單層制改革背景下獨立董事法律義務與責任研究

摘要：我國獨董制度長期以上市公司為背景展開規范，2023年12月29日公司法的修訂將獨董制度延伸至非上市股份公司治理結構，將面臨獨董規范的立法空白。獨董的職能應包括公司內部治理優化和對外投資者保護兩個方面，并分別構成獨董承擔公司法和證券法義務的基礎，但在立法與實踐中往往將兩者混淆。董事信義義務規則可以參照適用于獨立董事，但應當正視獨董在信息獲取渠道上的局限性，較執行董事承擔更為寬松的責任標準，以商業判斷規則的精神評價獨董是否勤勉盡責，且不宜盲目擴大義務范圍。在決定獨董是否承擔自付責任時，應當確立可預期、有合理救濟范圍的責任減免機制，包括章程豁免條款、董責險和賠償責任上限規則。

關鍵詞：單層制改革；獨董制度；信義義務；商業判斷；勤勉盡責；責任減免

中圖分類號：DF411.91" " " " 文獻標識碼：A" " " " 文章編號：1007-0753（2024）02-0092-09

一、問題的提出

2022年12月發布的《中華人民共和國公司法（修訂草案）（二次審議稿）》（以下簡稱“公司法二審稿”）第一百二十一條規定，允許股份有限公司設置由獨立董事占據多數席位的審計委員會，履行監事會職責。這意味著獨董制度不再是上市公司的專屬，開始延伸至非上市股份公司。在單層制下，董事會將由經營決策機構逐漸轉型為監督機構。為了確保審計委員會法律地位上的獨立性，應當實現董事會內部業務執行與監督相分離，而獨董能否勤勉履職將成為決定單層制成敗的關鍵。獨董制度雖已引入我國多年，但獨董在上市公司中難以發揮實際作用，常被詬病為“花瓶董事”“橡皮圖章”，因此以法律責任督促獨董勤勉履職具有一定的現實合理性。以往對獨董的處罰多局限于行政責任領域，處罰金額小，追責概率低，未能形成有效威懾。以康美藥業造假案為代表的司法實踐首開獨董巨額民事賠償責任之先河，但也引發了對獨董勤勉盡責標準的廣泛爭論。

現有研究多從證券虛假陳述案件出發探討獨董民事追責問題，無形中將獨董履職范圍局限于上市公司信息披露領域，而忽視了獨董的其他職能。尤其是在獨董制度引入無強制信息披露要求的非上市股份公司后，若缺乏獨董履職的法律指引，將導致民事責任制度難以落實。確保上市公司信息披露真實、準確、完整只是證券法下獨董的義務內容之一；獨董作為董事會成員，還應當深入參與公司治理的方方面面。獨董的決策也不僅僅涉及證券法下的投資者保護，還關系到優化公司內部治理目的的實現，且后者是前者的基礎。康美藥業造假案為探索證券虛假陳述案件中獨董的民事責任提供了良好的切入口，但是作為公司治理基礎性法律的公司法，在構建獨董法律義務與責任的基礎性規范方面的制度供給幾乎為零，導致獨董的廣泛職責因缺乏對應的責任機制而難以發揮，獨董民事責任成了無源之水。獨董在公司法與證券法中的法律義務屬性存在何種差異？這些法律義務對民事追責將產生何種影響？對此若不予以明確，獨董將因為義務規范和追責機制不明而喪失勤勉履職的動力，嚴重影響單層制治理模式的有序運行。

二、獨立董事法律義務與責任爭議的根源分析

獨董以獨立的監督者身份參與公司治理。構建內部監督機制是公司的普遍需求，并非上市公司專屬，非上市公司同樣可以選擇獨董制度來完善內部治理。在公司法二審稿將獨董制度引入非上市股份公司后，獨董如何協調公司內部利益沖突、發揮內部監督效果以及優化公司治理是設定其法律義務的主要方向。趁此單層制改革之機，應當回歸基礎規范，突破我國長期將獨董制度專屬于上市公司的立法傳統，全面認識獨董作為公司監督機構成員的法律義務。

