具體犯罪保護法益的確定方法

關鍵詞：保護法益;加重犯;擬制罪名;阻擋層法益;背后層法益;個人法益

中圖分類號：DF611 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.01.01 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

法益對構成要件的解釋起著重要的指導作用，對法益的理解不同，對構成要件的解釋就不同。

但是，我國刑法理論關于具體犯罪的保護法益存在許多爭議，或者說，就同一具體犯罪而言，不同學者所表述的法益內容并不相同，甚至出現了對同一犯罪部分學者認為是對個人法益的犯罪，部分學者認為是對公共法益的犯罪的現象。之所以如此，既可能是由于刑法理論對具體犯罪保護法益的確定標準與確認依據缺乏相對一致的認識，也可能是因為對確定具體犯罪保護法益的基本方法存在分歧。不可否認的是，對具體犯罪保護法益的確定，并沒有公認的統一方法，不同解釋者完全可能采取不同的方法確定具體犯罪的保護法益。同時，“方法”是一個外延極為寬泛的概念，本文只是從刑法學界對保護法益產生分歧的原因（僅就筆者有限的觀察）出發，就具體犯罪保護法益的確定方法發表淺見。

一、區分基本犯與加重犯的保護法益

在通常情形下，具體犯罪的保護法益，是指刑法分則條文規定的基本犯的保護法益。只有確定了基本犯的保護法益，才能指導基本犯構成要件的解釋，并在此基礎上解釋加重構成要件。但是，由于我國的司法解釋對基本犯與加重犯沒有分別確定罪名，所以，導致在討論同一罪名的保護法益時，部分學者側重或者僅考慮基本犯的保護法益，而部分學者則同時考慮基本犯與加重犯的保護法益，于是形成了不同表述與爭議。

首先要說明的是，加重犯的保護法益是否與基本犯的保護法益相同，取決于刑法分則條文規定的加重內容或根據。從刑法分則的規定來看，大體分為三種情形。

第一種情形是加重犯只是不法程度的增加（不法的量的增加），故加重犯與基本犯的保護法益相同。嚴格地說，這種情形的加重犯的成立條件并不是加重構成要件，只是加重的量刑規則。① 例如，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第271 條第1 款規定：“公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金?！甭殑涨终紨殿~巨大與特別巨大，也可謂職務侵占罪的加重犯，但法定刑的提升只是基于不法的量的增加，而不是因為行為另外侵犯了其他法益。在這種情形下，基本犯的保護法益與加重犯的保護法益完全相同，解釋者是只按基本犯確定保護法益，還是同時考慮加重犯確定保護法益，不會得出不同結論;如果形成分歧，則是基于其他原因。

第二種情形是從立法論上說，有些犯罪應當以行為侵犯了另一法益為根據提升法定刑，但刑法分則并沒有描述侵犯另一法益的行為，只是表述為情節嚴重或者情節特別嚴重，但在司法實踐中，情節嚴重或者情節特別嚴重的內容包含了對另一法益的侵害。其中又包括兩種類型：一是不能事前確定A 罪的加重犯會造成哪些法益侵害，故難以表述加重犯的保護法益，即使表述出來，也不具有特定性，沒有實際意義。例如，《刑法》第120 條之四規定了利用極端主義破壞法律實施罪，其加重犯既可能侵害人身法益，也可能侵害財產法益，還可能侵害其他公共法益，不可能事前確定。對這類犯罪沒有必要也難以事前確定加重犯的保護法益。二是A 罪基本犯的構成要件暗示了其加重犯會侵犯B法益，故能夠確定A 罪的加重犯會造成B法益侵害，因而能夠表述加重犯的保護法益。在這種情形下，是分別確定基本犯與加重犯的保護法益，還是在確定基本犯的保護法益時就應包含加重犯的保護法益內容，是需要研究的問題。例如，我國《刑法》第267 條第1 款規定：“搶奪公私財物，數額較大的，或者多次搶奪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”從法條的表述來看，似乎應當認為加重犯只不過是不法的量的增加，但事實上并非如此，司法實踐中不乏搶奪行為致人傷亡的案件。正因為如此，2013 年11 月11 日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕25 號）第3 條與第4 條規定：搶奪公私財物導致他人重傷的，應當認定為《刑法》第267 規定的“其他嚴重情節”;搶奪公私財物導致他人死亡的，應當認定為“其他特別嚴重情節”。既然如此，就應當認為，搶奪罪的加重犯的保護法益包括財產與他人的生命、身體安全。

由于搶奪罪的加重犯并不限于致人重傷、死亡的情形，所以，在上述情形下，如何表述搶奪罪的保護法益就成為問題。對此，可能存在不同方案：（1）根據基本犯確定保護法益，即僅將財產作為搶奪罪的保護法益。但在本文看來，這一方案不利于指導搶奪罪構成要件的解釋，尤其是不利于說明搶奪行為與盜竊行為的區別。（2）將財產作為搶奪罪基本犯的法益，將可能侵害的生命、身體安全作為加重犯的選擇性法益。亦即，就搶奪罪而言，雖然可以認為他人的生命、身體安全也是加重犯的保護法益，但并不是只有侵害了他人的生命、身體安全才能成立加重犯。但是，這一方案不僅不利于指導搶奪罪構成要件的解釋，而且其中就加重犯的“選擇性法益”的表述對加重情節的認定沒有實踐意義。（3）將財產作為搶奪罪基本犯的法益，將生命、身體安全作為加重犯的保護法益。可是，如果不將生命、身體安全作為搶奪罪基本犯的保護法益，在因搶奪財物的數額特別巨大而成立加重犯的場合，這一方案就存在明顯的缺陷。（4）在確定搶奪罪基本犯的法益時，就應將財產與生命、身體安全包含在內。

