處罰的層階進行系統(tǒng)拷問，不難發(fā)現(xiàn)危險駕駛和妨害安全駕駛等行為入罪雖是將刑法觸角延伸至公安機關處罰范圍，人身罰和財產(chǎn)罰的邊界卻未因此擴大。就公安機關制裁范圍而言，二元化制裁體系中加大犯罪化步伐不必然表明制裁圈同步擴大，導致公安機關制裁權在相當程度被司法控制。

犯罪化突破公安制裁圈，集中體現(xiàn)為將背信行為入罪。對于在國家考試中作弊和幫助作弊的行為，過去由組織考試部門處置，而無論是取消本人考試資格、不計分數(shù)，還是工商管理部門協(xié)助處罰幫助考試作弊的商家及個人，它們都不具備剝奪或限制自由的性質(zhì)，也不是財產(chǎn)罰。顯然，用人身罰加財產(chǎn)罰方式入罪背信行為，對公法制裁的二元制模式的沖擊是明顯的。

更多時候，立法者是背靠原罪名將關聯(lián)緊密的具有同等危害的行為寫入刑法。以重大責任事故罪罪名體系為例，立法者針對近年工業(yè)和礦業(yè)生產(chǎn)中各類危害現(xiàn)象，將“關閉破壞生產(chǎn)安全設備設施”“篡改、隱瞞、銷毀相關數(shù)據(jù)信息”“拒不整改重大事故隱患”等消極或間接行為入罪，由于這類新罪名經(jīng)得起舉輕明重規(guī)則的拷問，犯罪化選擇并未引發(fā)異議。

當然，新增罪名未必一律是入罪化選擇。比如，設置組織領導傳銷罪，旨在避免不當適用非法經(jīng)營罪，由于附上“以詐騙為目的”要素，適用新罪的門檻反而高于適用原刑法。

2.改變犯罪構成要件要素

首先，增加構成要件要素，擴大犯罪圈。比如，將故意殺人罪主體年齡降至12歲，以及在《刑法》第229條中增加“保薦、安全評價、環(huán)境影響評價、環(huán)境監(jiān)測等職責的中介組織的人員”為犯罪主體，都是在擴大犯罪圈。不同的是，前一選擇與少年保護精神相沖突而屢受質(zhì)疑，后一選擇被普遍認為具有正當性。

其次，減少犯罪構成要件要素，降低定罪標準。比如，采取用公務替代身份的方式，將瀆職罪主體擴大到依法從事公務的人員。又如，在生產(chǎn)經(jīng)營醫(yī)藥環(huán)節(jié)，刪除“足以危及”等表述，立法者推定制售假劣行為一經(jīng)做出，法益就處于被侵害的危險。

再次，改變犯罪類型，擴大犯罪圈。一是將結(jié)果犯改為情節(jié)犯，與將導致危害結(jié)果作為定罪要素相比，情節(jié)所指范圍明顯更廣，結(jié)果相同情形下，手段惡劣、多次侵害他人權利或侵害多人權利、動機惡劣等都是定罪要素，以致于情節(jié)犯定罪門檻明顯低于結(jié)果犯。《刑法修正案（六）》取消原刑法規(guī)定的違規(guī)出具金融票證罪中“造成較大損失”的要件，改用“情節(jié)嚴重”作為以量定質(zhì)的標準。二是將結(jié)果犯改為具體危險犯，《刑法修正案（七）》將“違反有關動植物防疫、檢疫的國家規(guī)定，引起重大動植物疫情的或者有引起重大動植物疫情危險，情節(jié)嚴重的”行為規(guī)定為犯罪，甚至不惜突破總則中故意犯罪相關的規(guī)定，設置過失危險犯以應對現(xiàn)實需求。

（二）刑法擴大犯罪圈的重點選擇

在非傳統(tǒng)安全領域，面對環(huán)境資源被破壞的嚴峻現(xiàn)實，刑法入罪化的力度持續(xù)且明顯加大。如果說在司法選擇上，針對傳統(tǒng)常見犯罪可將“著手”作為啟動刑法的時點，處罰預備為例外，那么在社會風險加大的當下，立法者可能不允許司法者做此松動。相反，預備行為正犯化，成為立法的重要取向。與此同時，在新經(jīng)濟領域和網(wǎng)絡空間，刑法還承擔了布設基本行為規(guī)則框架的重要任務，犯罪化傾向同樣明顯。