（一）獨立董事在不同部門法下的義務屬性差異

獨董在不同部門法下應當被賦予不同的法律地位，其法律義務的內容存在本質差異，所以將上市公司獨董的義務完全套用于非上市公司存在重大的理論障礙。從法律義務產生的背景來看，公司法義務源于公司在所有權與經營權分離過程中產生了代理成本，以防范管理層濫用職權侵害所有者利益的風險（劉斌，2021）。證券法義務源于證券公開發行擴大了發行人與市場不特定投資者之間的信息不對稱風險，以強制信息披露制度作為平衡。從法律義務所欲實現的目標來看，證券法以對外投資者保護為主要目的，投資者包括股東、公司債券持有人等主體，且這部分投資者大多通過交易所集中競價、非面對面方式購買證券，以投資獲利為主要目的，參與公司治理的動力不強，其決策依賴于上市公司公開披露的信息。公司法則以實現股東利益最大化為目標，不僅保護股東參與公司利潤分配，還重視股東通過行使表決權參與公司治理的權利。從法律義務內容來看，獨董在公司法下的義務涉及公司治理的各個方面，主要有監督公司內部利益沖突事項，并在董事會決策中作出公允決議，包括關聯交易事項審查、決定聘請第三方審計機構以及發表獨立意見等；而獨董在證券法下的義務主要圍繞證券公開發行而導致的信息披露要求。綜觀典型證券違法行為，均涉及對信息的不當利用。虛假陳述的本質是對信息內容的發生概率及確定性的扭曲，內幕交易則是對確定性信息的提前利用（繆因知，2023），因此預防信息披露違法是證券法下獨董的核心義務。從法律責任的強制性來看，公司法以任意性規范為主，在股東合意之下，允許存在責任減免的空間；而證券法則以強制性規范為主，不允許股東自行決定減免責任。

公司法與證券法的規范差異形成于公司發展的階段性需要。公司法是公司內部治理的基本法，獨董對公司承擔的義務是基礎性、普遍性的。證券法作為監管法，產生于公司因公開融資產生的對外投資者保護這一新的需求，在獨董義務規范上具有特別法屬性。以財務造假為例，公司董高以財務造假為手段獲取個人利益，獨董若未能發現公司財務造假行為，股東可以以董高違反忠實義務、獨董監督不力為由，提起違反信義義務的訴訟。同樣的情形如果發生在上市公司，投資者可以選擇提起證券虛假陳述的民事訴訟，享有過錯和因果關系推定的舉證責任便利，還可以發起證券集團訴訟以降低單個投資者的訴訟成本。由此可見，獨董在證券法下將面臨比公司法下更高的法律責任風險。

合理區分獨董在公司法與證券法下的義務屬性，是明確職責范圍與追責標準的基礎。然而，我國長期將獨董在公司法與證券法下的義務混為一談，未能明確認識兩者之間關系（黃輝，2023）。典型體現為最高人民法院2022年發布的《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》（以下簡稱《新虛假陳述司法解釋》）的第十三條將信息披露義務人承擔虛假陳述民事責任的過錯限定為故意和嚴重違反注意義務，對信息披露文件中的虛假情形存在過失。對于該“過失”究竟為重大過失還是一般過失，不乏爭議。以往目前證監會對獨董的行政處罰中鑒于其履行了基本的工作要求，例如出席會議、閱讀相關材料、向內部董事提出問詢等，在大部分案件中將獨董的主觀過錯限定為一般過失（張婷婷，2020）。若依據《新虛假陳述司法解釋》將獨董承擔民事責任的過錯限定為重大過失，民事責任很可能淪為擺設，與督促獨董勤勉盡責的目標背道而馳。

康美藥業造假案引發的獨董辭職潮是個案中的強責任與普遍的法律責任不確定性共同導致的結果。相較于證券監管規則以對外投資者保護為目的制定的獨董規范，公司法應當發揮規范獨董義務的領頭作用。然而公司法對獨董的義務規范幾乎為零，司法實踐又往往將獨董與其他董事混為一談，適用同樣的責任認定標準（徐嘉豪，2022）。目前學界關于以虛假陳述民事責任為核心的獨董證券法責任已形成體系化研究成果，需要完善的是獨董在公司法層面的基礎性義務。

