人大代表法律身份的界定

2024-04-29 00:00:00張建軍田豐

人大研究 2024年3期

內容摘要：人大代表的法律身份是什么，能否將其認定為國家機關工作人員在學界歷來存在爭議。過往在對人大代表是否屬于國家機關工作人員進行判斷時，并沒有將國家機關工作人員與國家工作人員這一概念區別開來，而“管理”與“統治”的不同或能為兩者的區分提供一定的解釋空間，從國家機關的不同屬性以及人大代表的特點來看，人大代表應當屬于常設性國家機關中的臨時性國家機關工作人員。

關鍵詞：人大代表；公務；國家工作人員；國家機關工作人員

一、問題的提出

妨害公務罪行為對象的范圍可以從我國刑法第二百七十七條的規定中得以知曉，具體涵蓋國家機關工作人員、各級人大代表、紅十字會工作人員以及國家安全機關與公安機關。對于該罪行為對象的劃分，學界存在不同的主張。有學者直接將其劃分為三類人員和兩類單位①。還有學者在將各級人大代表、國家安全機關與公安機關認定為國家機關工作人員的基礎上，主張將其劃分為兩類人員，即國家機關工作人員與紅十字會工作人員。②可以看出，上述不同分類的爭議主要集中在該條第二款所規定的行為對象——各級人大代表，即其是否可以被稱為國家機關工作人員。我國學界對這一問題存在不同的看法，大致可以將其分為兩個陣營，具體而言，持肯定態度的學者主要是基于如下原因：從法律層面來說，我國憲法③與代表法④的相關條文表明，在權力機關是國家機關的組成部分的大前提以及人大代表是國家權力機關的組成人員并行使國家權力的小前提下，得出人大代表在執行職務期間系國家機關工作人員的結論是必然的⑤。從本質上來看，有學者認為“新公務論”能較好地詮釋國家機關工作人員的內涵，該說指的是，認定國家機關工作人員應當遵循“三位一體”原則，須同時具備資格、職責職權以及通過履行職務從事公務三個要素。其中，資格可基于法定、合法授權或有權機關委托三種方式取得。而人大代表便是經合法授權的在國家機關中依法短期或臨時從事公務的人員⑥。與這種觀點相對應，有學者則認為不能將人大代表劃歸為國家機關工作人員，其依據的主要理由是：首先，人民代表大會雖然系國家權力機關，但權力機關工作人員并不包括人大代表。因為權力機關工作人員應當是通過處理機關事務管理工作進而保障其正常運行的人員，而人大代表顯然并不從事“機關事務管理工作”⑦。其次，認為國家機關工作人員的本質應當是“公務說”，即是否依法從事公務是其認定的核心。進一步說，有學者認為“依法從事公務”的本質特征應當系“專門性”，而人大代表的行為并不具有此特征⑧。最后，將“兼職”的人大代表定義為刑法第九十三條第二款的“其他依照法律從事公務的人員”⑨，而這一點恰能從2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中得到印證⑩。事實上，這一點還能從監察法實施條例中得到印證。具體而言，我國監察法第十五條11就監察對象進行了規定，并在該條最后一項規定“其他依法履行公職的人員”，以此防止掛一漏萬。但由于該法在條款設計方面的原則性，其并未就“其他依法履行公職的人員”作具體解釋。監察法實施條例第四十三條就對該項內容作出了規定，根據該條第一項12的規定，“履行人民代表大會職責的各級人民代表大會代表”屬于“其他依法履行公職的人員”。

筆者認為，上述分歧之所以產生，有如下幾個原因：首先，對國家機關工作人員的界定模糊。其次，是因為我國人大代表制度實行的并非專職制度，而是兼職制，其制度設計要求人大代表構成應當具有多樣性——工人、農民、專業技術人員、其他勞動者及國家機關工作人員等。也就是說這些人大代表的大部分時間是花費在原有的本職工作上，行使代表職權只是在任期內進行，這一問題歸根結底其實就是履行職務的非長期性能否成為阻卻國家機關工作人員認定的要素之一。

二、國家機關工作人員的本質特征：學說聚訴與評析

要準確界定人大代表的法律身份，最關鍵的是抓住國家機關工作人員的本質特征，通過對其進行實質判斷來達成認定人大代表身份的目標。何為國家機關工作人員的本質，我國理論界對這一問題的理解眾說紛紜，可謂見仁見智，歸納起來大致有以下幾種學說。

