數字經濟下網絡侵權案件司法認定的問題與對策研究

張周穎

［摘要］文章通過案例研究發現，數字經濟下涉及網絡服務提供者侵權責任案件的司法認定仍在具體類型界分、較高注意義務的適用等方面存在問題，這需要重新界定網絡服務提供者的具體類型，對較高注意義務的適用進行限縮，并厘清轉通知與必要措施的關系和以形式標準對合格通知進行審查，從而實現權利人、網絡用戶和網絡服務提供者之間的責任與利益平衡。

［關鍵詞］數字經濟；網絡服務提供者；網絡侵權；“避風港規則”

在數字經濟下，網絡侵權案件屢見不鮮。在法院審理過程中，網絡服務提供者是否需要對網絡用戶的侵權行為承擔連帶責任是常見的爭議焦點。網絡服務提供者一般會以其不負有主動審查義務或使用“避風港規則”進行抗辯?！氨茱L港規則”指網絡用戶利用網絡實施侵權行為，權利人向網絡服務提供者發出通知，要求其對侵權信息內容采取刪除、斷開鏈接等必要措施，如果網絡服務提供者收到通知后未及時采取必要措施，應就擴大部分的損害與網絡用戶承擔連帶責任［1］。

盡管《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）和《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《若干規定》）等對網絡服務提供者侵權責任的認定進行了規定，但是司法實踐中仍在網絡服務提供者的主體認定、注意義務的審查和適用等方面存在問題。例如，有法官將轉通知與刪除、屏蔽、斷開鏈接等方式并列，作為必要措施的方式之一，認為網絡服務提供者在一定情形下可以通過轉通知進行免責。當然，有學者支持該種觀點，認為必要措施包括轉通知［2-3］，但是該種解釋是否妥當有待商榷。

一、網絡服務提供者侵權案件中的司法認定問題

截至2023年11月26日，筆者在中國裁判文書網中以全文“避風港規則”“網絡服務提供者”“網絡侵權”等關鍵詞進行檢索，檢索時間自2020年1月1日起，剔除批量和重復及不相關案例后，共檢索到有效案例54份。其中，一審判決24份（約占44%），二審判決28份（約占52%），再審裁定2份（約占4%）。筆者對這些案例進行逐一分析，發現網絡服務提供者侵權責任案件主要有以下問題。

（一）未對網絡服務提供者的具體類型進行界分

當前，技術的革新已對網絡平臺的功能造成實質性的影響［4］。網絡服務提供者不再僅為信息內容提供技術服務，而會利用算法技術主動參與信息內容的處理，其性質更具綜合性［5］。司法實踐如果不對網絡服務提供者的具體類型進行細致區分，在某些情況下可能會產生截然不同的判決結果。例如，在周維海訴騰訊公司等案中，一審法院直接將騰訊公司作為內容性服務提供者，認定在其運營的騰訊新聞網頁中發布的信息內容侵權。但騰訊公司僅根據網絡用戶的許可同步分發網絡信息，并未主動介入信息內容的發布。二審法院根據《騰訊內容開放平臺服務協議》和侵權投訴指引，認為騰訊公司僅為用戶提供信息存儲空間服務，不負有事先審查的義務，因此改判并認定其不構成侵權。另外，因為內容性服務提供者與技術性服務提供者所提供的服務有差別，所以在認定主體是否適格時應采取不同的認定條件，但是法院并未對此進行區分。例如，在快手公司與歡歡喜喜公司案、優酷公司與桃李國際公司案、捷成公司與荔支公司案等案中，法院認定網絡服務提供者的主體條件主要為用戶協議、投訴通道和規則以及用戶信息。因為內容性服務提供者對網絡用戶發布的信息內容具有直接控制能力，所以其應對業務經營模式進行證明，證明其為網絡用戶提供的是基礎性服務，而非增值性服務［6］。如果內容性服務提供者與技術性服務提供者在認定條件上相同，則意味著降低了內容性服務提供者的主體證明標準。