（二）從證券監管規范梳理獨立董事的公司法義務

我國公司法與證券法并非嚴格的組織法與交易法、一般法與特別法的關系，尤其體現在上市公司規范上，公司法對上市公司的特別規范多為原則性質的，其價值更多在于為證券市場法律規范提供法律依據，對上市公司的具體規范則多集中于證券市場監管機構制定的規則。公司法成了上市公司的一種過渡性規范和基礎性規范，上市公司的法律規范在公司法之外已經漸成體系。證券市場的法律規范逐漸取代公司法而成為上市公司組織和行為的主導性規范（張輝，2012）。具體到獨董義務方面，證券市場的法律規范在滿足對外投資者保護的同時，也規定了原本屬于公司法范疇的獨董在公司內部治理方面的要求。通過梳理證監會制定的《上市公司獨立董事管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），對獨董職責進行如下分類：

第一類職責是獨董在所有類型公司內部治理中的普遍性職責，其中又可以分為基礎性職責和具體職責。基礎性職責是對獨董功能的總體性概括，包括參與董事會決策并發表意見，監督公司與控股股東、實控人和董監高間的重大利益沖突事項以及對公司經營發展提供專業、客觀的建議①。具體職責包括獨立聘請中介機構、提議召開臨時股東會、提議召開董事會會議、公開征集股東權利以及發表獨立意見②。

第二類職責則屬于證券法與公司法的交叉領域，包括：（一）應當披露的關聯交易、變更或者豁免承諾的方案和董事會反收購措施審查權③，其中關聯交易審查同樣適用于非上市公司中的獨董，后兩者則屬于上市公司獨董的專屬事項。（二）審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會負責審議的事項④。因獨董制度延伸入非上市股份公司，除了審計委員會為單層制治理模式下的必設機構外，提名委員會和薪酬與考核委員會同樣可以成為公司的選設機構，上述委員會應當由過半數獨董組成以確保決策的獨立性，因此委員會的審議事項也屬于獨董的職責范圍。實際上獨董的審查內容并未發生變化，但是上市公司多了一個將符合披露要求的事項對外披露的過程。公開披露即產生對外投資者保護的要求，由此導致獨董責任性質的轉變，其將以信息披露義務人的身份對經審查的對外披露事項承擔證券法責任。

通過梳理現行法律規范，獨董在公司內部治理與對外投資者保護方面的職責范圍已然初步成型。其中，獨董在所有類型公司中都應當承擔的職責，可以成為獨董進入非上市股份公司后的履職依據。但是從《管理辦法》中梳理出的職責范圍還是遠遠不夠的，無法應對實踐中不斷出現的新問題。除了列舉具體的職責內容外，還應當有發揮兜底功能的、規定獨董義務與責任的一般性規范，在獨董的履職中發揮綱領性指引的作用。本文將以董事信義義務為基礎，結合美國經驗進一步探討獨董義務的理論內核。

三、獨立董事法律義務與責任的比較借鑒與本土回歸

我國對于獨董法律義務的內涵與外延界定仍相當局限，會隨著新型案件的發生而暴露新的法律風險點。從域外董事信義義務理論出發，結合獨董的特殊性，可以為獨董民事法律義務與責任承擔提供一般性規范。

（一）獨立董事法律義務的理論探究——以美國為借鑒

1.傳統董事信義義務規范對獨董的適用

現行公司法第一百四十七條規定了董事對公司負有忠實義務和勤勉義務，是我國對董事信義義務的原則性規定。獨董作為董事會成員，可以參考董事信義義務對其進行規范，但應當區別于內部執行董事。對于獨董法律義務的內容，域外形成了較為成熟的學說。以美國為例，獨董法律義務除了傳統的忠實義務和勤勉義務外，還形成了信息披露義務和公司反收購時的義務兩項相對獨立的義務類型，下面結合我國國情與美國經驗逐一分析。