本文傾向于上述第（4）種方案。搶奪致人重傷、死亡的結果是由搶奪行為造成，而不是搶奪之外的其他行為造成，這表明搶奪行為本身就具有致人傷亡的危險。作為基本犯的搶奪行為就包括了對他人生命、身體的抽象危險，因而應當將搶奪罪的基本犯的保護法益表述為財產與他人的生命、身體安全。于是，一方面，并不是任何公開盜竊都屬于搶奪，只有對人的生命、身體安全具有危險性的奪取行為才屬于搶奪;另一方面，搶奪行為致人重傷、死亡的，就是由抽象危險現實化為實害，成為典型的結果加重犯。

第三種情形是加重犯的根據并不是不法的量的增加，而是行為侵犯了其他法益。在這種情形下，加重犯的保護法益顯然多于基本犯的保護法益。因此，不能按罪名確定法益，而應分別確定基本犯與加重犯的保護法益。例如，倘若說故意傷害罪的基本犯的保護法益是人的身體健康，那么，在故意傷害致人死亡的場合，其保護法益就不只是人的身體健康，還包括人的生命。換言之，既沒有必要說故意傷害罪的基本犯的保護法益包括人的生命，也不能說故意傷害罪的加重犯的保護法益仍然只是人的身體健康。再如，強奸罪的基本犯的保護法益是婦女的性行為自主權，但強奸致人重傷、死亡的加重犯的保護法益，則除了性行為自主權之外，還包括婦女的身體健康與生命。

顯然，在上述第三種情形下，加重犯的保護法益不同于基本犯的保護法益。但刑法理論在確定具體犯罪的保護法益時，首先要確定基本犯的保護法益，而且，在確定基本犯的保護法益時，不能將加重犯的保護法益歸入基本犯的保護法益。否則，不利于對基本構成要件的解釋。例如，如果將婦女的身體健康與生命作為保護法益指導對強奸罪基本構成要件的解釋，就必然要求強奸罪中的暴力、脅迫與其他手段具有侵害婦女的身體健康與生命的危險。但這樣的解釋不當縮小了強奸罪的成立范圍。所以，一方面，要將強奸罪基本犯的保護法益確定為婦女的性行為自主權①;另一方面，要將強奸致人重傷、死亡這一結果加重犯的保護法益表述為婦女的性行為自主權與生命、身體健康。再如，通說認為，非法行醫罪的保護法益是“國家對醫務工作的管理秩序和就診人的生命、健康權利”①。這一表述就沒有區分非法行醫罪的基本犯與結果加重犯。如果以該保護法益為指導，那么，就意味著成立非法行醫罪要求行醫行為本身侵害了就診人的生命、健康權利，但大量的非法行醫罪并非如此。事實上，只要行為人未取得醫師執業資格，即使醫術高明，甚至救治了不少患者，也不妨礙非法行醫罪的成立。② 所以，應當分別表述非法行醫罪的基本犯與加重犯的保護法益。

刑法理論關于某些犯罪的保護法益之所以存在不同表述與爭議，一個重要原因是，就同一具體犯罪而言，有的學者僅表述了基本犯的保護法益，有的學者同時表述了加重犯的保護法益但又沒有區分基本犯與加重犯的保護法益。例如，關于綁架罪的保護法益，一種觀點指出：“本罪的客體是復雜客體，包括他人的人身自由權利、健康、生命權利以及公私財產所有權利……至于在復雜客體中，立法將本罪規定在侵犯人身權利的犯罪中，說明人身權利是客體的主要方面。”③據此，綁架罪的保護法益首先是人身自由權利、健康、生命權利，其次是公私財產所有權利。但在本文看來，這種觀點將綁架罪的基本犯的保護法益與加重犯的保護法益，乃至由綁架行為形成的牽連犯的保護法益，都納入到綁架罪的保護法益，似有不妥。一方面，成立綁架罪并不以侵犯他人的生命、身體健康為前提，否則，就意味著傷害行為、殺人行為成為綁架罪的構成要件要素，這明顯縮小了綁架罪的處罰范圍;另一方面，所謂對公私財產所有權利的侵犯，既不是成立綁架罪基本犯的條件，也不是成立綁架罪加重犯的成立條件，只是實現勒索財物目的時的一種情形，而此時所成立的敲詐勒索罪，只不過與綁架罪構成牽連關系，故公私財產權利并不是綁架罪的保護法益，而是相關的牽連犯的保護法益。正因為如此，上述觀點不能不承認，“綁架他人作為人質的，雖然也是使用暴力、脅迫等強制手段將他人擄為人質，但并不是以勒索財物為目的而綁架他人，所以只侵犯到他人的人身自由、健康、生命權利”④。既然如此，充其量只能說，以勒索財物為目的的綁架罪是復雜客體，而不能認為所有類型的綁架罪都是復雜客體。⑤

