刑事合規與單位犯罪立法的完善

孫國祥

一、引言

現階段，中日兩國刑法理論界對法人犯罪①的討論側重有所不同。1997年修訂后的中國《刑法典》從總則和分則規定了單位犯罪，基本上終結了法人犯罪肯定說與法人犯罪否定說的立法爭議。關于法人犯罪的討論重點，已經從刑法要不要規定法人犯罪的立法論，轉為如何將文本中的單位犯罪的立法轉為司法中法律的解釋論。而由于立法的缺失，建構法人自身刑事責任的正當性在日本仍是一個重要問題。日本有不少學者，如樋口亮介教授，總體上對法人犯罪、法人的刑事責任持肯定的態度，著力論證法人犯罪刑事責任的正當性。在建構法人刑事責任正當性的分析中，認為刑法譴責的核心內容，是偏離國家、社會基本要求的行為，對其發出強烈的否定信號。這種強烈的否定信號，不只是針對自然人的，也應包括法人。這一觀點對深化法人犯罪立法正當性的認識是具有啟發意義的。近年來，中國在推進企業合規改革的進程中，受制于刑事實體法和程序法的既有規定，也遇到了不少障礙，凸顯了現行單位犯罪立法存在著一定的偏頗和缺失，單位犯罪的實體立法完善也成為理論研究的一個新熱點，單位犯罪的立法論重新得到重視。日本理論界對日本刑法為法人犯罪立法給出的方案，對中國單位犯罪的立法完善也有不少啟示。本文認為，法人犯罪的立法，關鍵要解決好以下三個基本問題。

二、關于法人犯罪的罪名范圍

法人犯罪立法首先是對法人犯罪范圍的確定。大致有三種立法方式：一是挑出個別罪名處罰法人；二是不分犯罪類型，在刑法總則中規定皆可處罰法人；三是原則上所有的犯罪都可處罰法人，但針對個別犯罪設定處罰法人的特殊要件。[1]三種方式在不同的國家都能找到相關的立法例。例如，《法國刑法典》第121-2條規定，法人對其機關或代表為其利益實行的犯罪負刑事責任。原則上，法國刑法中法人犯罪的罪名沒有限制。日本樋口亮介教授建議日本刑法采取第二種方案。他提出，日本刑法第65條之2可做以下規定：本法適用于法人(包括非法人團體中，規定有代表人及管理人的情形在內)。相較而言，中國現行刑法選擇的是第一種立法方式，根據中國《刑法》第30條的規定，只有《刑法》明確規定為單位犯罪的罪名，才能構成單位犯罪。在《刑法》分則的規定中，只有部分罪名才規定有單位犯罪。這種在分則中挑出部分罪名處罰法人的方式，固然控制了單位犯罪的成立范圍，但從多年的實踐看，也產生了以下四個難以解決的問題。

(一)單位犯罪的罪名缺乏穩定性

1997年修訂后的《刑法典》實施以后，中國刑事立法的腳步并未停止，至今已經有12個《刑法修正案》，加上1998年全國人大常委會通過的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，《刑法》總共有13次補充、修正。雖然每次修改的內容或多或少，但單位犯罪是多次刑法修正的重點，其內容就是增加單位犯罪的罪名。不但新增加的罪名大都包括了單位主體，而且一些原本僅僅是自然人的犯罪，刑法修正后也將主體擴大到單位，如《刑法修正案(四)》將原《刑法》第152條“走私廢物罪”的主體擴大到“單位”。如今，單位能夠構成的犯罪已經達到160多個。由于立法修正的步伐不會停息，其罪名數量呈不斷增加的趨勢，這就必然導致單位犯罪的罪名始終處于不確定的狀態。

(二)罪名選擇缺乏邏輯

在選擇部分罪名納入法人犯罪范圍時，必然面對將哪些犯罪納入其中的標準問題。“問題在于，這種劃分工作極其繁雜，而且無論如何劃分，在可否處罰法人的問題上都會出現失衡的感覺。”[1]這在中國單位犯罪的立法中得到印證。例如，同樣是詐騙犯罪，刑法中有的規定了單位犯罪(如合同詐騙罪)，有的則沒有規定(如貸款詐騙罪)，由此造成了實踐中的困擾。以至于司法文件曾規定，單位不構成貸款詐騙罪，但利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或其他金融機構貸款的，可按照合同詐騙罪定罪處罰。②但該解釋是否違反刑法定罪原則，一直存在著質疑，也反映了由于缺乏標準導致立法選擇上的隨意。