忠實義務方面。忠實義務要求董事在決策過程中以公司利益為先，且當公司利益與個人利益沖突時，應當選擇公司利益，實踐中主要針對關聯交易。由于獨董并不參與公司的日常經營決策，固定薪酬制也限制其通過關聯交易實現自我牟利，因此獨董很少成為從事關聯交易的主體而受到忠實義務檢驗。在美國，獨董主要充當著關聯交易審查者的角色。在美國的許多州，關聯交易會被推定為無效，除非董事得以證明該交易對公司而言是完全公平的⑤。為了克服完全公平標準的不確定性，法院轉而采用獨董批準程序進行替代。遵循由獨董對關聯交易進行審批的程序，可以讓法官相信交易的公允性，但同時應當確保獨董在審查中的獨立性和審查程序的嚴謹性。

在我國，對關聯交易的審查也屬于獨董的職責范圍。對于公司而言，完全杜絕關聯交易并不現實，關鍵在于預防通過關聯交易的方式向個人輸送不正當利益，使公司獲得關聯交易帶來的利益。考慮到我國股權集中度普遍較高的現實，我國獨董在履職中應當特別注意避免決策對控股股東利益的傾向性（李建偉，2004）。判斷獨董是否履行忠實義務的關鍵在于是否維持其獨立性，是否從決策中不當獲取個人利益。

注意義務方面。注意義務解決的是董事勤勉履職應達到何種程度的問題。美國示范商業公司法第8.30（b）條規定的注意義務標準為“謹慎履行義務，使處于相似位置的人在類似情形下有理由相信是適當的”。美國法院針對董事注意義務審查確立了商業判斷規則，當滿足“董事的決策是在無利益沖突的情況下作出的”“董事作出該決策所依據的信息充分”之時，法官不對商業決策的內容作實質審查，推定董事符合注意義務要求。此時原告想要推翻商業判斷，則應當證明董事的決策存在重大過失⑥。如此，在公司法下董事的注意義務標準為故意和重大過失。獨董作為參與董事會決策的一員，自然也適用商業判斷規則，并且獨董只從公司獲取固定薪酬，在公司決策中的利益沖突相較內部董事更小，其決策所依據的信息又多源于內部人提供，理應采用更為寬松的責任認定標準。值得注意的是，根據美國《1934年證券交易法》第十一條，若在與公開募股所涉及的信息披露文件中存在差錯，責任標準為一般過失，這意味著獨董在證券虛假陳述案件中將面臨比公司法下更為嚴格的審查標準，承擔更大的法律風險。但即使在法院判決獨董承擔責任的情況下，獨董仍然可以通過公司章程的責任豁免條款和董事責任保險作為兜底性救濟措施，因此實踐中獨董自掏腰包承擔責任的情形極少（Bernard 等，2006）。在美國，注意義務已然成為一項期待性義務，盡管法院在定性上仍然不斷強調董事對公司最大程度勤勉盡責，但判決承擔責任的標準則一再寬松，法律修辭與現實之間已經有了較大的鴻溝（Steinberg，2022）。

康美藥業造假案首開我國獨董巨額民事賠償責任之先河。法院認為被告“雖然并非具體分管康美藥業的財務工作”“如盡勤勉義務，即使僅分管部分業務，也不可能完全不發現端倪”，同時又認為幾位獨董“過失相對較小”⑦。可見，我國法院在康美藥業造假案中追究獨董證券虛假陳述民事責任采用一般過失的過錯標準，與美國法院的認定思路相同。在公開發行情況下，投資者與發行人之間的信息不對稱風險極大，采取較低的過錯標準有助于平衡雙方利益。與美國不同的是，我國關于董事責任保險的實踐尚處于起步階段，章程豁免董事責任條款的效力也有不被法院承認的風險，我國獨董面臨的自付責任風險較之美國仍然是巨大的。獨董除了擁有其他董事的職能外，還享有廣泛的特別職權，職責范圍遠大于內部董事。在獨董兼職履職、多依靠內部人提供的信息作出決策的情況下，若公司環境不利于獨董履職，而法院又對其適用較高的注意義務，則廣泛的職權將異化為繁重的法律義務和嚴厲的法律責任（郭富清，2022），不利于培養優質的獨董群體。因此，分別以重大過失和一般過失標準判斷獨董是否履行公司法和證券法上的注意義務，并引入商業判斷規則是可行且必要的。

