商業數據反不正當競爭法保護的困境與破解

吳欣哲

［摘要］我國司法實務對商業數據的保護，一般以反不正當競爭法保護模式為主，然而，反不正當競爭法保護模式卻存在弊端，呈現司法適用的“兩種極端”。除此之外，針對商業數據的保護路徑，學界還提出了“財產權保護模式”“使用權保護模式”以及“數據權保護模式”，但各有缺陷。因此，在尊重法律穩定性的前提下，相關主體應當考慮構建商業數據著作權法保護路徑，具有獨創性的商業數據屬于匯編作品，受著作權法保護；無法體現獨創性的商業數據，應當設立鄰接權進行保護。同時，相關主體要依托著作權法框架，注重對權利的限制，避免權利的濫用，從而推動商業數據產業的發展，促進商業數據的流通與共享。

［關鍵詞］商業數據；保護模式；數據產權；反不正當競爭法；鄰接權

黨的十九屆五中全會提出，發展數字經濟，推進數字產業化和產業數字化，推動數字經濟和實體經濟深度融合，打造具有國際競爭力的數字產業集群［1］。隨著新一輪的數字革命和科技變革的深入發展，數據作為關鍵生產要素，其價值不斷凸顯。然而，隨著數字經濟的快速發展，涉及數據知識產權的各種問題逐漸顯現［2］。值得注意的是，除了部分與國家安全、社會秩序或個人信息密切相關的數據，其他數據則可以作為商業數據在交易市場流通，事實上，北京、上海等地早已搭建數據交易平臺，供相關市場主體交易商業數據。由此，如何界定商業數據的利益形態，構建與之對應的保護模式，成為相關主體亟待解決的法律問題。文章意在揭示商業數據反不正當競爭法保護模式的適用困境，在尊重法律穩定性的前提下，以《中華人民共和國著作權法》為依托，通過著作權與鄰接權的構建，實現對商業數據的保護與合理限制。

一、商業數據反不正當競爭法保護模式的適用困境

我國司法實踐一般是從規制不正當競爭行為的角度打擊不當利用他人商業數據的行為，在“淘寶訴美景案”等諸多有關數據利用的糾紛中，法院都援引《中華人民共和國反不正當競爭法》進行裁判。也有觀點認為，“在反不正當競爭法視野下構建保護與限度兼容的商業數據制度，能夠在行為自由與權利救濟之間維系平衡”［3］。然而，《中華人民共和國反不正當競爭法》是一種“行為規制法”，其條款的不確定性與嚴苛性，同樣給司法適用帶來了許多困難。具體而言，商業數據反不正當競爭法保護模式的兩條路徑存在不同的適用困境，呈現司法適用的“兩種極端”。

（一）“一般條款”適用的“泛化”困境

從涉及商業數據的司法裁判來看，法院偏向于適用《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條，即適用“一般條款”保護涉案主體的數據權益，如在“大眾點評訴愛幫網案”中，二審法院認為被告大量使用原告的數據信息，屬于“搭便車”“不勞而獲”，構成不正當競爭。在司法實踐中，“一般條款”的適用需要符合基本的“三要件”：一是該競爭行為具有不正當性，即違法誠實信用原則或者商業道德；二是該行為產生了實際損害；三是法律并未對該行為做出特殊規定。在不存在特殊規定的前提下，商業數據的不當利用會使數據處理者遭受實際損害，因此問題的核心在于數據的不當利用是否違反了誠實信用原則或有損商業道德。一方面，誠實信用原則與商業道德的概念較為抽象，能夠與時俱進地為新型客體提供保護；另一方面，誠實信用原則與商業道德作為一種價值判斷，往往因人而異，缺少具體的判斷標準，在實踐中容易產生“泛化”理解的傾向，進而導致“一般條款”的濫用。例如，在“大眾點評訴百度案”中，法院認為被告未經許可在百度地圖和百度知道中大量使用了來自大眾點評網的信息，具有不正當性。在司法實踐中，法院以“大量使用信息”“搭便車”等行為判斷競爭行為的正當性，容易導致商業數據保護范圍的不當擴張，何為“大量使用信息”又缺少具體的判斷標準，“搭便車”的行為本身也可能促進商業數據流通，激發市場活力。如果法律禁止所有的“搭便車”行為，則必將會增加市場主體為獲取他人相關信息的成本。此外，“一般條款”所表征的行為規制模式，并未真正回應《中華人民共和國民法典》第一百二十七條［4］，僅僅是為商業數據提供了臨時保護，商業數據的利益相關者也難以依此獲得支配性權利。