再如，關于搶劫罪的保護法益，有學者認為：“本罪侵害的法益具有復雜性：一方面，行為人違反被害人的意思取得了財物，侵犯了他人的財產占有權;另一方面，也侵犯了被害人的生命、身體、自由和生活平穩。行為樣態對人身法益具有高度危險性，這是其與其他侵犯財產罪相區別的重要標志?！雹捱@一觀點將搶劫罪基本犯與加重犯的保護法益一并表述。所謂對生命、身體的侵害，主要是就搶劫致人重傷、死亡而言，所謂對生活平穩的侵害，主要是就入戶搶劫而言。顯然，成立搶劫罪的基本犯并不以行為侵犯他人的生命、身體和生活平穩為前提，只要侵犯了他人的意志活動自由與財產，就能成立搶劫罪。概言之，對搶劫罪的基本犯的保護法益，宜表述為他人的意志活動自由與財產。① 至于加重犯的保護法益，則應按8 種情形分別表述②，而且只有分別表述，才能發揮對加重犯構成要件解釋的指導作用。

以持槍搶劫為例。關于持槍搶劫中的“槍”是否必須為真槍，在理論上存在爭議。否定說認為：“對認定‘持槍搶劫’而言，只要一般人看起來足夠像真槍即可，或者說，能在外觀形式上讓人產生酷似真槍的主觀印象即可（形式危險性導致的主觀危險感），而不必非得在客觀上具有實質的危險性?！雹鄯穸ㄕf的主要理由是：與普通搶劫相比，槍支的暴力形象足以提升被害人的恐懼心理，這正是持槍搶劫法定刑升格的根據;至于槍支的真假，并不是關鍵的問題。④ 換言之，由于被害人并不知道或并不一定知道行為人所持的槍是假槍，持假槍搶劫在客觀上也能對被害人的精神造成嚴重損害。⑤ 不難看出，上述否定說并沒有承認持槍型搶劫罪的保護法益不同于普通搶劫，只是將被害人恐懼心理的提升作為法定刑提升的根據。但是，既然非法持有槍支罪屬于對公共安全的抽象危險犯，就有理由認為，持槍型搶劫罪的保護法益除了被害人的意志活動自由與財產外，還包括公共安全。換言之，對公共安全形成抽象危險才是持槍搶劫的加重理由。如果承認這一點，就不會將使用假槍搶劫的行為認定為持槍搶劫。

總之，刑法理論在確定具體犯罪的保護法益時，要區分基本犯的保護法益與加重犯的保護法益，尤其是存在加重構成要件的場合，必須根據刑法分則的不同規定分別確定其保護法益。只有這樣，才能避免不必要的爭議，也有利于基本犯與加重犯的認定。

二、區分基本罪名與擬制罪名的保護法益

刑法分則規定了一些擬制罪名，其中有的是刑法分則條文明文規定的擬制罪名，有的是原本可以確定為獨立的罪名，但司法解釋仍然將其確定為擬制罪名。前者如《刑法》第269 條規定的事后搶劫或準搶劫行為，由于法條明文規定“依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰”，而《刑法》第263 條規定的是搶劫罪，故司法解釋對《刑法》第269 條規定的犯罪只能冠之以搶劫罪的罪名。⑥ 后者如《刑法》第388 條規定的斡旋受賄，盡管法條表述為“以受賄論處”，但其實可以將本條規定的犯罪概括為斡旋受賄罪，只不過司法解釋仍然將本罪確定為受賄罪，導致斡旋受賄成為擬制罪名。

從保護法益的角度來說，擬制罪名與基本罪名的法益保護既可能相同，也可能不相同或有所不同。如果二者的保護法益相同，當然不需要區分二者的保護法益。例如，大體可以認為，事后搶劫的保護法益與普通搶劫的保護法益相同，都是被害人的意志活動自由與財產。

但不得不承認的是，有些擬制罪名的保護法益與基本罪名的保護法益并不完全相同，刑法只是以整體不法程度相當為依據，或者為了定罪量刑的便利而作出了擬制規定。在這種情形下，就需要分別確定基本罪名與擬制罪名的保護法益。

首先，奸淫幼女不是獨立罪名，強奸罪與奸淫幼女型強奸罪的保護法益是否完全相同？ 眾所周知，奸淫幼女罪原本是一個獨立的罪名，但司法解釋廢除了奸淫幼女罪的罪名，使得奸淫幼女行為被認定為強奸罪。由于普通強奸罪以強制性為前提，而奸淫幼女型強奸罪（以下表述為“奸淫幼女罪”）的成立并不以強制性為前提，所以，在此意義上說，將奸淫幼女行為認定為強奸罪，具有擬制罪名的性質。