關于忠實義務與注意義務之間的關系，忠實義務是獨董履職的底線要求，注意義務則是建立在忠實義務之上的行為標準，是游離于道德譴責之外的激勵性義務（徐強勝和簡曉婷，2022）。具體到商業判斷規則的適用上，只有在獨董在決策中未涉及利益沖突、不違背忠實義務的前提下，方可適用商業判斷規則來檢驗其決策的合理性。

2.董事義務的擴張

在美國，當忠實義務標準無法追究董事責任時，想通過注意義務標準追究董事責任還需面臨商業判斷規則的檢驗和公司章程免責條款，這使得企圖追究董事民事責任將極為困難。然而，忠實義務和勤勉義務在適用過程中無法涵蓋董事的所有不當行為。例如下列三種情況會導致違反忠實義務的行為瑕疵效力得到“治愈”：一是該行為獲得無利害關系董事及獨立董事（如有）的同意，二是該行為獲得無利害關系股東的同意，三是由被告董事證明該行為對于公司而言是完全公平的（Hill 和McDonnell，2007）。如此將導致董事的某些不當行為無法被追究民事責任的局面。

維護股東尤其是中小股東的合法權益的現實需求促使董事義務實現擴張。在美國，除了忠實與勤勉義務外，針對獨董還發展出兩種相對獨立的義務類型，即信息披露義務和反收購時的特別注意義務。一是信息披露義務。不同于證券法的信息披露義務，公司法的信息披露義務是指在需要股東作出決策的場景下，向股東提供完整的信息披露。而確立一個客觀的最低披露標準是非常困難的。當信息披露文件在事后看來具有一定瑕疵之時，法院也很難假定什么程度的披露會使得理性的股東改變表決結果。若對于信息披露苛以較高的法律責任，董事為了免于事后追責會將信息披露文件做得盡可能多而復雜，而過度披露又會降低整體的披露質量。因此在美國一般只有當董事故意違反信息披露義務時才會擔責，并且通過公司章程條款免除獨董違反注意義務時法律責任的做法同樣適用于信息披露義務（伯納德·S.布萊克，2006）。獨董往往不參與信息披露文件的起草，只是依靠他人提供的信息進行審查，其責任認定標準理應更為寬松。二是公司成為收購對象時董事的特別注意義務。由于董事將面臨收購方在完成收購后撤換董事會成員的風險，在制定反收購措施時會存在利益沖突。獨董在反收購中的利益沖突較弱，但難免也會受到一定的影響。對此，法院不得不介入審查，審查標準則介于非公司收購交易案件中所適用的商業判斷規則下的不介入審查和忠實義務案件中所適用的完全公平標準下的仔細審查之間（伯納德·S.布萊克，2006）。

信息披露義務和反收購措施中的特別注意義務豐富了傳統信義義務的內涵，但是與忠實義務和注意義務相比又過于具體，不適合作為與之相并列的、作為一般性規定的義務類型。為了解決傳統信義義務對董事責任追究的不周延性，美國特拉華州法院創設了“善意義務”類型，適用于那些雖然不違反忠實義務和注意義務但同樣值得處罰的行為。在曠日持久的迪士尼案中，法院提出了是否“有意玩忽職守，故意不履行職責”是判斷董事是否善意的標準之一⑧。特拉華州最高法院還同時列舉了幾種違反善意義務的行為：一是不以實現公司和股東最佳利益為目的的行為，二是故意違法，三是明知有義務為之而不為（王建文，2021）。相較于內部董事，獨董鮮有故意參與違法損害公司利益的情形，適用忠實義務規范并無困難。獨董法律義務與責任規范的重點應當在于獨董怠于履職，未能發現公司內部違法行為的情形。如果以勤勉義務追究董事消極不作為的責任，難免將其與董事的積極作為義務相混淆，也不利于厘清法院事后介入董事商業判斷的界限。對此，善意義務提供了另一條路徑。尤其是“明知有義務為之而不為”這一董事缺乏善意的情形與獨董怠于履行監督職責有較高的匹配度。自提出善意義務以來，美國對于善意義務是否應當作為一種獨立的義務類型產生了持續的爭論，但是善意這一要素的發揮彌補了信義義務的缺失，其補強信義義務的軟弱的功能是獲得了廣泛認可的（施天濤，2023）。因此我國在探索善意義務之時，無需過度糾結于善意義務在董事信義義務體系中的地位，而是應當以善意要求豐富獨董義務的內涵。