（二）較高注意義務的適用泛化

在認定網絡服務提供者是否構成侵權時，司法實踐需要對網絡服務提供者是否具有過錯進行審查。過錯屬于主觀因素，以客觀化的方式體現，即是否盡到注意義務［7］。在網絡侵權領域，注意義務有一般注意義務和較高注意義務之分。較高注意義務僅在《若干規定》第十一條中進行了規定，即網絡服務提供者從網絡用戶的侵權行為中直接獲得經濟利益時須負有較高注意義務，由此可以認為在其他情形下的應是一般注意義務。但是，司法實踐對較高注意義務的適用明顯進行了擴大。例如，在深圳有咖互動訴廣州荔支、天津搜狗訴廣州動景、上海聚力訴武漢斗魚等案中，法院均認為網絡服務提供者對侵權內容進行分類或設置欄目必須承擔較高注意義務，但是裁判說理中并未說明其合理性和正當性，并且都以內涵模糊的較高注意義務為由來認定網絡服務提供者具有過錯，應當承擔侵權責任。因此，為避免對網絡服務提供者注意義務的審查不當擴大，相關立法有必要重新審視較高注意義務的適用范圍，并進行適當限縮。

（三）未厘清轉通知與必要措施之間的關系

《民法典》第一千一百九十五條規定，網絡服務提供者在接到通知后，應當及時將該通知轉送給網絡用戶，并采取必要措施。但該條未說明轉通知與必要措施之間的關系，二者究竟是并列的還是獨立的，理論界和司法實務都有爭議［8］。如果將二者理解成兩種獨立義務，則網絡服務提供者在接到通知后，只采取必要措施或者只轉通知，可能不需要承擔責任，具體必須結合義務履行的效果來確定。但是，若將二者理解成并列關系，則網絡服務提供者只進行轉通知或采取必要措施，則可認為其未盡到相應的注意義務。在54個案例中，筆者發現僅在咪咕動漫訴廣州青之藍一案中，法官將二者理解為并列關系。原告咪咕公司未向被告廣州青之藍公司發出刪除通知，被告在收到訴訟材料后及時刪除了被訴侵權作品，但未將訴訟材料轉送給網絡用戶，由此法院認為其違反了網絡服務提供者的應盡義務。此外，其他判決中法官僅對網絡服務提供者是否采取了必要措施進行審查，其只要在接到通知后及時采取必要措施制止了損害的繼續擴大就可以免責，至于是否轉通知并不影響責任的承擔。因此，司法實踐需要進一步厘清轉通知與必要措施的關系，實現二者應有的規范目的。

（四）合格通知的審查不統一

合格通知的審查與網絡服務提供者是否對網絡用戶的侵權行為承擔連帶責任具有密切關系，因為如果權利人未發出合格通知，那么網絡服務提供者未及時采取必要措施也可能不承擔責任。在飛博共創訴行吟信息科技、王鎮拿案中，法院認為飛博共創公司在未向行吟公司發送侵權通知的前提下，不能認定行吟公司對王鎮拿的侵權行為應當知道，故被告行吟公司未采取必要措施不構成侵權。所以，關于合格通知的審查通常也是司法實踐中的爭議焦點之一。

《民法典》第一千一百九十五條規定，通知應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息?！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）第十四條規定，通知書應當包含權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；要求采刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；構成侵權的初步證明材料。然而法院在審查合格通知時，不僅是審查這些內容，還會審查通知發送的方式、初步證據的證明力等。從司法裁判來看，目前對合格通知的審查判斷仍存在較大差異。例如，在蕪湖貝石公司訴京東叁佰陸拾度公司案中，貝石公司向京東叁佰陸拾度公司提交投訴材料后，京東叁佰陸拾度公司辯稱當侵權與否具有較大爭議時，若貝石公司沒有有關主管部門的侵權認定或者法院判決，則其無法認定侵權投訴是否成立。因此，在等待司法判決或行政決定之前，京東叁佰陸拾度公司未將涉案鏈接下架并無不當，不應承擔賠償責任。法院認為京東叁佰陸拾度公司可以基于善良管理義務對涉案投訴事宜進行評價并依法行使經營自主權，其行為并無不當，因此判決其不需要承擔責任。這顯然達到了實質證明的標準，與構成侵權的初步證據相違背。另外，在程文林訴北京微夢創科公司一案中，法院認為程文林未按照微博投訴渠道進行投訴，其根據北京微夢創科公司工商公示信息的電子郵箱發送電子郵件進行投訴不屬于有效通知。但是，在另一案的裁判說理中，法院則認為被侵權人可以書面形式或者企業公示的電子郵箱向網絡服務提供者發出通知，并不局限于網絡服務提供者所提供的投訴渠道。由此可見，不同的認定標準對網絡服務提供者的侵權責任判定影響極大。