（一）“身份說”

根據這一理論，一個人被認定為國家機關工作人員的必要條件是其具備國家工作人員這一身份，否則就不能被認定為國家機關工作人員。有學者認為，該說最早被提及是在1995年12月25日最高人民法院出臺的司法解釋中13，但準確來說，該規定僅是對“國家工作人員”14進行了界定，而不是國家機關工作人員，也就是說“國家機關工作人員”的具體內涵是什么仍然不清楚。

筆者認為，簡單易行、便于認定系“身份說”的優勢所在。最高人民法院并未對“國家工作人員身份”這一概念進行具體釋義，實踐中形成了通過考察干部履歷表或是否具有編制的認定方法。但隨著社會的不斷發展，我國人事管理制度早已歷經多次改革，一味強調“身份說”顯然無法適應社會發展，況且在最高人民法院未對“國家工作人員身份”進行界定的情況下，使用一個在語義上具有模糊性的概念來作為刑法上能對定罪量刑起作用的法律概念實為不妥15。而且現實中有些工作人員并不具備所謂的身份，但其依然是國家工作人員。如果將國家工作人員的認定與這一身份掛鉤，那么該范圍過于狹窄，具有“一刀切”的性質，這并不利于對作為國家工作人員下位概念的國家機關工作人員的認定。除此之外，該說主要針對的是職務犯罪“身份”，會直接對定罪量刑產生影響，所以在這類犯罪中，被強調身份的是犯罪主體。而對妨害公務罪來說，被強調身份的是行為對象。從法益這一角度來看，該說過分強調了行為對象的“身份”，因為妨害公務罪所保護的法益其實并不是執行公務的“公務人員”的人身，而是公務人員正在執行的“公務”。

（二）“財產性質說”

事實上，該說雖然對國家機關工作人員的內涵進行了一定的分析，但主要針對的是經濟和瀆職犯罪領域，將行為人所侵犯的財產性質作為關鍵予以考量，認為國有財產是瀆職類犯罪的構成要件之一，這一做法旨在對行為人的行為作出判斷——系瀆職類犯罪還是一般的犯罪。16這一理論在認定主體的身份時，其實是將主體的行為所指向的對象——犯罪對象作為認定依據，但這顯然忽略了一個客觀事實，即主體本身應當是先于行為而獨立存在的，所以該說存在邏輯序列上的顛倒，因此不具有可行性。17除此之外，筆者認為該說過分強調了犯罪對象在認定行為人的屬性這一問題上的作用，有夸大犯罪對象的地位之嫌。

（三）“單位性質說”

該說主張在認定某一主體是否系國家機關工作人員時，應當將單位性質作為一個關鍵因素，也就是說，若一個人在國家單位工作，則其便具有國家工作人員的身份。18這其實僅是從字面意思上對“國家機關工作人員”進行了簡單的、形式的理解，較為機械，其與實際情況并不相符。實踐中，并不是形式上在國家單位工作，就都是國家工作人員，如國家單位雇傭的食堂廚師，以及單純提供技術性、勞務性工作人員等，就不能將其認定為國家工作人員。除此之外，某些在非國家單位中從事公務的人員則能認定為國家工作人員。譬如，國有資本控股、參股的公司屬于非國有公司、企業，但受國有單位委派，在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員屬于國家工作人員。

（四）“公務說”

該說又稱“職能說”，認為無論主體的身份為何，只要其從事的是公務，都應承認其國家機關工作人員的身份，反之則非。19筆者認為，該說不再關注行為人的外在身份，而是將目光聚集到了“公務”上，這是一種基于實質判斷而進行的解讀，具有一定的合理性。但是，該說也存在值得商榷的地方。韋伯認為，實在法意義上的現代政府執行其功能是以合法的管轄權為基礎的20，那么，作為將政府的職能具體落到實處的國家機關工作人員，其從事公務亦需要具備合法性來源。據此，若一味地將目光放在是否從事“公務”這一點，而完全不考慮公務的合法性來源，即從事公務需要一定的前提條件，21那不就意味著無權從事公務活動的人員也能因履行公務被認定為國家機關工作人員而受到妨害公務罪的保護。可見，該說存在擴大國家機關工作人員范圍的可能性。

（五）“身份與公務兼具說”