日本刑法理論的通說認為，強奸罪的保護法益是婦女性行為的自主權或性的自由，由于奸淫幼女行為成立強奸罪，故奸淫幼女罪的保護法益也是幼女性行為的自主權或性的自由，只是由于幼女對性的事項缺乏充分的判斷能力，故即使基于幼女的同意而與之性交也成立奸淫幼女罪。① 但國外刑法理論上也有觀點認為，強奸罪與奸淫幼女罪的保護法益并不相同。例如，奧地利刑法理論的通說認為，強奸罪的保護法益是被害人的性的自主決定權;奸淫兒童罪的保護法益是兒童的性的完全性或完整無損性（sexuelle Integrit?t），意思決定自由并不是奸淫兒童罪的保護對象。因為兒童的精神未成熟，對性的意義缺乏理解與判斷能力，為了盡可能使兒童的性的、精神的發達與成長不受妨害，故一律禁止任何人對兒童實施性行為。② 再如，瑞士刑法理論的通說認為，強奸罪的保護法益是性的自己決定的自由;奸淫兒童罪的保護法益則是兒童的性的發育不受妨害，但不要求行為現實地妨害了兒童的性的發育，也不要求行為產生了現實的危險，故奸淫兒童罪屬于抽象危險犯。③ 日本也有學者認為，普通強奸罪的保護法益是性的自己決定權，但對兒童的強奸罪的保護法益則是性的不可侵犯性。④ 我國刑法理論的多數說事實上也區分了普通強奸罪與奸淫幼女罪的保護法益，認為強奸罪的“客體是婦女的性交自由權利和幼女的身心健康”⑤，或者“是女性的性自由權利和幼女的身心健康權利”⑥，明顯旨在分別表述普通強奸罪與奸淫幼女罪的保護法益。但“身心健康”這一概念并不能使奸淫幼女罪與其他侵犯兒童權益的犯罪（如雇用童工從事危重勞動罪）相區別，因而存在缺陷。

在本文看來，一方面肯定幼女享有性行為自主權，另一方面又不允許或者不同意幼女行使性行為自主權，有自相矛盾之嫌。事實上，幼女的性的自由原本就受到了嚴格限制，倘若只是由于幼女缺乏自己決定能力而阻卻同意效力，似乎意味著可以由家長、監護人代行決定，但法律并不允許。應當認為，奸淫幼女罪的保護法益不同于普通強奸罪的保護法益。幼女由于身心發育不成熟，對性行為的意義缺乏理解與判斷能力，因此，為了使幼女健康成長不受性行為的妨礙，必須一律禁止對幼女實施性交行為。在此意義上說，奸淫幼女罪的保護法益，是幼女的性的不可侵犯權或者性的完整無損性。

其次，刑法關于聚眾斗毆罪的規定中存在法律擬制，如何表述聚眾斗毆罪的保護法益？ 一種觀點認為：“聚眾斗毆罪侵犯的是復雜客體，既侵犯了社會公共秩序，又侵犯了公民的人身權利，其中公共秩序是主要客體，而公民人身權利是次要客體?！雹龠€有觀點認為：“現行刑法第292 條的規范目的，一方面為保護公共社會的安寧和秩序的平穩，另一方面為保護國民的人身安全、財產安全……

在我國刑事司法實踐中，將在聚眾斗毆過程中故意毀壞財產的行為僅作為聚眾斗毆的從重情節加以認定，而不是同時定故意毀壞財物罪，這在一定程度上也印證了本法條的規范目的涵括對財產安全的保護?！雹谠诒疚目磥?，上述觀點可能存在疑問。其一，在聚眾斗毆致人輕傷的場合，應當認為參與斗毆者對輕傷的承諾是有效的，故不存在侵犯其人身權利的問題，不能將人身權利作為保護法益。況且，聚眾斗毆罪的成立，并不以致人輕傷為要件。因此，以聚眾斗毆行為可能致人輕傷為根據將人身權利作為本罪的保護法益，就存在疑問。在聚眾斗毆致人重傷的場合，由于不再認定為聚眾斗毆罪，而是認定為故意傷害罪，所以，也不宜認為人身權利是聚眾斗毆罪的保護法益。其二，應當區分聚眾斗毆罪的保護法益與《刑法》第292 條的保護法益，因為第292 條并不是只規定了聚眾斗毆罪，還規定了故意殺人罪、故意傷害罪的成立條件。其三，不能因為司法實踐中將毀壞財產的結果作為聚眾斗毆罪的從重情節，就將財產安全也作為聚眾斗毆罪的保護法益。因為成立聚眾斗毆罪并不以毀壞財物為前提。況且，如果毀壞財物的結果是過失所致或者毀壞財物的數額沒有達到故意毀壞財物罪的程度，從重處罰就屬于應當禁止的間接處罰;如果故意毀壞財物數額較大，則屬于一個行為同時觸犯數個罪名，而不能認為聚眾斗毆罪也保護財產安全。由此看來，只能將公共場所秩序作為聚眾斗毆罪的保護法益。