（二）“商業秘密”條款適用的“嚴苛”困境

依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第四款，商業秘密指“不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息”。符合此款對商業秘密定義的商業數據，確實可以獲得保護，在司法實踐中也存在少數運用“商業秘密”條款保護商業數據的案例，但“商業秘密”條款的適用具有極其嚴苛的條件。對商業數據能否構成商業秘密，相關主體需要考察其是否不為一般公眾所知悉以及商業秘密所有者是否采取了反爬蟲技術等有效的保密措施。然而，淘寶數據、新浪微博數據等商業數據來自公共領域，且數據的利益主體允許他人獲取并使用，甚至主動分享商業數據以提高自身的市場占有率，要符合“商業秘密條款適用要求”是極為困難的。同時，從傳統技術的視角來看，由于商業秘密并不需要流通，無論是技術信息還是經營信息，其內容固定，保密措施的實施較為容易，符合立法者對商業秘密所有者保密能力的一般期望。但是，商業數據特有的流通性與不特定性打破了傳統商業秘密信息內容的固定性，使商業秘密所有者往往難以采取有效的保密措施。相關主體若強行要求其采取相應的保密措施，則有悖于數據的流通性，也可能產生額外的交易成本，并不利于商業數據的交易與共享。

二、商業數據著作權法保護的理論奠基

“商業數據的合理利用與權益保護不僅關乎企業參與市場競爭的效率與公平，而且關乎國家層面的數字發展戰略和智能化管理體系建設。”［5］國家市場監管總局在2022年11月22日發布的《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》中新增“商業數據條款”，體現實務界對商業數據保護的重視。商業數據的性質界定與保護模式，同樣是學界關注的熱點問題。當前，商業數據反不正當競爭法保護模式的缺陷，已經引起學界的注意。針對此問題，有學者提出了全新的保護模式，如：財產權保護模式，將商業數據視為一種財產，并賦予相關權利主體占有、使用、收益與處分等物權［6］；使用權保護模式，通過簽訂債權合同的方式，使數據處理者獲得有限的數據排他權［7］；數據權保護模式，在現有的知識產權框架內，將商業數據作為與著作權等傳統知識產權并列的新型知識產權客體加以保護［8］。然而，上述三種保護模式不是缺少實證經驗、保護范圍有限，就是制度成本巨大。因此，文章認為，相關主體應當依托著作權法對商業數據進行保護，具有獨創性商業數據是匯編作品，受著作權法保護，不具有獨創性的商業數據，相關主體應當設立鄰接權進行保護。

（一）商業數據保護模式的理論反思

1.財產權保護模式的缺陷

從利益論的視角來看，權利的構成要件有三：其一，存在某種利益；其二，該利益需要他人采取某種行動方能滿足；其三，該利益構成了課予他人從事此行動之義務的充足理由［9］。毫無疑問，商業數據本身可以被視作一種利益，且該利益也需要得到他人的尊重。然而，是否因此便可以課予他人為之行動的義務，是否只有采取財產權保護模式才能保護商業數據，由此所造成的影響是否利大于弊，相關主體仍然需要審慎思考。另外，在流通與使用過程中，商業數據往往處于非獨占狀態，傳統物權法則強調物的獨占狀態，注重保護有體物，兩者無法匹配，物權中的“占有”權能也難以實現。商業數據本身作為信息的一種，具有共享與流通的特性，若貿然賦予數據處理者以絕對權，則權利的性質可能與數據本身的性質相違背。數據財產權若界定的權利客體范圍過于寬泛又缺乏具體標準，也有可能給數據產業造成極大負擔，使壟斷性的“數據孤島”現象愈演愈烈。事實上，在司法實踐中，有原告主張數據財產權，但最終并沒有得到法院的支持。

2.使用權保護模式的缺陷

與財產權保護模式不同的是，商業數據使用權保護模式依靠簽訂合同（典型的表現形式如“Robots協議”等）的方式實現，企業獲得的是來自合同的相對權利。企業的利益源自對商業數據的事實控制，因此企業對商業數據的保護主要依賴于自我防護，即企業強化對自身商業數據的有效控制［10］，而權利的具體內容，如商業數據的使用或許可等，則交由簽訂合同的企業自由定義，權利的保障也主要依靠企業所采取的技術措施。這就要求企業既要控制商業數據的使用，又要避免商業數據被他人非法利用。由此可見，使用權保護模式對技術措施的要求較高，容易增加額外的交易成本。此外，雖然在司法實踐中已經出現專門用于規范數據利用與共享的Robots協議，但是其本質仍然是合同，具有相對性：在私法領域，僅靠合同難以解決非合同簽訂主體的侵權問題；在公法領域，則難以解決企業的壟斷問題。