首先，針對現(xiàn)代生產(chǎn)手段和科技對人們?nèi)粘Ｉ钏鶐淼奈ｋU程度，持續(xù)擴大犯罪圈。第一，為保證食品醫(yī)藥安全，將生產(chǎn)銷售不符合安全標準的醫(yī)用材料從結(jié)果犯改為危險犯；針對生產(chǎn)銷售假藥的行為，將原具體危險犯改成抽象危險犯；將生產(chǎn)銷售不符合相關安全標準食品的行為，由結(jié)果犯改為具體危險犯。第二，為保證能源生產(chǎn)及工程項目有序進行，將強令他人冒險違法作業(yè)導致重大傷亡和損失的行為，規(guī)定為強令他人違章冒險作業(yè)罪。第三，為規(guī)制機動車超速、超員導致的惡性交通事故，增設危險駕駛罪、妨害安全駕駛罪。第四，為規(guī)制惡意編造、傳播虛假信息，嚴重擾亂社會秩序的行為，刑法設置新罪名以保護網(wǎng)絡社會中個人信息和抑制網(wǎng)絡謠言。第五，為加強對環(huán)境資源的保護，將非法占有農(nóng)用地，向大氣、土地和水源排放污染物，濫伐林木，走私洋垃圾等行為入罪。第六，為持續(xù)加大反腐敗力度，形成賄賂犯罪體系，將有權人與有錢人踩踏法律紅錢的行為入罪。

其次，理順行政與刑罰處置層階，彌補治安處罰與刑事處罰空缺，降低常見犯罪門檻。這類犯罪化一般參照相近行為要件要素而為之。比如，多次盜竊、搶奪財物的危害程度相似于盜竊搶奪財物數(shù)額較大；在強迫交易罪行為要件中增加比其他行為明顯更重的危害行為，即強迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)的行為；新設組織他人出賣人體器官罪，以及將虐待罪主體擴大到法定監(jiān)護人和看護人等等，這些都經(jīng)得起罪質(zhì)和罪量的雙重考量。而且由于犯罪圈擴大是在相對較小范圍覆蓋原勞教處分圈，制裁圈反而有所壓縮［3］。

二、社會治理之刑法路徑依賴

擴大犯罪圈本身就反映了社會治理對刑法的“路徑依賴”。從經(jīng)濟學原理上看，規(guī)模經(jīng)濟、學習效應、協(xié)調(diào)效應、適應性預期、既得利益約束等因素的存在，會導致該體制沿著既定的方式不斷自我強化。人類社會中的技術演進或制度變遷均有類似于物理學中的慣性，即一旦進入某種路徑，慣性的力量會使這一選擇不斷自我強化，從而對該路徑產(chǎn)生依賴［4］。此外，由經(jīng)濟學原理可知，如果管理人面對多項任務，他會用最簡易方式完成最易度量的任務，人的生理的疼痛和社會意義上的損失其實是最深刻的記憶，繼而刑法設置行為禁區(qū)是最有效的手段。

（一）當人是目的和對象時，“個人”可能被虛化

在工具理性主義看來：“法律是一個能夠承載人們欲望的容器，是可以被操控、施行和利用以實現(xiàn)一定目標的工具。”［5］中華法系奉行的“德主刑輔”亦將法律定性為工具，這種迷信公法的傳統(tǒng)在相當長的一段長時間內(nèi)仍未完全消除，“刀把子論”仍在突顯刑法的壓軸作用。比如2023年12月29日通過的《刑法修正案（十二）》為了加大對行賄犯罪的懲治力度，將刑法第三百八十七條單位受賄罪的刑罰由原來最高判處五年有期徒刑的一檔刑罰，修改為“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上十年以下有期徒刑”兩檔刑罰；并在刑法第三百九十一條對單位行賄罪中，增加一檔“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”的刑罰。