最后，斡旋受賄不是獨立罪名，如何確定受賄罪與斡旋受賄犯罪的保護法益？ 筆者的看法是，由于《刑法》第388 條將“為請托人謀取不正當利益”作為斡旋受賄犯罪的構成要件要素，所以，認為斡旋受賄的保護法益包括職務行為的公正性的觀點，具有合理性。但是，不能據此認為，普通受賄罪的保護法益也是職務行為的公正性。換言之，職務行為的公正性不是所有受賄犯罪共通的保護法益。試圖僅以公正性或者僅以不可收買性說明所有受賄犯罪的保護法益的觀點，存在以偏概全的缺陷，難以與我國刑法關于受賄犯罪的規定相吻合。在現行立法例之下，應當根據憲法規定、刑法條文表述的構成要件內容及受賄犯罪與相關犯罪的關系，分別確定普通受賄罪與斡旋受賄犯罪的保護法益。普通受賄罪的保護法益是職務行為的不可收買性。職務行為的不可收買性，是值得刑法保護的具有經驗的實在性的具體法益。只要行為侵害了職務行為不可收買性，即使沒有侵害職務行為的公正性，也完全可能成立普通受賄罪。當然，加重的普通受賄罪的保護法益則可能包括職務行為的公正性。斡旋受賄犯罪的保護法益是被斡旋的國家工作人員職務行為的公正性，以及國家工作人員的職權或地位形成的便利條件的不可收買性。③

有學者針對筆者的上述觀點指出：“張明楷教授探究普通受賄與斡旋受賄保護法益區別時的論證邏輯在于，第385 條和第388 條的犯罪構成不同，保護法益也應不同。但他卻未說明，相對于第385 條的受賄罪，第388 條屬于‘以受賄論處’的斡旋受賄情形。究其本質，這是一種法律擬制。張明楷教授將斡旋受賄與普通受賄罪區別對待，分別界定各自的保護法益，沒能提煉出二者共通的保護法益，因而也是難以令人滿意的。應當看到，職務行為的公正性說和職務行為的不可收買性說的觀點均存在一定的破綻?！雹偃欢?，一方面，提煉出普通受賄與斡旋受賄二者的共通的保護法益，未必具有實際意義。因為不可能根據提煉出來的共通保護法益統一指導普通受賄罪與斡旋受賄犯罪的構成要件的解釋。恰恰相反，如果按照提煉出來的共通保護法益解釋普通受賄罪與斡旋受賄犯罪的構成要件，則必然導致對構成要件的解釋產生錯誤。另一方面，正是因為《刑法》第388 條規定的構成要件明顯不同于普通受賄的構成要件，因而是一個擬制罪名，所以才需要將斡旋受賄犯罪的保護法益與普通受賄罪的保護法益加以區別。質言之，原本是應當將普通受賄罪與斡旋受賄犯罪作為兩個不同的罪名確定保護法益的，只是因為司法解釋沒有單獨確定斡旋受賄的罪名，所以，只好區分基本罪名與擬制罪名的保護法益?？梢哉J為，越是強調《刑法》第388 條規定的是擬制罪名，越是要說明其保護法益與普通受賄的保護法益不同;而不能因為《刑法》第388 條規定對斡旋受賄“以受賄論處”，就認為斡旋受賄的保護法益與普通受賄罪的保護法益相同。

三、區分阻擋層與背后層的保護法益

刑法為了周全地保護法益，盡可能不遺漏各種犯罪，不得不從不同側面與角度規定各種犯罪。又由于法益的種類繁多，所以，刑法分則對法益的保護形成不同的構造。例如，數個法條既可能分別保護不同的法益，也可能共同保護相同的法益;數個法條保護的法益之間既可能缺乏密切關聯，也可能具有密切關系，后者中比較常見的一種情形就是兩個法益之間具有阻擋層與背后層的關系。換言之，在刑法分則中大量存在為了保護A 法益（背后層）而保護B 法益（阻擋層）的立法現象。

例如，要保護國民的生命、身體，首先必須對弱者的生命、身體進行特殊保護，于是刑法設立遺棄罪，遺棄罪就是對他人的生命、身體造成危險的犯罪。再如，要保護居民在住宅內部的各種利益，就必須確保居民的住宅安寧，保護居民享有的是否同意他人進入自己住宅權利，于是刑法設立侵入住宅罪。這便是各國刑法中普遍存在的“阻擋層法益構造”②。

對于具體犯罪保護法益的確定，當然要考慮上述阻擋層法益與背后層法益的關系，但也不能一概認為，越是揭示出背后層法益，就越表明解釋者能夠透過現象看本質。質言之，除了真正的復合法益（復雜客體）外，對具體犯罪只需要表述出一個揭示犯罪本質、能夠指導構成要件解釋的法益;如果阻擋層法益是值得刑法保護的法益，背后層法益并不能也不應當對構成要件的解釋起指導作用，就不應表述出背后層法益。

第一，阻擋層法益與背后層法益一般是就兩個犯罪保護法益的關系而言的，而不是意味著要對任何一個犯罪都必須描述出阻擋層法益與背后層法益。換言之，阻擋層法益與背后層法益是就刑法分則保護法益的構造而言的，是指不同具體犯罪保護法益之間的關系，而非同一犯罪中的復合法益。例如，刑法規定非法侵入住宅罪，是為了保護公民的住宅權或者住宅安寧，保護這一法益又有利于保護公民的生命、身體與財產。但是，不能將生命、身體安全與財產也作為非法侵入住宅罪的保護法益。