3.數據權保護模式的缺陷

有學者認為，商業數據屬于《中華人民共和國民法典》第一百二十三條所規定的知識產權其他客體，應當賦予其新型的知識產權，即“衍生數據權”或“商業數據權”［11］，提倡應用數據權保護模式。該觀點認為，商業數據具有無形性與財產性，是一種智力成果，可以將其作為知識產權的客體予以保護。文章認同該觀點，商業數據的產生需要專門的數據分析人員熟練運用各種算法，針對不同的商業目標，選取最佳的算法與模型以呈現最終結果，是一種智力勞動，在此過程中同樣需要花費時間、金錢，因此商業數據可以被認定為一種知識產權客體。然而，相關主體將商業數據視為一種新型知識產權客體，仍舊存在一些問題。一是與現行立法的兼容性問題，創設“商業數據權”，如何協調其與其他知識產權立法以及反不正當競爭法的關系，特別是當保護范圍重疊時如何取舍，目前數據權保護模式尚無法解決這一問題。二是新型權利的設立往往會產生巨大的制度成本，從尊重法律穩定性以及經濟效率的角度考慮，若相關主體能夠通過對現行立法的解釋以及法律漏洞的彌補解決商業數據糾紛，則沒必要以巨大的成本為代價另立新權。三是“商業數據權”的權利限制問題，權利的邊界不能無限度地擴張，數據權保護模式缺少“商業數據權”的限制制度，商業數據大多數來自公共領域，數據本身的公共性決定了商業數據保護模式要具有一定的開放性，商業數據知識產權保護應當在保護與共享之間尋求恰當的平衡。

（二）商業數據著作權法保護的學理依據

1.商業數據的智力成果屬性

依據我國著作權法第三條，作品指“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果，包括符合作品特征的其他智力成果”。有學者認為，商業數據的產生并非數據處理者的智力成果，它是用戶的參與和算法互動的直接結果，最多也只能算是數據處理者和用戶共同的智力成果，因此數據處理者的勞動與商業數據的形成沒有法律上的利益關系［12］。該觀點忽視了商業數據產生的復雜性，也有悖于作品產生的正常過程，而用戶僅僅是原始數據的提供者，既沒有與他人合作共同創作作品的意識，也無法決定商業數據的具體表達。作者創作任何作品，都會不可避免地“借鑒”事先存在的作品，完全“孤立”的作品是不存在的。事實上，商業數據的產生，往往并非數據處理者對用戶數據的簡單匯總，數據處理者在商業數據生成的過程中扮演著至關重要的角色：針對不同的商業目標，需要選擇不同的數據與算法，數據的選擇標準要由數據處理者制訂，究竟應用哪種算法能夠實現商業目標，也需要數據處理者的智力投入。因此，特定的商業數據是具有智力成果屬性的。

2.商業數據的獨創性

依據我國著作權法第十五條，匯編不構成作品的數據，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品。在商業數據產生的過程中，針對特定的商業目標，數據處理者有計劃地對數據進行選擇與編排，恰恰體現了商業數據的獨創性，因此商業數據可以被認定為匯編作品。有學者認為，商業數據量越龐大，往往應用價值越高，然而其在選擇或編排上所體現的獨創性則越弱，受到著作權法保護的可能性則越低，也就是說，商業數據的應用價值越高反而受到保護的可能性越低［13］。上述論斷的問題在于前置了這樣一個判斷：作品的構成需要較高的創造性。然而，我國著作權法及其他法規并未對創造性的高度做出任何規定，不同類型作品的創造性標準是無法統一的，應當認為，只要具有最低限度的創造性，便符合著作權法所要求的創造性標準。所謂的創造性高低，實為美學意義上的價值判斷，無法從法學的角度為作品的判斷提供客觀而明確的標準。另外，即使承認作品的構成需要較高的創造性，數據量的大小也不影響創造性的高低，即使數據量較為龐大，數據處理者也依舊需要選擇合適的算法與模型。由此，特定的商業數據是能夠具有獨創性的。

3.非獨創性商業數據鄰接權保護的必要性

具有獨創性的商業數據可以作為匯編作品受到著作權法保護，然而，著作權法可以保護以數據為基礎所形成的表達，卻無法保護數據本身。具體言之，商業數據本身是計算機可讀的二進制字符，同一串字符可以通過不同的算法生成不同的表達，著作權法可以保護每種具有獨創性的表達，卻無法保護構成數據的字符串。同時，某些特定的商業數據即使未經過數據處理者的精細加工，仍然可以被用來交易與分享，可能存在巨大的商業價值，對此，法律有必要予以回應。反不正當競爭法保護模式以及其他保護模式，確實可以解決該問題，但這些保護模式都存在特定的缺陷。因此，文章認為，相關主體應當在著作權法框架內，對不具有獨創性的商業數據，予以其鄰接權保護。一是鄰接權的保護客體呈現擴張的趨勢，其作為一項與著作權有關的權利，并不必然與作品傳播相關，“非創作性投入標準”成為新型鄰接權客體判定的考量因素［14］。