對此“刀把子論”的質(zhì)疑與批評是：第一，法律權威性是基于理性而非威權。第二，一個從未受過刑法制裁的人往往不是系統(tǒng)閱讀過刑法規(guī)范的人，運用刑法預防犯罪其實缺乏實證支持。第三，刑法過度侵入個體生活，可能扼殺社會活力，制造人心惟危的社會氛圍。第四，人是目的不是工具。比如危險駕駛罪屬于微罪，微罪在本質(zhì)上是程度較輕的反社會行為，然而為了解決此種程度較輕的反社會行為，卻投入了比重過大的司法資源。到2020年，全國法院審結(jié)“醉駕”等危險駕駛犯罪案件總數(shù)為28.9萬件，占刑事案件總數(shù)的比例高達25.9%，危險駕駛犯罪成為名副其實的第一大罪，比盜竊罪高出1.71倍［6］。

刑法作為治理工具，必定以規(guī)制人的行為作為內(nèi)容，人是對象；刑法規(guī)制人的行為旨在保護個人的基本權益，人仍是目的。它表明任何制度表達都具有綜合性，規(guī)范總是在一些價值共振和博弈中作出平衡選擇，這種看似矛盾的規(guī)范選擇是由人性內(nèi)在矛盾決定的。在網(wǎng)絡空間，刑法設置犯罪圈即增設新罪名和增加既有罪名構成要素，尤其不會像傳統(tǒng)空間那樣引發(fā)激烈爭議，此時人們極少擔心犯罪圈的擴張會導致國家權力的濫用，相反，在網(wǎng)絡空間隱身個體不加約束的行為往往更具風險。但是，當人作為目的和對象時，立法者更看重社會利益和國家利益，人或者公民的概念很容易被同時淡化。

（二）刑法補救社會倫理危機，可能自帶風險

在社會轉(zhuǎn)型時期，利用刑法維護倫理規(guī)則是非常明顯的。自《刑法修正案（九）》設置“組織考試作弊罪”以來，法院懲處組織作弊行為所適用緩刑人數(shù)占據(jù)了被定罪人數(shù)的45%［7］。這表明實際處罰未必就一律重于過去的行政處置。但是，在支持者看來，國家考試是人才選拔和人力資源開發(fā)的重要渠道，考試的公平性和有效性關乎個人前途和社會政治穩(wěn)定，因此對作弊行為應予非難。

以保護法益名義介入原屬民事、行政糾紛之中，刑法走到極致無外是“哪里有沖突，哪里就會有刑法”，風險無處不在因而刑法無處不在，必然結(jié)果是：刑法成為風險源。作弊行為入刑實際提高了司法成本，況且，一時失足前途盡毀。一個法治國的正常狀態(tài)是健全國家考試制度，利用科技手段反制作弊，與之相比，事后的刑法反應只應限于相對嚴重的組織考試作弊的共同犯罪行為。

（三）刑法公關輿論風暴，輿論本身可能被誤導

在市場經(jīng)濟中，一系列危害社會事件曝光對政治經(jīng)濟穩(wěn)定甚至公眾信仰造成的負面影響超過傳統(tǒng)社會，刑法采取犯罪化方式似乎更能引導網(wǎng)絡言論。隨著網(wǎng)絡技術被應用于社會生活的各個方面，信息傳播的速度和效率均有了質(zhì)的提高，這無疑為民眾的表達和輿論的形成提供了極大的便利。這些便利條件又會反作用于民眾參與立法過程的意愿［8］。

以食品生產(chǎn)為例，毒奶粉、蘇丹紅摻入食品事件帶給普通人極大的不安感。食品生產(chǎn)零風險只是美好的愿景——無論是初級農(nóng)產(chǎn)品還是深加工產(chǎn)品，無論誰來生產(chǎn)誰來監(jiān)管，都無法做到零風險。在后現(xiàn)代社會，食品種類更豐富、加工程度更深、流通更迅速，在龐大基數(shù)上，無論以什么概率計算，食品安全風險都在上升。隨著普通人食品安全意識的提高和媒體曝光量的增加，顯現(xiàn)出的食品安全事件迅速增多。食品安全事件的出現(xiàn)可能引發(fā)社會恐慌，而這種社會心理往往容易令刑事立法和司法偏離理性立場。

三、增設抽象危險犯的現(xiàn)實依據(jù)

（一）風險時代增設抽象危險犯的現(xiàn)實選擇

為表達社會正義，刑法規(guī)范從局部解構到整體建構始終是一條技術路線。因為進步從來不是線性的，每一個階段都有其智慧。真正重要的概念甚至可能在我們乍看下感到輕蔑的對象手中［9］。海德格爾在《存在與時間》中認為，解構是分裂和分解結(jié)構，但解構結(jié)果卻是產(chǎn)生新結(jié)構。修法道理亦是如此。