有學者指出：“侵犯著作權罪的保護法益可以同時容納‘秩序說’與‘私權說’，‘秩序說’側重的市場競爭秩序是侵犯著作權罪的阻擋層法益，而‘私權說’更為重視的著作權的人身權與財產權是侵犯著作權罪的背后層法益?！雹偃欢?，一方面，如果某種行為破壞了市場競爭秩序，但得到了著作權人的許可，顯然不可能成立侵犯著作權罪;另一方面，如若行為沒有得到著作權人的許可，也符合《刑法》第217 條規定的其他要件，當然成立侵犯著作權罪。在這種情形下，不可能以行為沒有侵犯競爭秩序為由，否認侵犯著作權罪的成立。倘若認為這種情形必然破壞市場競爭秩序，那么，刑法對市場競爭秩序的保護也只不過是一種反射效果，而不可能作為侵犯著作權罪的保護法益。

不可否認的是，由于我國司法解釋通常將基本犯與加重犯概括為一個罪名，所以，加重犯的兩個保護法益可能呈現阻擋層法益與背后層法益的關系。例如，倘若認為普通受賄罪的保護法益是職務行為的不可收買性，加重受賄罪的保護法益則是職務行為的不可收買性與公正性，行為同時侵犯這兩個法益，才可能構成加重受賄罪。此時的不可收買性與公正性可謂阻擋層法益與背后層法益的關系。但是，也并非任何加重犯的兩個保護法益都存在阻擋層法益與背后層法益的關系。例如，非法拘禁的結果加重犯（致人重傷、死亡）的保護法益是人的身體活動自由與生命、身體健康，但難以認為二者是阻擋層法益與背后層法益的關系。

第二，如果阻擋層的保護法益是值得刑法保護的，就只需要將阻擋層的保護法益確定為具體犯罪的保護法益，既不需要借助背后層法益來說明，也不應將背后層的保護法益作為該罪的保護法益。因為阻擋層法益一旦成為刑法分則條文的保護目的，它就不再只是手段。例如，由于身體健康本身就是值得刑法保護的法益，所以，不能因為傷害可能導致死亡，或者設立傷害罪有利于保護被害人的生命，就將生命作為普通傷害罪的保護法益內容。反過來說，只有在阻擋層利益不值得刑法保護時，才可能將背后層的利益作為保護法益。例如，甲非法持有槍支，乙盜竊了甲持有的槍支。刑法理論不會認為，刑法規定盜竊槍支罪是為了保護甲對槍支的占有，相反，只會認為盜竊槍支罪的保護法益是社會的公共安全。② 換言之，要保護公共安全，就必須防止槍支泛濫，而要防止槍支泛濫，就必須禁止盜竊他人持有的槍支，而不管他人對槍支的持有是合法還是非法。由于他人對槍支的非法占有本身不值得刑法保護③，所以，刑法理論只能將背后層的保護法益即公共安全作為保護法益。再如，毒品犯罪的非任意流通性，并不是值得刑法保護的法益，其背后的公眾健康才是值得刑法保護的法益。

第三，在確定具體犯罪的保護法益時，不能因為阻擋層的保護法益在前，背后層的保護法益隱藏在內，就只承認背后層的保護法益。難以認為，越是將背后層的保護法益挖掘出來作為具體犯罪的保護法益，就是越妥當的、深刻的。

首先，難以認為阻擋層的保護法益一概沒有背后層的保護法益重要。① 例如，劫持航空器罪的設立旨在保護乘客與機組人員的生命、身體、自由，但是，航空器的安全本身成為更為重要的法益。所以，劫持航空器罪的法定刑重于故意殺人罪的法定刑。再如，走私、販賣、運輸、制造毒品罪的設立，是為了保護公眾健康，但其法定刑在整體上明顯重于故意傷害罪。

其次，如果無窮無盡地追問為什么要保護此法益，就不可能形成對構成要件具有指導意義的保護法益。例如，如果追問為什么要保護職務行為的不可收買性，回答大體會是，只有保護了職務行為的不可收買性才能保護職務行為的公正性?？墒?，人們還會進一步追問，為什么要保護職務行為的公正性？ 答案或許是，為了使每個公民公平地獲得應有的利益。② 雖然到此為止也并非終點，但每個人公平地獲得應有的利益，顯然不能對受賄罪的構成要件解釋起到指導作用。

再次，如果對所有具體犯罪的保護法益都追溯到最終層面，那么，所有犯罪的保護法益都是一樣的，因為國家法益與社會法益都應當分解為或還原為個人法益，于是，所有犯罪的保護法益都是人的生命、身體、自由、名譽、財產與人的全面發展。即使沒有追溯到個人法益，至少會追溯到同類法益。例如，有學者指出：“侵犯商業秘密罪的行為對象中也可能涉及個人數據，像客戶名單之類的個人數據，如果控制主體采取保密措施從而滿足商業秘密的成立要求，則行為人實施以不正當的手段獲取或者超越權限而披露、使用或允許他人使用權利人的商業秘密的，便可能成立本罪。從其在立法中所處的位置與構成要件來看，商業秘密罪保護的并非作為數據主體的自然人的個人數據，而保護的是對相應的個人數據具有控制與處理權限的主體的經濟利益。當然，更確切地說，是通過保護權利人的經濟利益來實現對公平的市場秩序的保護?！雹圻@其實是將侵犯商業秘密罪的保護法益追溯到了同類法益，使侵犯商業秘密罪與其他破壞市場秩序犯罪的保護法益沒有任何區別。