該說其實是在前述第一種和第四種學說的基礎上提出的，持此觀點的學者認為，從事公務當然是在對國家工作人員的本質進行探究時不可忽略的因素，但之所以能夠從事公務，是因為具備了相應的資格身份。具體而言，該資格身份并不單指國家工作人員這一單一層次的身份，還包括工作人員從事公務的合法資格（身份）。據此，在對相關主體是不是國家機關工作人員進行認定時，必須將“身份”與“公務”作為要件予以考量。22該說受到這樣的質疑：存在簡單將兩者疊加之嫌，此外國家機關工作人員這一身份在法律意義上具備何種特征，以及所從事公務所具有的特性仍有待明確。23

（六）“新公務說”

該說認為國家機關工作人員的內涵真義應當由以下三個向度構成：第一，資格；第二，職責和職權；第三，以職務名義從事公務。其中，第一向度是認定國家機關工作人員的前提，第二向度是認定的基礎，至于第三向度應當是認定的核心。由于取得資格的方式一般包括法定、合法授權以及有關機關委托等三種，因此，可將國家機關工作人員分為三種模式，即將取得資格的三種方式分別與其他兩個要素（職責職權與以職務名義從事公務）組合。24

評價上述觀點，有賴于我們如何認識“從事公務”在認定國家機關工作人員中的地位和作用。對于國家機關工作人員來說，“從事公務”當然是其一個重要特征，但由于我國刑法中同時存在“國家機關工作人員”與“國家工作人員”的表述，若僅以此為據，并不足以起到區分兩者的作用，而上述學說其實都恰好存在這一缺陷。筆者認為，要對國家機關工作人員進行認定，重點是厘清“國家機關”與“從事公務”這兩個概念。

三、“公職論”的再提倡

從《現代漢語詞典》對于國家機關的解釋可以看出，其具有行使國家權力以及管理國家事務的特性25。但并不能僅將兩者簡單地看作并列關系，它們之間還存在著一定的邏輯順序，即國家機關對于事務的管理需憑借國家權力來進行，這意味著工作人員對于事務的管理（約束效力）來源于政權的控制力——只能從公法上去尋找其依據。

我國學界對何為國家機關存在不同的看法。有觀點從經費來源的角度提出，不管是中央機關還是地方各級機關，在行使國家權力與管理國家事務的過程中，其獨立活動的經費來源于國家預算撥款。26涵蓋的具體領域有國家權力機關、行政機關、檢察機關、司法機關以及軍事機關。還有觀點認為，國家機關應當在以上這些機關的基礎上包括中國共產黨各級機關和中國人民政治協商會議機關。事實上，從法律層面來看，“國家機關”一詞并沒有被明文規定在我國憲法中，相類似的表述系“國家機構”。我國憲法第三章對此作出了規定，其下涵蓋了國家權力機關、行政機關、檢察機關、審判機關、監察機關與軍事機關。筆者認為，憲法所規定的國家機構的范圍其實就是國家機關的范圍。并且本文僅將研究視閾聚焦到人大代表是否屬于國家機關工作人員這一問題上，因此對于在其他組織機關中工作的人員是否系國家機關工作人員，并不在筆者的論述范圍。而從上述觀點可知，國家權力機關當然屬于國家機關。除此之外，筆者認為憲法將各機關納入“國家機構”之下的一大目的，是確認這些機關在相關領域所行使的權力事實上是由國家權力派生的，其工作人員對公務的執行體現出的是一種國家權力代表性。