進入后工業(yè)時代，隨著科技運用和新經(jīng)濟領域拓展，社會結(jié)構裂變在所難免。而如果把社會視為土壤和空氣，那么刑法就是依其生長的社會物種，前者變化意味著刑法隨之變化。用建構眼光分析，任何一個社會人的行為都是被約定俗成的社會傳統(tǒng)、社會習慣和個人身份來制約或改變的，所以現(xiàn)實和我們理解現(xiàn)實的方式都應當是主觀的、人造的，古典刑法本身產(chǎn)生于前現(xiàn)代時期，它既然提供一套當下的行為范式，反對的和壓制的必是一些逆歷史而動的行為。但在風險社會，立法者很快發(fā)現(xiàn)僅將限于此不足以實現(xiàn)“保護人民”的承諾，建立在結(jié)果評價基礎上的事后法不足以將危險行為掃入犯罪，于是，解構建立在后現(xiàn)代社會需求的事實基礎上。

古典刑法理論強調(diào)，為擺脫先前的存在與經(jīng)驗將它框架住的視界，必須以具象化的行為作為歸責標靶，刑法評價應當鎖定行為與結(jié)果或者具體危險的節(jié)點。對此德國學者許迺曼將其評價為“是以落伍的刑法對抗先進的犯罪”［10］。在當下社會，面對日愈加劇的科技運用和新經(jīng)濟領域中人為作惡現(xiàn)象，刑法提前介入至少會將局部潛在行為人作為標靶。

在解構與建構中，舊有規(guī)范體系和條文結(jié)構并沒有被全盤拋棄，即使在風險社會，刑法典、規(guī)范刑法理論和現(xiàn)有刑事司法程序都不會推倒重來，解構是局部的，建構仍是主流。

（二）“抽象危險”標準依然可予論證和把握

“法益保護前置化、積極的一般預防理論”和“避免證明上的困難”是支撐刑法增設抽象危險犯的價值和現(xiàn)實根據(jù)［11］。

針對破壞自然資源或污染環(huán)境的行為，啟用疫學因果關系找到行為人，與抽象危險的判斷原理相同。很多時候，對于一個在河邊傾倒成噸化工廢料的行為，證明造成何種損害并不那么容易，人工廢料直接置于自然環(huán)境有無破壞或有多大危害，短期內(nèi)很難做出準確評估，但無節(jié)制排污所帶來物種滅絕和人體傷害已不止一次告誡人們，規(guī)避風險的基本要求是所有工業(yè)廢料均須按規(guī)定處理，違反規(guī)定就表征著危險因子加大。

設置危險犯的意圖旨在明確主體的行為規(guī)則。在生活常識層面，抽象與具體危險是一對能夠互證的概念。抽象危險是具體危險發(fā)生前兆，指一個行為引發(fā)具體危險的蓋然性。不僅如此，刑法設置抽象危險犯，還能為當今社會爭取必要的防衛(wèi)條件和時機，同時避免面對結(jié)果卻找不到處罰依據(jù)的悖論，避免“現(xiàn)代社會組織憑借其復雜的內(nèi)部結(jié)構和精細的人事分工，使得結(jié)果責任與個人責任的承擔被有效地稀釋或者被規(guī)避”的現(xiàn)象［12］，以至于誰非法排污誰就有責。薩維尼認為，存在于外部世界的生物人，最重要因素是與他人的關系，這種生活關系中的雙方需要和相互的促進，達到保障自由的目的，只有形成“對于一條無形界限的承認”，顯然這條線由立法者劃出［13］。抽象危險犯是針對法益侵害之危險的特定行為加以禁止的犯罪類型。作為法律擬制的危險，在科技影響人們?nèi)粘Ｉ钸M程中，它可以通過有效節(jié)制某些無知和莽撞的行為而保護個人生命健康和重大財產(chǎn)等法益。

（三）抽象危險是聯(lián)結(jié)行為與法益的狀態(tài)