(三)單位組織實施刑法上的非單位犯罪行為如何處罰形成困惑

在實踐中，當單位組織實施刑法中的非單位犯罪時，由于該行為沒有單位犯罪的規定，基于單位犯罪的法定性，單位不是該犯罪的適格主體，不能追究單位的犯罪責任，對實施犯罪的單位成員能否追究刑事責任，就存在著爭議。例如，單位組織實施的盜竊、詐騙等，在一段時間里，由于認為立法沒有規定相應的單位犯罪，則既不能追究單位的責任，也不能追究作案單位成員的責任，這就形成了明顯的處罰漏洞。為此，全國人大常委會2014年《關于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體等單位實施刑法規定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規定追究單位刑事責任的，對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責任。”這一解釋雖然解決了實踐中單位實施非單位犯罪的責任問題，但在理論上，尚未完全起到定分止爭的作用。一些學者對解釋提出異議，認為這一規定直接導致了對所有單位實施的自然人犯罪均可以通過處罰行為人的方式來對單位加以處罰，即導致了法無明文規定卻被定罪判刑的現象。

(四)企業刑事合規適用的范圍比較窄

由于單位只能構成刑法中的一部分犯罪，有一些犯罪的實施明明與單位的管理有關，但不屬于單位犯罪，無法對企業適用刑事合規。為了解決這個矛盾，最高人民檢察院等九部門印發的《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》中所涉及的企業合規改革的案件類型，既包括公司、企業等實施的單位犯罪案件，也包括公司、企業實際控制人、經營管理人員、關鍵技術人員等實施的與生產經營活動密切相關的犯罪案件。這就是說，即使企業沒有涉罪，但企業成員的犯罪與企業的生產經營活動密切相關，也可以通過企業合規整改進而對企業成員予以不起訴或者從寬處理。如果要通過企業刑事合規給涉罪的企業成員從寬處理，無疑是“自然人生病，讓企業吃藥”，其法律適用的公平公正受到質疑。

由此，從立法技術的角度，日本樋口亮介教授提出的不分犯罪種類皆可處罰法人的第二種立法方式更具有妥當性，值得借鑒。這樣可以將一部分事實上的單位犯罪(刑法沒有規定為單位犯罪而實際上單位組織實施的)納入企業合規改革中，避免目前僅僅將單位成員涉案而單位不涉案納入企業合規改革中的尷尬。至于刑法中一些從法人的性質上不可能實施的犯罪類型(如重婚之類的犯罪)，可以通過“身份犯”的解釋來處理，即這些犯罪的性質決定了只有自然人才能實施，法人無法實施，也就不能構成只能由自然人才能實施的犯罪。由此，中國刑法在完善單位犯罪時，可以刪除《刑法》第30條中“法律規定為單位犯罪”的限定。

三、關于法人犯罪的歸責基礎

日本學者將法人犯罪的歸責基礎稱之為“法人刑法理論中最黑暗的黑洞”[2]，學界遠未形成共識，但這又是法人犯罪研究無法回避的核心議題。

(一)兩種不同的歸責模式簡析

在理論界，關于單位犯罪的歸責基礎，歷來存在著不同觀點，大致形成了替代責任和組織體責任兩種不同的歸責模式。替代責任將單位成員的行為及罪過作為單位歸責的基礎，這既是傳統也是目前仍具有影響力的單位犯罪歸責模式。在傳統的刑法理論中，法人犯罪是建立在法人擬制說基礎上的，法人不是真正的人，而是擬制的人，或者說，法人不是存在意義上的主體，而僅僅是規范意義上的主體。法人受背后的法人成員所操控，故法人犯罪實際上還是自然人犯罪，法人的刑事責任實際上是替代責任。犯罪人的可譴責性源于自然人的自由意志，而單位缺乏自然人意義上的意志，故傳統的單位犯罪責任建立在單位成員的基礎上。因為單位成員的犯罪是為了單位的利益，單位成員的意志代表了單位的意志，所以單位需要對該成員的行為連帶承擔刑事責任。“法人成員的行為只要是為法人利益實施的職務行為，均應視為法人行為。”[3]例如，在單位成員基于單位利益而實施污染環境的案件中，“因單位沒有盡到落實環境保護責任的職責，只要是基于單位利益實施的行為，則單位應當承擔污染環境罪的刑事責任”[4]。