二、網絡服務提供者侵權司法認定問題的解決對策

（一）重新界定網絡服務提供者的具體類型

隨著人工智能等技術的應用，網絡服務提供者具有新的特征，其不僅對網絡信息的上傳提供技術服務，而且會主動對網絡信息進行篩選、整理、分類和排序等。另外，現在出現一批新型云服務器租賃服務提供者，其有技術能力對其出租的云服務器進行整體關閉或刪除，卻沒有技術能力對具體內容進行控制［9］。但是，相關法律規定和司法實踐未對這些網絡服務提供者的類型進行整體劃分。根據網絡服務提供者所提供的服務特點，網絡服務提供者可以分為技術性服務提供者和內容性服務提供者。前者本身不主動參與網絡信息的處理，也不提供任何增值性服務，而且不具備審核、干預信息內容的能力和條件；后者主動介入網絡信息的處理，可根據平臺內容或者運營模式來篩選、改變、分類和控制信息內容，并且提供增值性服務［10］。所謂增值性服務，就是網絡用戶可以通過向網絡平臺購買流量或其他虛擬物品等方式迅速推廣網絡信息內容。

對技術性服務提供者和內容性服務提供者的侵權責任，司法實踐可以采取兩分法的方式進行認定。第一，由網絡服務提供者證明其經營模式為哪一種，若其僅提供技術服務，則應堅持技術中立性原則，根據《若干規定》第八條第二款，網絡服務提供者未主動進行審查的，不應認定其具有過錯。若無法證明僅提供技術服務，則應認定其為內容性服務提供者，其需要證明盡到了一般注意義務，否則應承擔侵權責任。第二，若其對用戶的信息內容提供了增值性服務，則可認為其與該信息內容存在直接的經濟聯系，網絡服務提供者應盡到較高注意義務，否則在知道或應當知道的情況下必須承擔侵權責任。

（二）對較高注意義務的適用進行限縮

注意義務的明確事關網絡服務提供者主觀過錯的認定。雖然合理的注意義務屬于法律解釋的范疇，但是其邊界仍需要劃分［11］。與一般注意義務相比，較高注意義務顯然對網絡服務提供者的要求更高，網絡服務提供者需要盡到比一般理性人更高的義務［12］。如上文所述，網絡服務提供者一般與網絡用戶上傳的網絡信息不存在直接的經濟關系，因此原則上其承擔的是一般注意義務。只有在直接獲益的情況下，網絡服務提供者才應當作為善良管理人承擔較高注意義務。

但是，目前法院對較高注意義務的適用已經泛化，應當對其進行適當限縮，可通過以下三個方面進行。一是嚴格限制較高注意義務的適用范圍。只有網絡服務提供者在從網絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益的情形下，其才需要承擔較高的注意義務。二是嚴格限制直接獲得經濟利益的情形。只有針對特定信息內容投放廣告獲取收益或與該信息內容存在其他直接經濟聯系時，才能認定為直接獲得經濟利益。三是厘清較高注意義務與構成侵權之間的關系。即使網絡服務提供者負有較高注意義務，但是如果其能夠證明自己對網絡用戶的侵權行為既不知道也不應當知道，則其也不構成侵權，不承擔侵權責任。

（三）厘清轉通知與必要措施的關系

原《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第三十六條第二款規定“網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”，該條中僅規定網絡服務提供者具有采取必要措施義務，而沒有規定轉通知義務。《民法典》第一千一百九十五條第二款增加了網絡服務提供者的轉通知義務。從《侵權責任法》第三十六條第二款到《民法典》一千一百九十五條第二款的演變來看，司法對網絡服務提供者增加轉通知義務的直接目的并非保障權利人的相關權益，而是為保障網絡用戶應享有的知情權。而規定網絡服務提供者及時采取必要措施義務的直接目的是制止侵權的繼續發生，保障權利人的權益。因此，司法實踐不能將網絡服務提供者的必要措施義務與轉通知義務混為一談。