抽象危險犯的可罰性在于該行為被立法者推定為是對刑法保護的客體造成了危險的行為。具言之，立法者不再要求偵訴部門借助客觀場景及人際交往等客觀事實對其予以證明，審判法官確認主體實施了刑法分則禁止的行為，即予定罪。但不由此否定抽象危險的判斷仍具客觀性，其“抽象”不是說危險被假設，而是指司法環(huán)節(jié)無須證明。換言之：一個具有抽象危險的行為經(jīng)過了立法者的謹慎和理性判斷。行為的危險和結(jié)果的危險相繼出現(xiàn)，往往時間長短不一，由于前者是后者成立的條件，可以說沒有行為就沒有危險、沒有危險就沒有結(jié)果。只是，實施危險行為不意味著一定出現(xiàn)能讓人們看到接近實害的危險。動態(tài)上看，等到結(jié)果意義上的危險能夠被預測才允許動用刑法，刑法保護人民的任務就會被架空。透過當下刑法修改活動，以處罰抽象危險犯方式震懾失范和冒險的行為，往往認知不一。因為失范與冒險只是存在致害的概率，這與過馬路闖紅燈的危險相似，施用刑罰權似在“殺雞用牛刀”。

從法律思維層面分析：第一，定罪奉行主客觀相統(tǒng)一的規(guī)則，主觀連同唯心論往往受到批判，客觀即唯物立場的確認。在大陸法系刑法觀點對壘中，大部分學者主張結(jié)果無價值，我國學者亦是如此。第二，將危害結(jié)果或具體危險作為發(fā)動刑法的理由，至少符合事實勝于雄辯的常識，不能判斷具體危險，推定一個人的意志內(nèi)容具有可罰性，并不總是那么有底氣。

從價值基礎上分析：第一，刑法是抑制犯罪的最后手段，因為用簡單粗暴的方法處理極其復雜的社會矛盾，往往無效甚至負效；按涂爾干的說法，迷信刑法至多只能是“用壓制性手段維系社會的機械團結(jié)”。真正有效的做法是并用壓制性和恢復性手段［14］。第二，發(fā)動刑罰與發(fā)動戰(zhàn)爭的原理相同，都是為了維護秩序和壓制對抗，現(xiàn)代戰(zhàn)爭尚且強調(diào)精準打擊敵人，適用刑罰的規(guī)則就須有道義基礎。

其實，抽象危險犯不同于刑法分則僵尸條款中的“行為犯”。后者建立在人們的道德好惡或倫理觀念上，前者卻有法益侵害性的本質(zhì)。只是，由于此時“運用實害的構成要件保護法益，往往遭遇舉證的困難［15］，“抽象危險”才不得不主要由立法者擬定。

（四）實質(zhì)預備犯是抽象危險犯典型形式

在我國刑法框架下，實質(zhì)預備犯是典型的抽象危險犯類型。我國刑法盡管規(guī)定犯罪預備原則可罰，傳統(tǒng)刑法理論卻主張，預備行為一般不罰，著手通常才是啟用刑法的起點事實，司法實踐環(huán)節(jié)，除非基于對不特定人生命財產(chǎn)安全的考慮，為實施犯罪準備工具和制造條件的行為，也很少被定罪。當然，原則上不罰不等于一律不罰。我國刑法通說將預備犯細分為“實質(zhì)預備犯”和“形式預備犯”。形式預備犯指一般情形，“實質(zhì)預備犯”指可罰的預備行為。結(jié)合修法活動，實質(zhì)預備犯被解釋為：原屬某結(jié)果犯或具體危險犯的預備行為，后被刑法修改成實行犯的犯罪類型。

采取刑法修改的方式，將刑罰起點提前到原結(jié)果犯或具體危險犯的預備階段，意味著立法者對原體系的補充修改，因此立法論證階段，面對原結(jié)果犯或危險犯的預備行為，處置方式可以細分為兩種：一是獨立定罪，比如刑法設置佩戴恐怖組織標志罪，既可以是組織和參加恐怖組織的具體方式，又可以是對抗法律的行為方式。二是繼續(xù)將其歸屬為可罰的預備行為。