由于替代責任將單位成員的犯罪直接歸責于單位的理論依據牽強，過于功利主義，導致實踐中歸責范圍十分寬泛，理論上開始探討單位不依附于單位成員的獨立歸責模式。這種主張，應該以組織體模式來確定單位的責任。如有日本學者指出，法人犯罪是法人自身的犯罪。特定的個人介入不是法人犯罪的必要條件，像過失犯或不作為犯一樣，是以違反義務作為其本質的犯罪。這種犯罪，不需以個人的行為作為媒介，而可以直接處罰法人。[5]在我國，由黎宏教授倡導的組織體責任(單位固有責任)也是近年來理論界十分流行和有影響力的理論。形式上，單位成員和單位都是基于同一犯罪事實而歸責，但事實上，二者的歸責基礎并不相同。雖然有學者強調：“法人成員和法人的責任是相對分離的，法人成員是基于個人意志實施了犯罪行為，因而應當受罰。這是自然之理，根本無須論證。”[6]但組織體責任說的證成，并不這么簡單。組織體責任說與民法的法人實在說有著直接的聯系，在法人實在說看來，“法人已經不再是虛擬的實體，而是法律的現實；法人也有自己的、與其每一個成員的意志有區別的集體意志”[7]。或者說，依據法人實在說的理論，單位和自然人一樣，在存在論上也是客觀存在，具有團體的意思和獨立的地位。單位與自然人是各自平行的、獨立的，都是實在的犯罪主體。單位應當與自然人一樣，能夠獨立地對自己的行為承擔刑事責任。[8]也就是說，單位責任是自身的責任，而非單位成員的行為負責。

(二)組織體責任中的法人意思及其認定

按照日本學者所設置的方案，法人代表人或者其他法人成員在其業務活動范圍內實施了法人意思決定的行為，就可以處罰法人，這體現的基本上也是組織體責任精神。組織體責任的關鍵是法人意思及其認定。

第一，組織體責任強調犯罪行為基于法人意思是認定法人犯罪不可或缺的基礎。在中國，有部分學者主張，為適應涉案企業合規改革，宜將單位犯罪設定為一種嚴格責任的犯罪。[9]但主客觀相統一原則一直為我國刑法所堅守，引進法人犯罪的嚴格責任制度，動搖了我國刑事立法責任主義的一般根基，不具有妥當性和立法的空間。相反，現階段仍應該強調單位犯罪必須建立在單位意思的基礎上。單位意思應理解為法人整體意思的決定，這樣才能為單位犯罪的組織體責任奠定基礎。

第二，法人的整體意思由法人決策機構所形成。不可否認，單位犯罪的意志可溯源至個人意志，但不能將單位成員的犯罪意志簡單等同于單位的意思。正如有學者所指出的，犯罪的意志首先是由個人形成的，無論是具有決策權的個人，還是單位中沒有決策權的一般成員，是他們首先形成了犯罪的意志，然后他們的意志通過單位的決策機制上升為單位意志，單位意志支配作為組織體的單位實施的犯罪行為。[10]也就是說，盡管單位的犯罪意志離不開自然人，但自然人個人的意志需要通過某種途徑得到單位決策機構認同才能上升為單位的意思決定。而一旦實現了這種轉化，該意志也就不單純是自然人的個人意志，而同時成為單位犯罪的意志。

第三，法人代表人的意思能否代表法人應根據法人治理的結構區別對待。法人代表既可能是法人的意思決定，也可能是并不代表法人的個人決定。在人企合一的小微企業、家族型企業中，法人代表人與法人決策機構、法人代表人的決策與企業的決策完全融為一體，此時，同一視理論作為組織體責任的觀察視角是合適的。對大企業而言，決策機構的程式化決定了法人代表人的個人意志未必是法人的整體意思。

(三)組織體責任與企業事前合規

在組織體責任模式下，企業事前的合規計劃能夠排除企業犯罪構成要件的符合性。在責任主義前提下，只要企業成員的行為沒有體現企業的意志，或者企業成員的意志沒有通過一定途徑轉化為企業的意志，企業就不應受到刑事責任的追究。企業成員的意志是否反映企業的意志，與企業是否存在著有效并付諸實施的合規計劃密切相關，如果企業事前制定并實施了刑事合規計劃，則充分證明了企業成員的犯罪行為不能反映企業的意志，從而切割了企業成員犯罪與企業之間的聯系，阻卻了企業犯罪構成要件的符合性。日本學者對此也有分析，認為企業努力防止犯罪，在企業嚴格要求其成員遵守法令，企業盡到了相應的義務時(有組織地實施合規計劃時)，企業的刑事責任當然可以減免。[11]這一結論應該是組織體責任的應有之義。