（二）中國構建獨立董事義務體系的本土考量

相較于美國，我國對董事忠實和勤勉義務的適用尚處于較為原始的階段，尚缺乏系統的司法裁判規則，尤其是對勤勉義務未形成類型化的規范，此時引入其他義務類型會對原本就不甚清晰的義務體系造成進一步混亂。另外，美國在對注意義務的審查中，商業判斷規則發揮著舉足輕重的作用，而我國尚未正式引入商業判斷規則，章程豁免條款效力也難以確定，董責險也尚未普及，在缺乏對應的責任限制機制情況下貿然擴大董事義務范圍，將導致董事權利義務失衡。我國公司股權集中度普遍較高的現狀和股東會廣泛行使經營性權力的模式相結合，極易形成大股東控制的局面。此時假定董事在決策，但實質上是大股東作出了決策，在這種情況下董事責任極易成為控股股東逃避公司治理責任的工具。我國在借鑒美國在獨董義務擴張過程中形成的信息披露義務與反收購措施中的特別注意義務時，不宜將其并列于忠實義務和勤勉義務，但引入美國善意義務所欲表達的內涵，并將上述兩項義務作為獨董善意履職的具體內容則是切實可行的。

為了解決傳統信義義務對董事規范有限的問題，可以將善意作為董事信義義務的強化要求。董事行為除了經過忠實和注意義務的檢驗外，仍需符合善意要求。董事不僅主觀上要保持善意，而且其行為必須符合公司及股東的最佳利益，實現公司內部的實質公平。善意要求獨董負擔起自覺性的監督義務，尤其需要關注其明知有義務為之而不為的情形。近些年來我國企業合規理念快速興起，企業合規作為公司經營管理者實現自我監督的一種方式，是公司經營管理職權的內容，與獨董的第三方監督職能有著本質區別。公司內部監督機構只宜對公司是否應當建立合規體系、合規體系運行的有效性這些根本問題作出判斷，而體系的具體構造應當屬于董事會的決策范圍。獨董可以以董事會成員身份參與決策，但是不宜將其作為獨董特別職權或者獨董功能委員會的職能范圍。

四、優化獨立董事法律責任的措施建議

本次公司法修訂引入單層制董事會，單層制在克服控股股東濫用權力方面較傳統監事會制度有一定的優勢。董事會內部決策采用一人一票制，持股比例并不能直接影響董事會決策。以往，控股股東可以通過選舉個人利益代表董事占據多數席位的方式間接左右董事會決議，但是由獨董占據多數席位的審計委員會在理論上可以擺脫控股股東意志獨立作出決策。為了避免因嚴格的責任標準而阻止獨董前往董事會任職，寬松的責任標準是單層制得以推行的必要條件（Steinberg，2022）。為此，可以從以下幾個角度優化獨董法律責任：

一是明確獨董履職范圍。關于獨董的履職范圍，前文已經從現行法層面進行了具體梳理。在上市公司內部，獨董的某一項職能可能同時涉及公司內部治理和對外投資者保護的雙重需求，導致獨董在公司法與證券法層面的履職內容存在交叉。對于現有的證券監管規范所確立的獨董職責，若不屬于上市公司的特有事項，非上市公司同樣可以參照適用，從而在現有的法律框架下建立起獨董履職的基本規范，包括關聯交易審查、審核公司的財務事項、獨立聘請中介機構以及監督公司合規組織的運行效果等。