商業數據的產生需要花費巨大的時間成本與物質成本，從經濟合理性的角度來看，不妨將其納入鄰接權的客體范圍。二是從激勵創新理論的角度來看，著作權法的首要目的在于激勵創新，數據的挖掘、清洗與分析都需要大量的投入，通過鄰接權對非獨創性商業數據予以保護，一方面是對數據處理者勞動成果的肯定，另一方面能夠激勵數據處理者為整個社會創造更多的信息資源。三是將非獨創性商業數據納入鄰接權的保護范圍，則僅靠著作權法就可以解決商業數據的權利糾紛，既能夠解決法律之間的沖突，避免法律規則的多頭適用，還能借助著作權法的權利限制制度，實現商業數據保護與共享之間的平衡。

三、商業數據著作權法保護的路徑構建

著作權法一方面賦予作者以專有權利，鼓勵作品創作；另一方面限制著作權，力求實現作品在作者和其他著作權人與作品使用者、傳播者之間進行的利益分配和協調，從而實現著作權人利益與公共利益的平衡［15］。商業數據的原始數據大多來自公共領域，其本身具有流動性、廣泛性等特征，涉及的利益主體眾多，在保護商業數據的同時也應當保護公眾對數據的使用自由，避免“反公地悲劇”的發生。兩者在利益平衡機制方面具有一致性，就此意義而言，將商業數據的保護納入著作權法框架，是現有制度中的最佳選擇。因此，文章主張，相關主體應當構建商業數據著作權法保護路徑，在數據的選擇與編排上，具有獨創性的商業數據屬于匯編作品，受著作權法保護；無法體現獨創性的商業數據，應當設立數據處理者權進行保護。同時，相關主體也要依托著作權法框架，注重對權利的限制，避免權利的濫用。

（一）獨創性商業數據著作權保護模式

1.獨創性商業數據的權利保護

在數據的選擇與編排上，具有獨創性的商業數據，屬于匯編作品，應當受到著作權法的保護。具有獨創性的商業數據，客觀上應該與其他數據存在較為明顯的差異。對商業數據獨創性的判斷，相關主體應當以作品為中心，遵循客觀的判斷標準，即通過數據處理者對原始數據的選擇與編排，能否使得一般的數據使用者明顯感知到新內容。獨創性商業數據的作者同樣享有發表權、署名權等著作人身權以及復制權、發行權等，但其在行使權利時不得侵害用戶的個人信息權益。商業數據的權屬規則應遵循一般著作權的權屬規則，當事先訂立的合同無法確認權利歸屬時，應通過職務作品、合作作品等著作權法權利歸屬制度確定商業數據的權屬。

2.獨創性商業數據的權利限制

為商業數據賦權存在著壟斷的風險，相關主體應當考慮到鼓勵數據的流通與使用以及再創造的需要，在必要時確立限制規則［16］。相關主體將商業數據納入著作權法保護框架，則能夠有效解決數據壟斷的問題，避免“數據孤島”“數據鴻溝”等現象的發生。對獨創性商業數據，相關主體可以憑借我國著作權法的權利限制制度，從合理使用、法定許可以及保護期限等多個角度實現權利限制。著作權的保護期限制度體現了對著作權的保護精神，更為重要的是著作權通過對保護期限的限制，可以促進人類知識的進步，可以促進科學文化事業的蓬勃發展［17］。著作權保護期限的存在，能夠在激發數據處理者創作積極性、推動數據產業發展的同時為公眾提供更加豐富的數據產品。

（二）非獨創性商業數據的鄰接權保護模式

1.數據處理者權的創設

通過鄰接權保護非獨創性商業數據，需要相關主體在鄰接權體系內設立新型鄰接權—數據處理者權，這項權利應當與表演者權、錄音錄像制作者權等鄰接權相并行。不具有獨創性的商業數據，作為一種數據的集合，與無獨創性的數據庫具有相似性。對數據處理者權的定義與具體內容，相關主體則可以借鑒德國《著作權法》對數據庫的鄰接權保護模式，德國《著作權法》第二編第六章第87條a項規定，“數據庫，指系統地或者按一定方法排列，并且借助電子媒介或者其他方式可獲得其中各個部分，且其籌措、檢驗或者演示的種類和范圍需要實質性投資的著作、數據或者其他獨立成分的匯集”；第87條b項規定，“數據庫制作人享有復制、發行與傳播的獨占權利”［18］。結合我國現有的法律框架，相關主體宜在《中華人民共和國著作權法實施條例》中新增商業數據的定義，將商業數據界定為“針對特定的商業目標，以數據為基礎通過一定的技術處理所產生的數據成果”，在著作權法中規定數據處理者對其所制作的商業數據享有復制權、發行權以及信息網絡傳播權。