四、關于兩罰制視野下法人犯罪與法人成員犯罪的關系

對法人犯罪的規制，需要通過相應的處罰制度才能實現。無論是理論上，還是實踐中，對法人犯罪大都主張兩罰制，即除了處罰法人之外，實施犯罪的相關法人成員也需要承擔刑事責任，接受刑罰處罰。在兩罰制的立法和運行中，法人本身的刑事責任相對明確，而法人成員的刑事責任存在以下兩個問題：一是處罰法人成員的范圍如何確定，是僅限于具體犯罪的實施者，還是擴大到對法人具有管理、監督義務的人員；二是如何處罰涉罪的法人成員，是與相同性質的自然人犯罪一樣處罰，還是有別于自然人犯罪從輕處理。這些問題并不清晰。

(一)如何確定涉罪的法人成員

在國外，法人犯罪雖然實行兩罰制，但關注的重點主要是法人本身，故涉罪的法人成員范圍，往往并不明確。例如，1994年《法國刑法典》第121-2條第3款規定：“法人負刑事責任不排除作為同一犯罪行為之正犯或共犯的自然人的刑事責任。”但哪些自然人能夠成為正犯或者共犯，并沒有明確的立法指引，以至于實踐中對法人犯罪，法人成員的追究并不嚴格。

相對而言，中國單位犯罪對處罰相關人員的范圍有限定，即限于直接負責主管人員和其他直接責任人員。正如有學者形象地指出，刑法對單位犯罪除了處罰單位外，之所以要處罰“直接負責的主管人員”與“其他直接責任人員”，就是既要處罰單位犯罪的“腦”，即犯罪行為的決策者，也要處罰單位犯罪的“手”，即犯罪行為的實施者。[12]當然，實踐中，對直接負責的主管人員認定相對容易，而其他直接責任人員的認定，裁量余地仍比較大，把握不當也會導致縮小或者擴大追責范圍。尤其是涉眾型的單位犯罪案件，如非法集資案，涉罪的其他直接責任人員往往動輒數十個，辦案的社會效果堪憂。因此，相關司法解釋特別強調此類案件要貫徹寬嚴相濟的刑事政策，區別對待涉案人員。

(二)如何處罰涉罪的法人成員

在兩罰制的視野下，對涉罪法人通常適用的刑罰是罰金，而對涉罪的法人成員的處罰，按照自然人犯罪的規定處罰。但中國現行刑法對單位犯罪中涉罪的單位成員處罰規定則比較亂，有同罪同罰的模式，即單位犯罪中直接負責的主管人員、其他直接責任人員與同一情形的自然人犯同種罪一樣處罰，如生產、銷售偽劣商品的犯罪。也有同罪異罰的模式，即雖然罪名相同，但刑罰配置不同。有的犯罪，自然人犯罪的最高刑為死刑、無期徒刑，單位犯罪的主管人員和直接責任人員的處罰則要輕得多。不同的規定總體上缺乏章法，立法根據不足。

本文認為，法人犯罪與法人成員犯罪的刑事責任基礎和刑罰目的不完全相同。對涉罪的法人而言，刑罰適用的目的主要不是對法人的懲罰，更多地是為了糾正其違法行為，防止再犯，人們對涉罪法人關注的也主要是法人事后的態度與行動。既然對法人犯罪定罪量刑的最主要目的是預防，在存在著替代措施(合規整改)也能實現這一目的的情況下，就不需要實際動用刑罰。對涉罪的法人成員處罰，包括了報應和預防目的，人們關注的主要是其是否因為犯罪受到應有的報應，原則上應按照自然人犯罪處罰。晚近以來，無論是立法還是司法解釋，我國單位犯罪中的主管人員或其他責任人員與同樣犯罪的自然人刑事責任逐漸趨同。單位犯罪立法的進一步完善，應該明確涉罪的單位成員統一按照自然人犯罪的標準定罪量刑。如此，涉罪單位與涉罪的企業成員關系不應該是一損俱損、一榮俱榮的關系，應分別處理。涉罪的企業通過合規整改而不被起訴，涉罪的企業主管人員和其他直接責任人員則仍應依法承擔刑事責任，是否可以不起訴，應按照自然人犯罪不起訴的條件具體把握。

五、結語

我國企業合規改革中遇到的一些障礙，源于刑法單位犯罪規定缺乏清晰的歸責根據，無法為企業合規改革提供實體法的正當性依據。刑事合規的制度建構，為單位刑事責任的理論深化和立法完善提供了契機。其中，單位犯罪的刑事責任基礎無疑是核心問題。完善我國刑法單位犯罪的立法，應當明確單位犯罪刑事責任建構的基礎是組織體責任，以此緩解單位犯罪刑事責任與責任主義可能存在的沖突，并明確企業事前合規對單位犯罪成立的阻卻作用。同時，組織體責任下的單位與單位成員的犯罪應當適當分離，其不起訴的標準應分別掌握，以實現企業事后合規刑法激勵的正當性與妥當性。