在現(xiàn)行刑法中，持續(xù)適度增加抽象危險犯的類型和數(shù)量，目前已得到理論與實踐的支持。盡管刑法增設抽象危險犯不可能全面管控所有的社會風險，我們這個社會除多方位設防，降低風險禍患，筑牢刑法最后防線，另無選項。但應予注意的是，如果說抽象危險犯在司法認定環(huán)節(jié)免去偵訴部門的證明責任，立法者又不像人們預想的那么具有前瞻性眼光和精確設置犯罪要件要素的能力，那些在國家金融和經(jīng)濟領域致力于創(chuàng)新推動同時伴生風險的行為，就可能被刑法評價為具有抽象危險的行為，這表明：一方面，斷言司法只需對號入座過于草率；一方面刑法修改始終得立足于法益保護的軸心，畢竟只有把握對法益保護的軸心，刑法的前置化才可能真正找到法益保護的價值支點。法益保護成為連接傳統(tǒng)與現(xiàn)代刑法觀的主軸，清楚地告訴人們：即使持積極的刑法預防觀，也不是通過犧牲個人權利去維護社會秩序，或者說維護被社會秩序包裹的國家權威。

因為社會是人的類存在，國家沒有獨立于社會的根本利益，也不能以社會利益的抽象性和包容性，去虛化個人利益。就抽象危險犯而言，危險是抽象的，危險背后的利益卻不是抽象的，進而在運用抽象危險犯立法范式前置刑法觸角、周延法益保護閾界的同時也應警惕其稀釋法益概念、沖擊罪責原則、泛化處罰范域的品格危險［16］。

三、在網(wǎng)絡空間劃出行為禁區(qū)

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術深刻影響普通人日常生活。2016年12月《國家網(wǎng)絡空間安全戰(zhàn)略》指出：“信息技術廣泛應用和網(wǎng)絡空間興起發(fā)展，極大促進了經(jīng)濟社會繁榮進步，同時也帶來了新的安全風險和挑戰(zhàn)。”據(jù)百度《2020網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)犯罪研究報告》，2021年網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)的市場效益將比肩世界第三大經(jīng)濟體，網(wǎng)絡犯罪將是未來十年全球最引人注目的風險之一［17］。由此可見，刑法在網(wǎng)絡空間劃出行為禁區(qū)具有在新社會活動領域布設規(guī)則的用意。

刑法在網(wǎng)絡空間布設規(guī)則的步驟：第一，確保現(xiàn)行刑法發(fā)揮規(guī)導個人行為的功能。網(wǎng)絡要素仍是人及其行為，既然網(wǎng)絡是現(xiàn)實社會關系的延伸，傳統(tǒng)社會抑制犯罪方法同樣適用于網(wǎng)絡社會，即傳統(tǒng)刑法仍有適用空間。第二，針對網(wǎng)絡空間個人權益保護的薄弱環(huán)節(jié)，明確個人行為規(guī)則。第三，明確網(wǎng)絡運營商和技術支持商的法律責任包括刑事責任。第四，懲罰破壞計算機技術運用的行為。

（一）抑制網(wǎng)絡空間中的經(jīng)濟犯罪

首先，利用現(xiàn)代網(wǎng)絡通信技術采取非接觸方式占有他人財物的行為，目前是侵財犯罪的主要類型，因而是近5年刑法懲治重點。作為傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化的典型形式，隨貨幣交付方式改變，網(wǎng)絡侵財犯罪方式粘連的程度明顯加深，產(chǎn)業(yè)化程度較高。對此，接續(xù)最高人民法院、最高人民檢察院和公安部發(fā)布《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，最高人民法院發(fā)布相關典型案例，調(diào)整舉證責任及其規(guī)則，跟進刑法評價。其次，網(wǎng)絡空間技術既是經(jīng)濟引擎，又是犯罪人非法獲利的工具。近年利用網(wǎng)絡交易平臺銷售偽劣產(chǎn)品或者對商品、服務作虛假宣傳，或者損害他人商業(yè)、商品信譽的案件頻發(fā)。

（二）規(guī)范“個人信息”利用和劃出言論邊界

個人信息是用以識別個體特性的符號系統(tǒng)，在網(wǎng)絡空間中的諸多侵財犯罪目前主要依賴數(shù)據(jù)信息抓取技術，物色被害人和尋求作案機會。由于匯總和出賣自然人個人信息的人缺乏對利用者侵害他人權益行為的認識，很難按照刑法總則中共同犯罪規(guī)定將這類行為列入幫助或預備行為予以懲戒。而在網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)鏈中，利用交易、交流平臺，惡意操控用戶賬號，通過微博、微信等社交平臺的加粉、刷量、加群、違規(guī)推廣而非法獲利的現(xiàn)象，更是常見，由此形成的技術類黑灰產(chǎn)亦需刑法作出反應。