2.數據處理者權的限制

對數據處理者權的限制，一方面，相關主體要依靠現有著作權法的權利限制框架，合理使用、法定許可等權利限制同樣適用于數據處理者權；另一方面，相關主體應針對數據處理者權的特殊性，有必要在著作權法中設置數據處理者權的專有限制，其中最主要的就是設定保護期限。商業數據的原始數據往往來自公共領域，其本身更新迭代的速度也較快，因此不宜給予其過長的保護期限。依據我國現行著作權法，鄰接權的保護期限為50年，若相關主體同樣給予數據處理者權50年的保護期限，則不利于商業數據的流通與共享。歐盟《關于數據庫法律保護的指令》以及德國《著作權法》都規定，數據庫的保護期為15年。與其他鄰接權相比，較短的保護期限符合商業數據的保護需求且有利于數據共享。我國數據處理者權的保護期限也應與其他鄰接權有所區別，以短期保護為主。

四、結語

商業數據保護是數字經濟時代涌現的嶄新課題，也是當下相關主體亟待解決的法律難題。反不正當競爭法保護模式雖然可以暫時規制商業數據的不當利用行為，但是始終難以擺脫自身的固有弊端。相關主體可以立足商業數據的本質屬性，并結合著作權法保護的固有經驗，從理論層面證成著作權法保護路徑的必要性與可行性，并且該路徑在司法實踐也得到了印證。針對我國現行著作權法對商業數據保護的不足，相關主體可以通過設立新型鄰接權的方式實現有效彌補。此外，在對商業數據進行保護的同時，相關主體也要考慮到公眾對數據的使用自由，借助著作權法的權利限制實現這一制度的平衡。商業數據著作權法保護路徑的構建，既能夠推動商業數據產業的發展，又能夠促進商業數據的流通與共享。

［參考文獻］

［1］習近平.不斷做強做優做大我國數字經濟［J］.求是，2022（02）：4-8.

［2］金朝力，冉黎黎.數據知識產權的破題之路［N］.北京商報，2023-09-05.

［3］劉自欽.論反不正當競爭法的“商業數據條款”［J］.地方立法研究，2023（05）：85-105.

［4］許可.數據保護的三重進路：評新浪微博訴脈脈不正當競爭案［J］.上海大學學報（社會科學版），2017（06）：15-27.

［5］吳桂德.商業數據作為知識產權客體的考察與保護［J］.知識產權，2022（07）：91-109.

［6］龍衛球.數據新型財產權構建及其體系研究［J］.政法論壇，2017（04）：63-77.

［7］姚佳.企業數據權益：控制、排他性與可轉讓性［J］.法學評論，2023（04）：149-159.

［8］孔祥俊.商業數據權：數字時代的新型工業產權：工業產權的歸入與權屬界定三原則［J］.比較法研究，2022（01）：83-100.

［9］于柏華.權利認定的利益判準［J］.法學家，2017（06）：1-13.

［10］梅夏英.企業數據權益原論：從財產到控制［J］.中外法學，2021（05）：1188-1207.

［11］高陽.衍生數據作為新型知識產權客體的學理證成［J］.社會科學，2022（02）：106-115.

［12］梅夏英.在分享和控制之間 數據保護的私法局限和公共秩序構建［J］.中外法學，2019（04）：845-870.

［13］俞風雷，張閣.大數據知識產權法保護路徑研究：以商業秘密為視角［J］.廣西社會科學，2020（01）：99-104.

［14］陶乾，李衍澤.論衍生數據的知識產權保護模式［J］.大連理工大學學報（社會科學版），2023（04）：94-101.

［15］馮曉青.論著作權限制的合理性及其在著作權制度價值構造中的意義［J］.湖南社會科學，2011（05）：49-52.

［16］YU P.Data Producer's right and the protection of machine-generated data［J］.Tulane Law Review，2019（04）：859-929.

［17］左晶，李然.我國著作權保護期制度優化研究［J］.出版發行研究，2019（04）：59-61.

［18］十二國著作權法［M］.《十二國著作權法》翻譯組，譯.北京：清華大學出版社，2011.