就“從事公務”這一概念而言，我國學者亦對其有不同的理解。有學者認為，其不僅指依法從事的職務行為，還指其他辦理國家事務的行為。27也就是說該觀點認為從事公務并不是一項僅包括從事職務的單一性行為。另有觀點認為，要將某一行為認定為從事公務，其需針對國家、社會與集體這三個主體的相關事務依法進行管理。28我們可從上述觀點中得知“從事公務”具有管理性與國家代表性這兩方面的特點。前者主要表現為對國家、社會或集體等公共事務的管理，而后者則是由工作人員是代表國家辦理事務所體現，其意味著工作人員并不是為某個人、某個集體或某個團體辦理事務，體現的是國家意志，所追求的目標是實現國家利益和社會的共同利益。簡而言之，這種活動是國家權力或由國家權力衍生的權力的體現29。除此之外，從事公務還需要具備一定的資格，這是“從事公務”的兩個特點決定的，相關工作人員需要一定的權限才能進行職務活動。為此，國家會依法賦予其相應的資格，使其能在職務范圍內具有相應的權力進行公共管理。但是以上的這些分析其實亦適用于國家工作人員，并不能起到區分國家工作人員與國家機關工作人員的作用。事實上，從兩者的表述來看，國家機關工作人員相較于國家工作人員最明顯的區別在于前者多了“機關”一詞。也就是說，對兩者的區分離不開前述關于“國家機關”性質的論述。正如前面所提及，國家機關的工作人員對于事務的管理體現出一種國家權力代表性，也就是說其對相關事務的約束力來自政權的控制力，而這種政權的控制力實際上就是“統治”的一種表現。綜上，國家工作人員與國家機關工作人員從事公務的一大不同點便是，前者體現的是國家代表性，而后者體現的是國家權力代表性。進一步來說，此種不同還表現在前者既可以從公法上尋找依據，也可以從私法上尋找依據，并不必然動用國家政權來保障，如代表單位采購辦公用品這一行為是在平等主體間所進行的，而后者作為國家實現對公共事務統治的介質，其以維護統治階級的利益為目的，該“統治”是以政權作為必要手段來實現的，具體來說，就是政權機關，即國家機關，所以只能從公法上尋找依據。雖然說國家工作人員也是出于統治的需要對公共事務進行管理，但畢竟其只是將統治作為目的去實現，而并非統治本身。因此，“公職論”所強調的便是國家機關工作人員所體現出的對公共事務的統治性以及國家權力代表性，故而其對公共事務所進行的是一種“履行公職”的行為，而不是國家工作人員所進行的“從事公務”。30據此，國家機關工作人員就具有了能從國家工作人員當中區分出來的可能。

四、人大代表是臨時性的國家機關工作人員

回到人大代表能否被認定為國家機關工作人員這一問題上來，若要作出正確的判斷，還需要進一步回答一個問題——僅是在國家機關短暫、臨時性從事公務的人員，能否被認定為國家機關工作人員，也就是非長期性履行職責能否成為阻卻這一法律身份認定的一個要素。有學者對此問題持否定態度，原因是人大代表只是在特定時期暫時成為國家權力機關中的一員，并非長期固定的。

有學者對于上述問題的回答是依據如下進路展開的。首先，其認為國家機關應當由制度性的國家機關與衍生性的國家機關組成，并認為前者就是常設性國家機關，以憲法或憲法性法律為建立依據；而后者由兩類國家機關組成，一是國家因特定目的而臨時設立的國家機關，二是政府在一較短時期內依法設立的國家機關。31之所以這樣劃分是因為韋伯將“行政”這一概念拆分為包括私人行政（如家庭、廠商內部的行政）以及公共行政（國家或其他公共機關的行政）在內的兩個層次的概念，并且其在此基礎上進一步認為后者包括“制度性的國家機關本身、源于國家權力的衍生性制度、由國家為特定目的而建立的強制性機構，后兩者均為衍生的公共強制性組織”32。其次，該學者便在對國家機關作出如上劃分的基礎上，將國家機關工作人員相應地劃分為以下三類：一是常設性國家機關的工作人員，二是短期性國家機關的工作人員，三是臨時性國家機關的工作人員。具體而言，常設性國家機關的工作人員是指在層級上屬于中央或地方，在領域上涉及立法、行政或司法機關的工作人員。短期性國家機關的工作人員可被分為兩類，一類是國家在某一歷史時期，授權的在職能上進行公共事務統治，在目的上系為了完成特定領域的改革（如政治、經濟、文化）和社會發展的事業單位中的職工，另一類是在國有企事業單位、國有公司和某些社會團體中行使公共職權的人員，并且是被國家依法通過不同的方式（如任命、委托、指派）派到上述單位。而由于這類機關只是在一定歷史時期存在，因此，這種國家機關的消失會導致短期國家機關工作人員這一身份的消失。至于第三種臨時性國家機關的工作人員，指的是在臨時設立的國家機關中履行公職的人員，這類國家機關通常是為應對突發性、臨時性事件，其要么是受行政機關委托、授權而履行公職的人員，要么是僅擁有臨時性權力的工作人員。與短期性國家機關的工作人員類似的是，臨時性國家機關的工作人員這一身份也會因為臨時性事件得到處理而消失。需要指出的是，該學者在對臨時性國家機關的工作人員進行舉例時，將執行代表職務的各級人大代表納入其中。33筆者對此持懷疑態度，因為若按照該學者的邏輯進路，國家機關工作人員這一身份是與其所屬的機關相對應的，而各級人大代表所履行公職的機關是各級人民代表大會，憲法明確規定人民代表大會是國家權力機關，其顯然不是為應對突發性、臨時性事件而臨時設置的國家機關，而是依照憲法建立的常設性國家機關。因此，筆者認為有必要澄清一點，即短期性的國家機關工作人員與臨時性的國家機關工作人員不僅存在于相應的短期性國家機關與臨時性國家機關中，也存在于常設性國家機關中，人大代表就是其中典型。我國代表法明確規定了各級人大代表系各級國家權力機關組成人員，因此人大代表當屬于常設性國家機關的工作人員。但是對這一問題的認定并不能就此止步，因為我國的人大代表并不是一項專門的職務，當選的人大代表除了代表身份之外，通常還有另一重身份，也正是因為這樣，有學者認為不可將非專職的人大代表認定為國家機關工作人員。筆者認為，兼職人大代表由于其履行職務的短期性并不能直接被認定為通常意義上的“常設性國家機關工作人員”，而應當是常設性國家機關中的臨時性國家機關工作人員。進一步來說，非專職人大代表在未執行公務期間，當然不是國家機關工作人員；但由于人大代表的性質以及對其選任的要求，部分代表來自各行各業，如企業、學校、社區等，他們在平時雖不具有國家機關工作人員的身份，但是在特定時期，即履行代表職務期間，其須依法履行相應職責，即參加管理國家事務、行使國家權力，具體來說，其可以提出議案，開展閉會期間的各項代表活動等。此時，他們暫時成為國家權力機關中的一員，應當屬于常設性國家機關中的臨時性國家機關工作人員。