在網(wǎng)絡空間保證信息暢通同時保護自然人信息其實不無矛盾。個人提供身份信息大多是他出于自愿局部公開的和允許他人有條件使用的信息，自然人在不同場合提供自己的姓名、年齡、身份證號等基本信息在一般意義上還不致系統(tǒng)全面公開自己私密生活狀態(tài)。而且在開放網(wǎng)絡空間，利用技術支持匯總自然人在不同場合應不同需求已經(jīng)公開了的信息，似乎不明顯具有挖掘其私密生活的性質(zhì)，盡管匯總和向他人提供這類信息帶來了被惡意利用的風險。根據(jù)責任原則，自然人權益受損應當由惡意利用信息的人買單，行為與結(jié)果邏輯關聯(lián)才會更加緊密。就利用信息的一方來說，普通商家利用自然人信息了解客戶需求和愛好，推送相關商品和其他消費信息，比較常見，這類推送既令一些人不快又受另一些人歡迎，致使被推送人權利受損及程度并非必然結(jié)果。正是諸此行為正當與否，不宜一概而論，加上經(jīng)濟行為不以“不害人”而以為其他市場主體所“容忍”為合法的標準，提供信息的人承擔刑事責任，標準似乎很難拿捏。

《刑法修正案（七）》入罪侵犯個人信息的行為，主因是掌握個人信息已成為實施各類電信詐騙行為的前提條件。至于非法搜集和深挖個人活動軌跡，無異于讓個人“祼露”于公眾視野甚至成為自媒體攻擊的對象，對此僅僅追究其民事侵權責任明顯不夠，這就堅定了立法者布設犯罪圈的選擇。在大數(shù)據(jù)時代，“隱私利益的核心是自然人不愿為他人所知曉的私密利益和私生活不被侵擾的安寧利益”，換言之，自然人公開自己的信息所附條件仍然對他人利用信息的行為形成了約束。既然法律確認自然人人格權意義在于權衡多元利益和最終確定社會交往的基本規(guī)則，自然人因自身信息被全面公開適用而引發(fā)的“風險和焦慮”，已是其隱私權受損的新形式，即收集和提供使用的行為具有侵權性［18］，刑法介入具有必要性。況且，在網(wǎng)絡時代，自然人因個人信息泄露提起侵權之訴，必須證明隱私權受損及其程度，這往往超過了其個人能力［19］。入罪具有必要性。

在網(wǎng)絡平臺，對于信息真假摻雜和傳播導致個人權益受損的情形，還須并用刑法原有相關罪名與上述新罪名。鑒于個人不受約束的表達既可以使其充分行使權利，又可能損及他人或公共利益，比如散布虛假恐怖信息，造謠毀損他人名譽；鑒于在大數(shù)據(jù)時代個人面對海量參與者、加工者，極易在面對輿論攻擊和言辭侵害時處于弱勢，更無法阻止“集體無意識狀態(tài)”下虛假信息被他人轉(zhuǎn)發(fā)和傳播，對此系統(tǒng)有效的解決方案是：第一，合理闡釋民法典關于“共同危險行為”，轉(zhuǎn)換證明責任或者降低證明標準；第二，將造謠生事者送上刑事法庭。

（三）網(wǎng)絡服務商不再能夠置身事外

網(wǎng)絡服務商主要指網(wǎng)絡運營商和其他技術服務商。隨著傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化，網(wǎng)絡服務商幫助犯罪的行為雖然可以依據(jù)刑法總則關于共同犯罪的規(guī)定予以認定和處罰，卻不能同時系統(tǒng)有效規(guī)制網(wǎng)絡服務商的行為。《刑法修正案（九）》在即有罪名體系中增設3個罪名，不僅是在網(wǎng)絡空間劃出特殊主體行為的禁區(qū)，特殊主體幫助的對象范圍還擴大到嚴重違法，由于與散在違法行為造成的危害程度相比，服務商縱容和幫助眾多違法行為對個人權益和社會秩序的損害或破壞面更大，侵害程度更深，刑法學者中有人謹慎認可了這一犯罪化選擇。隨著網(wǎng)絡犯罪的高發(fā)，網(wǎng)絡犯罪幫助行為的社會危害性日益突顯，其在犯罪中的地位已經(jīng)由附屬性演變?yōu)楠毩⑿裕蓮膶傩匝葑優(yōu)橹鲗裕虼嗽谝欢ǔ潭壬蠈⑵婀卜刚富瑤椭`法行為犯罪化，都不失為應對之策［20］。