關于必要措施與轉通知的關系，現階段司法實踐應當恪守必要措施和轉通知的獨立地位，即無論網絡服務提供者是否履行轉通知義務都不影響其侵權責任的承擔。其中的理由主要是：第一，是否采取必要措施影響的是網絡服務提供者與權利人之間的侵權問題，而轉通知并不涉及該問題。假設網絡用戶認為網絡服務提供者未履行轉通知義務具有過錯，其可以另行請求網絡服務提供者承擔侵權責任，而與網絡服務提供者對網絡用戶的侵權行為承擔連帶責任并無直接聯系。第二，轉通知與采取必要措施的效果截然不同。采取必要措施可以立即制止損害的繼續發生，而轉通知無法達到同樣的效果［13］。第三，如果將轉通知與必要措施進行并列，則意味著即使網絡服務提供者及時采取必要措施也要承擔侵權責任，這會對網絡服務提供者采取必要措施的積極性造成不良影響。

（四）統一合格通知的審查

首先，關于合格通知的形式。《民法典》第一千一百九十五條未明確通知是采取口頭形式還是書面形式，《信息網絡傳播保護條例》（以下簡稱《條例》）第十四條明確通知應為書面形式。但是，因《民法典》的效力層級高于《條例》，所以司法實踐中仍可能存有爭議。文章認為通知應采取書面形式，原因在于網絡服務提供者還具有轉通知的義務。如果權利人的通知為口頭形式，可能造成網絡服務提供者難以轉送或轉送內容出現偏差等問題。

其次，關于合格通知的方式。合格通知的方式應當以網絡服務提供者設置的投訴規則為準。例如，企業公示郵箱可能存在多種用途，并非專門受理侵權投訴事宜。網絡服務提供者設立單獨郵箱或其他渠道的目的是高效處理權利人的投訴，而不是對權利人的投訴進行推諉，所以應尊重企業的意愿，權利人應按照其所設置的投訴渠道或規則進行通知。

最后，關于構成侵權的初步證據審查。合格通知的爭議主要在于網絡服務提供者應對初步證據進行實質審查還是形式審查。若要網絡服務提供者進行實質審查，則其需要認定網絡用戶構成侵權或無限接近于侵權才能采取必要措施，這需要網絡服務提供者具備很強的法律專業能力［14］。但對是否構成侵權，應當由司法機關進行認定。相較于實質審查標準，對通知的合格性進行形式審查更符合網絡服務提供者的定位，也更符合我國現行法律規范體系，理由在于：第一，權利人提交初步證據之后，網絡服務提供者經審查發現侵權信息內容與權利人提交的證據在證據外觀、內容等方面有關聯，即可及時采取必要措施，有利于防止損害的繼續擴大。第二，如果要求實質審查，一方面加重了網絡服務提供者的審查義務，不利于網絡行業的健康發展；另一方面可能因網絡服務提供者不具有審查能力而未能及時采取必要措施，造成損害進一步擴大。第三，現行法律對因錯誤通知或濫用通知的責任規定相對完善，如果權利人發出錯誤通知，即使網絡服務提供者進行形式審查并采取必要措施，也不影響權利人因錯誤通知而承擔賠償責任。綜上所述，司法實踐以形式標準審查合格通知更符合現實需要。

三、結語

司法實踐將網絡服務提供者劃分為技術性服務提供者和內容性服務提供者，并采取兩分法的方式能有效解決網絡服務提供者的主體認定偏差，同時，通過適用范圍、情形等嚴格限制較高注意義務的適用，可以避免法院對網絡服務提供者注意義務的審查不當的擴大。司法實踐恪守轉通知與必要措施的獨立地位，并以形式標準對合格通知進行審查，既能夠更好地保障權利人的權益，又能防止網絡服務提供者承擔過重的審查義務，從而協調好二者間的權利義務關系。

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