注釋

①李希慧：《刑法各論》，中國人民大學出版社，2007。

②李淼：《妨害公務罪犯罪對象探討》，《科技信息》2011年第13期，第409頁。

③《中華人民共和國憲法》第五十七條，第九十六條。

④《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》第二條第二款、第三款。

⑤李希慧、黃洪波：《妨害公務罪的立法缺陷及其完善》，《法學》2006年第6期，第44-45頁；劉凈、滿銘安：《妨害公務罪的立法完善》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2011年第2期，第41-46頁。

⑥李希慧、黃洪波：《妨害公務罪的立法缺陷及其完善》，《法學》2006年第6期，第44-45頁。

⑦⑧151617宋長春：《論瀆職主體的界定》，《人民檢察》2000年第11期，第22、21-22、21、21、21頁。

⑨侯國云、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢查出版社，1998，第194頁。

⑩《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定，“其他依照法律從事公務的人員”的認定：刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”應當具有兩個特征：一是在特定條件下行使國家管理職能；二是依照法律規定從事公務。具體包括：（1）依法履行職責的各級人民代表大會代表；（2）依法履行審判職責的人民陪審員；（3）協助鄉鎮人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農村和城市基層組織人員；（4）其他由法律授權從事公務的人員。

11見《中華人民共和國監察法》第十五條。

12見《中華人民共和國監察法實施條例》第四十三條。

13此處司法解釋指的是《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。

14決定第十二條所說的國家工作人員，是指在國有公司、企業或者其他公司、企業中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業委派或者聘請，作為國有公司、國有企業代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業中，行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員。

18周振想、林維：《貪污罪主體研究》，載《刑事司法指南（第1輯）》，法律出版社，2000。

19周振想、李汝川：《刑法各論》，當代世界出版社，2000，第240頁。

2032【德】韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社，1998，第42、42頁。

21陳立、白珍瓊：《瀆職罪主體問題研究》，載《刑法熱點疑難問題探討》，中國人民公安大學出版社，2002。

22江禮華：《論國家工作人員范圍的界定》，《中央檢察官管理學院學報》1998年第4期。

23王菊芬、陳文飛：《試析修訂刑法關于國家工作人員的范圍》，載《刑法問題與爭鳴》，中國方正出版社，1999。

24李希慧、賈濟東：《關于“國家機關工作人員”的本質論》，《中南大學學報（社會科學版）》2003年第3期，第312-313頁。

25《現代漢語詞典（第二版）》，商務印書館，1983，第424頁。