同時有人表達了這樣的擔憂，即刑罰過早介入和過多的行為牽連，會虛化對網(wǎng)絡服務商主觀意志的證明，會過度束縛網(wǎng)絡服務商的經(jīng)營行為。2016年深圳快播案的審理就曾經(jīng)引發(fā)網(wǎng)民熱議，由于在網(wǎng)絡空間掃黃往往不能悉數(shù)找到制造淫穢視聽資料的犯罪人，提供網(wǎng)絡平臺或者技術支持的服務商卻始終在場，作為“幫助犯”，他們似在為主犯的犯罪行為買單。而且本案犯罪主體深圳快播科技有限公司是在中國移動提供的平臺上提供相關技術服務，諸如百度、淘寶等提供瀏覽購物服務的平臺運營商，似乎亦應列入追責范圍。

基于在網(wǎng)絡空間布設行為規(guī)則的用意，增設3個罪名既防內(nèi)鬼又防黑客：

第一，基于刑法面前的人人平等原則，網(wǎng)絡服務商與接受網(wǎng)絡服務的普通人都應當實施刑事合規(guī)行為，網(wǎng)絡服務商不因其特殊身份、相應資源和技術優(yōu)勢，就置身于法律之外。質(zhì)言之，刑法劃出行為禁區(qū)，用意是無一例外懲處幫助他人實施嚴重違法犯罪的行為。過去很長一段時間，網(wǎng)絡治理對象主要是在網(wǎng)絡平臺上實施危害行為的普通網(wǎng)民，網(wǎng)絡服務商只對自己放縱甚至支持犯罪的行為承擔行政責任，這在一定程度上達不到公平處罰的目標，也落實不好網(wǎng)絡治理的效果，將單純追求經(jīng)濟效益而置個人和公共利益于不顧的技術服務商和網(wǎng)絡運營商，一并送上刑事法庭，符合社會正義觀。

第二，處罰網(wǎng)絡服務商是因為網(wǎng)絡平臺管理和活動有其特殊規(guī)律，網(wǎng)絡服務商的幫助和放縱行為往往是造成網(wǎng)絡空間充斥大量黃賭毒現(xiàn)象的原因，基于逐利而不加區(qū)別提供服務的行為，甚至在很多時候比單純實施某一具體犯罪的危害面更大且危害程度更深。至于直接為犯罪人提供技術服務的企業(yè)對自己服務的對象、內(nèi)容和性質(zhì)，遠比電信服務商提供服務的范圍更明確且具體，它們理當為自己的行為承擔刑事責任。

第三，增設罪名的作用不只是單純將那些幫助犯罪的行為正犯化，即不完全等于在分則條文中貫徹處罰共犯的規(guī)則，只要網(wǎng)絡服務商幫助實施嚴重違法且符合“情節(jié)嚴重”要素的行為，他就構成犯罪。至于其他主體為幫助相關違法犯罪而設立網(wǎng)站、通訊群組的，利用信息網(wǎng)絡發(fā)布涉槍、涉毒、涉黃等信息的，無論被幫助者是否已經(jīng)構成實質(zhì)犯罪，只要符合“情節(jié)嚴重”的要素，均獨立成立非法利用信息網(wǎng)絡罪或幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。

第四，基于網(wǎng)絡服務商的特殊地位及作用，入罪拒不改造信息網(wǎng)絡安全管理義務，造成違法信息大量傳播；用戶信息泄露造成嚴重后果；導致刑事案件證據(jù)滅失且情節(jié)嚴重等行為，也是在明確所有網(wǎng)絡主體的行為規(guī)則。

四、余語

在風險社會，刑罰權的邊界依兩個要點確定：首先法益尤其是公民權利有無被侵害的危險，以及行為和罪過仍是評價基礎；其次在法秩序統(tǒng)一視野中確立預防性刑法目標。避免因法益保護原則的虛空而演變?yōu)榧みM式刑法觀［21］。唯此，才能真正將刑法置于實現(xiàn)國家法治體系和提升國家治理能力現(xiàn)代化的時代話題之中。