二是優化獨董責任標準。獨董在證券法下應當承擔嚴格的責任標準，以實現對外投資者保護的核心功能；在公司法下的義務規范則應當較為寬松，以適應復雜的商業環境，培養獨董群體敢于冒險創新的企業家精神。對于獨董違反忠實義務的行為，因為違反忠實義務本身就意味著主觀故意，或至少是明知存在利益沖突卻放任發生的間接故意，所以在主觀過錯上，公司法與證券法下的責任實際上并無差異。對于獨董的勤勉義務標準，公司法下董事承擔違反勤勉義務責任的過錯應限定為故意和重大過失。在無利益沖突的情況下，董事的決策與股東的利益方向是一致的，要求股東容忍董事的一般疏忽具有現實合理性，公司管理者的能力差異本就是股東在選舉管理者時就應當有所意識并在日后應承擔的正常商事風險，也意味著法院對勤勉義務的判斷應當以尊重商業決策為原則。對于無法適用忠實義務和勤勉義務進行判斷的其他情形，則可吸收善意義務的內涵，將守法合規、誠實信用、善意履職作為董事義務的一般性規范（王建文，2023）并適用于獨董。相較于公司法，證券法的標準應當更為嚴格，尤其對于散戶投資者而言，其投資收益的維護很大程度上依賴于內部董事的忠實履職和獨董的有力監督，所以僅一般過失即可認定責任。就此而言，《新虛假陳述司法解釋》第十三條的過錯限定規則確有過于寬松之嫌，應當明確獨董可歸責的主觀狀態為故意或一般過失。

獨董和其他執行董事在過錯判斷上應當有所區分。董事作出決策的基本程序是先獲取決策所需的信息，而后進行專業判斷。對于后者，法律不宜在事后過度介入，于是獨董區別于執行董事的一大特點就是信息獲取渠道上的限制。獨董依賴內部人提供的信息作出決策是不可避免的現實，但獨董并非完全無法克服這種信息獲取所存在的劣勢。監督公司建立必要的信息傳遞體系，并維持監督體系運行的有效性是獨董行使監督職能的內容之一。若獨董監督有效利用這一體系獲取信息，法院應當尊重其決策結果。若公司內部并未建立有效的信息傳遞體系，也不必然引發獨董的民事責任。判斷獨董是否擔責不應當只看結果，而是應當立足于履職過程的勤勉盡責與否。具體來說，獨董應當按期出席董事會會議，認真審閱相關書面文件，包括會前熟悉內容和會中參與討論；并進行一定程度的主動調查，包括向公司內部人和第三方審計機構詢問，在此基礎上作進一步論證。若獨董能夠充分利用法律賦予的職權熟悉公司的經營狀況，發現重大異常時及時向公司管理層提出問詢（邢會強，2021），此時獨董的決策是建立在充分了解信息的基礎之上，除非決策結果存在獨董極度不理智或者明顯侵害公司利益等極端情形，否則應當認定其盡到了勤勉盡責義務。對于第三方專業機構作出的評估結論，獨董也可以在合理調查的基礎上給予信賴。總的來說，獨董的合理勤勉盡責標準應當結合其兼職屬性，并考慮到不同專業背景獨董的認知能力差異綜合決定，且在同等情形下應該相較于內部董事適用更為寬松的責任認定標準。