最后，如果對具體犯罪的保護法益都追溯到背后層的法益，則絕大部分犯罪都將成為抽象的危險犯。例如，如若認為受賄罪的保護法益是職務行為的公正性，本罪就是典型的抽象危險犯。如若對受賄罪采取公正性說，同時認為本罪是具體危險犯，那么，就必然導致索取或者收受他人財物但沒有為他人謀取不正當利益的行為不成立受賄罪，這顯然不合適。若將公正性背后的每個人公平地獲得應有的利益作為保護法益，則受賄罪將成為更加難以捉摸的抽象危險犯。

四、區分個人法益與公共法益

具體犯罪的保護法益是個人法益還是公共法益，通常是比較容易區分的。但是，由于各種原因，刑法理論比較習慣于對侵犯個人法益的犯罪添加公共法益內容，或者對侵犯公共法益的犯罪添加個人法益內容，導致侵犯單一法益的犯罪越來越少，侵犯復合（多元化）法益的犯罪越來越多。例如，有觀點認為，私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪的保護法益是“公民的通信自由權利和郵電部門正常的活動”;報復陷害罪的保護法益是“公民的控告權、申訴權、批評權、舉報權等民主權利和國家機關的正?；顒印?。① 這顯然是對侵犯個人法益的犯罪添加了公共法益的內容。再如，有觀點指出：“招搖撞騙罪侵犯的主要客體是國家機關的威信及其對社會的正常管理秩序，其次要客體是公共利益公民、法人及其他組織的合法權益?！雹谶@明顯是對侵犯公共法益的犯罪添加了個人法益的內容。

然而，從刑事立法的角度來說，“多元化保護法益觀無法讓立法者在刑法典中尋得一個合適的體系定位”③。從刑事司法的角度來說，多元化保護法益難以反映犯罪的不法本質與程度，不利于對構成要件的解釋起指導作用，因而會導致司法適用的混亂。例如，上述觀點都可能導致隨意添加構成要件要素。如上述對招搖撞騙罪保護法益的確定，就要求行為人必須“炫耀并騙取非法利益”④，這其實不當縮小了招搖撞騙罪的成立范圍。再如，司法機關在認定私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪與報復陷害罪時，不可能也不需要判斷郵電部門與國家機關的正常活動是否受到了破壞;在認定報復陷害罪時，只需要判斷行為是否侵害了公民的控告權、申訴權、批評權、舉報權等民主權利，也不需要判斷國家機關的正?；顒邮欠袷艿搅饲址?。

刑法理論對個人法益的犯罪添加公共法益內容，或者對公共法益的犯罪添加個人法益內容，既可能是為了描述犯罪不法程度的嚴重性，也可能是因為混淆了案件事實與刑法規范，以具體案件偶然發生的結果為依據，將相應的法益確定為犯罪的保護法益，還可能由于未合理區分個人法益與公共法益。合理區分個人法益與公共法益，對于刑事立法與刑事司法都具有重要意義，對此不必贅述?！吧?、身體、自由、名譽、財產這樣的法益，由于其法益的享有主體（利益的主體）是個人，所以稱為個人的法益。此外還有社會的法益與國家的法益?！雹萆鐣ㄒ娴闹黧w是社會，國家法益的主體是國家。集體法益的主體并不是集體，仍然是社會或者國家。從前面的簡要說明可以看出，正確區分個人法益與公共法益，也有利于明確具體犯罪是侵犯單一法益的犯罪還是侵犯復合法益的犯罪。

第一，對于侵犯個人專屬法益的犯罪，不得確定為侵犯公共法益的犯罪，也不應添加公共法益的內容。例如，不能認為故意殺人罪、故意傷害罪的保護法益除了生命、身體健康之外，還包括社會秩序或者公民的安全感。再如，也不能認為非法拘禁罪、非法侵入住宅罪的保護法益除了公民的身體活動自由與住宅權或住宅安寧外，還包括社會秩序。這是因為，只要行為符合上述犯罪的構成要件，侵犯了個人法益（不存在違法阻卻事由），就沒有例外地屬于不法行為，根本不需要判斷行為是否破壞了社會秩序。如果另外加入社會秩序的考量，就必然不當縮小上述犯罪的成立范圍。更為重要的是，對侵犯個人法益的犯罪添加公共秩序的內容，會導致將個人法益當作手段，使個人法益是否受侵犯成為社會秩序是否受侵犯的判斷資料，從而僅將社會秩序的維護當作目的，這不符合以人民為中心的基本觀念。