三是探索引入獨董責任減免機制。近幾年來，面對證券市場動輒數十億元的民事賠償責任，即使很小的擔責比例也可能導致足以傾家蕩產的巨額賠償責任，這對于未故意違法的董事而言是不公平的。在美國，獨董自掏腰包承擔責任的情形極少，其中公司章程責任豁免條款和董事責任保險發揮了巨大作用。2023年修訂的新公司法在第一百二十五條規定了參與決議的董事的異議免責條款，但其范圍過于狹窄，對此可以從以下方面再作完善：第一，引入商業判斷規則，保持司法對公司經營決策的克制態度。商業判斷規則的行使應當以獨董充分知悉決策所需信息且不存在利益沖突為前提，并且不適用于獨董不作為的情形。第二，有限度地承認章程豁免條款效力。章程條款是股東資本多數決的產物，也往往代表了大股東的意志。判斷此類章程條款效力的關鍵應當是獨董在具體的決策事項上是否保持應有的獨立性，否則應視為無效。第三，擴大董事責任保險的承保范圍。當前的獨立董事責任保險將獨董違反法律、行政法規和部門規章的行為一概排除在保險范圍之外，導致責任保險幾乎無法對沖獨董的履職風險（汪青松和羅娜，2022）。宜將獨董因過失而承擔的賠償額納入承保范圍。第四，規定獨董的責任承擔限額，將獨董責任上限規定為本年度薪酬的3—5倍，給予合理的預期。需要強調的是，上述責任減免機制均是對善意但因疏忽而被承擔責任的獨董的保護。對于故意從事違法行為，明知有職責卻怠于履行，或與控股股東、管理層合謀損害公司及其他股東權益的行為，應當堅決地將強責任落實到位。

五、結語

本次公司法修訂引入單層制治理模式，是對我國長期以來飽受詬病的公司內部監督機制的有力改革。可以預見，獨董在未來公司治理中將發揮更為重要的作用。具體到獨董制度上，獨董除了履行必要的監督職能，參與決策、發揮專業顧問的作用同樣是其職能所在，這也是獨董區別于單純監督者的角色價值。我國尚未形成成熟的獨董市場，打造全能型獨董的愿望并不實際，但將獨董作為公司法弘揚企業家精神的重要一環，通過完善法律義務和責任的方式激勵獨董冒險創新、誠實守信的方向是正確的。對此，法律應當將懲治違背忠實義務的故意違法行為、追究首惡責任作為重點，發揮制度對獨董勤勉履職的指引和激勵作用，構建良好的獨董生態圈。

注釋：

①《上市公司獨立董事管理辦法》第十七條。

②《上市公司獨立董事管理辦法》第十八條。

③ 《上市公司獨立董事管理辦法》第二十三條。

④ 具體職責規定見《上市公司獨立董事管理辦法》第二十六、二十七、二十八條。

⑤ See Ams. Mining Corp. v. Theriault 51 A.3d 1213

（Del.2012），at 1239.

⑥ See e.g. Aronson v. Lewis， 473 A.2d 805， 812（Del.1984）.

⑦ 廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01民初2171號民事判決書。

⑧ See re Walt Disney Co. Derivative Litig. （Disney IV）， 907 A.2d 693， 755 （Del. Ch. 2005）.

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（責任編輯：張艷妮）

Research on the Legal Obligations and Responsibilities of Independent Directors under the Background of Single-Tier System Reform

XU Jiahao

（School of Economic Law，East China University of Political Science and Law）

Abstract： Against the backdrop of long-term regulation of the independent director system in listed companies in China， on December 29， 2023， the amendment to the Company Law extended the independent director system to the governance structure of non-listed joint-stock companies， facing a legislative void in the regulation of independent directors. The functions of independent directors should include optimizing internal corporate governance and protecting external investors， which respectively constitute the basis for independent directors to bear legal obligations under company law and securities law. However， in legislation and practice， these two aspects are often confused. The fiduciary duty rules for directors can be referenced for independent directors， but the limitations of independent directors in accessing information should be acknowledged. They should bear a more lenient standard of responsibility compared to executive directors， evaluating whether they are diligent and responsible in the spirit of business judgment rules， and it is not advisable to blindly expand the scope of their legal obligations. When determining whether independent directors should bear personal liability， a mechanism for foreseeable responsibility reduction with reasonable remedial scope should be established， including provisions for exemption in the articles of association， director liability insurance， and rules on the limitation of compensation liability.

Keywords： Single-tier system reformation; Independent director system; Fiduciary duty; Business judgment; Diligence and responsibility; Liability reduction

收稿日期：2023-09-06

作者簡介：徐嘉豪，碩士研究生，華東政法大學經濟法學院，研究方向為公司法、證券法。

本文感謝匿名審稿專家的寶貴意見，文責自負。