第二，凡是被害人的同意或者承諾阻卻構成要件符合性或者違法性的犯罪，都是侵犯個人法益的犯罪，不得確定為對公共法益的犯罪，也不應添加公共法益的內容。被害人對自己享有處分權限的法益給予同意或者承諾時，該同意或承諾才是有效的。① 反過來說，同意或承諾有效，表明加害人的行為并不成立犯罪，表明被害人處分的是自己有權處分的法益，當然屬于個人法益。所以，就侵犯個人法益的犯罪而言，在個人法益之外添加公共法益的內容是沒有意義的。因為在被害人同意或者承諾有效的場合，不可能因為行為侵犯了公共法益而成立犯罪，至于是否成立其他犯罪，則是另一回事。例如，在兩名婦女同意與兩名男性在公共場所性交的情形中，兩名男性不可能成立強奸罪。至于四人是否成立聚眾淫亂罪則是另一回事，但不能將聚眾淫罪的保護法益納入強奸罪保護法益的范圍?？墒?，我國刑法理論常常對被害人的同意或者承諾阻卻構成要件符合性或者違法性的犯罪添加公共法益內容。

例如，刑法分則將侵犯知識產權罪規定在第三章，從體系地位來看，侵犯知識產權的犯罪似乎是對公共法益的犯罪。有觀點指出，對知識產權進行刑法保護一般基于以下兩種價值選擇：一種是基于保護私人財產所有權的需要，另一種則是基于維護競爭秩序的需要。目前各國法律的差異就在于保護的重點偏重哪一種價值選擇。美國的刑事法律偏重對前者的保護，而我國的刑事法律則偏重對后者的保護。也正因為如此，在1997 年《刑法》中，侵犯知識產權犯罪是作為破壞社會主義市場經濟秩序罪的一類被規定在刑法分則第三章第七節之中。② 刑法理論的通說認為，侵犯知識產權罪的保護法益首先是國家對知識產權的管理秩序，其次是權利人的相關權利。例如，假冒注冊商標罪的保護法益“是國家的商標管理秩序和他人注冊商標的專用權”;侵犯著作權的保護法益“是國家的著作權、與著作權有關權利的管理秩序和他人的著作權、與著作權有關權利”。③

然而，侵犯知識產權罪的成立都以違反權利人（被害人）的意志為前提。例如，假冒注冊商標的行為，即使假冒者所銷售的商品質量遠遠好于商標權利人生產的商品質量，也不妨礙本罪的成立。相反，凡是權利人同意的行為，都不可能成立侵犯知識產權罪，至于是否成立生產、銷售偽劣產品罪則是另一回事。既然如此，侵犯知識產權罪就是對個人法益的犯罪，而不是對公共法益的犯罪。事實上也不存在某種行為雖然沒有侵犯權利人的知識產權卻擾亂了競爭秩序的現象，所以，就侵犯知識產權罪的保護法益而言，在知識產權之外添加競爭秩序，其實沒有任何實際意義，充其量只是為了說明侵犯知識產權罪為什么規定在刑法分則第三章。但是，立法者是人不是神，面對立法缺陷時應當作補正解釋，而不是擴大立法缺陷。

再如，侵犯公民個人信息罪被規定在刑法分則第四章，有觀點認為，“如果侵犯公民個人信息罪的法益是個人信息權，或者該罪保護的是完全的個人法益，那么當公民個人對行為作出承諾的表示時，表明其放棄了刑法對自己的保護，這種情況下，刑法會尊重被害人的意愿，對該行為不予處罰。但是，刑法條文中并沒有明確地指出公民個人的同意是信息收集的合法化基礎。”“雖然‘2017 年解釋’中規定，未經被收集者同意，不得將合法收集的公民個人信息向他人提供，但是也未明確規定未經被收集者同意不得收集公民個人信息。不得不說，這其實是立法者并沒有將個人信息權作為侵犯公民個人信息罪的法益的表現?！雹?/p>

然而，公民個人的同意是否阻卻違法，并不都需要由刑法分則條文明文規定。例如，《刑法》第264 條并沒有規定成立盜竊罪以違反被害人意志為前提，但只有違反了被害人意志的行為才可能成立盜竊罪，經過了被害人同意的行為不可能成立盜竊罪。司法解釋是否規定未經同意不得收集公民個人信息，不可能表明立法者是否將個人信息權作為侵犯公民個人信息罪的保護法益。《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）第2 條規定：“自然人的個人信息受法律保護，任何組織、個人不得侵害自然人的個人信息權益?！币赃`反國家規定為前提的侵犯公民個人信息罪，當然也是為了保護公民的個人信息權益。

事實上，得到了公民同意的行為，不可能成立侵犯公民個人信息罪。例如，小貸公司為了確保借款人身份的真實性，要求借款人持身份證拍照，并向借款人說明身份證信息及照片僅用于驗證身份的真實性，不作其他用途。小貸公司將借款人的照片與身份證提供給A 公司，A 公司將這些信息提供給與公安部門關聯的提供信息驗證服務的B 公司，B 公司向A 公司反饋借款人的姓名與身份證號是否匹配的結論，在匹配的情形下，同時提供該身份證號對應的身份證上的照片（該照片經過B 公司打網格等特殊處理），由A 公司將該照片與借款人提供的照片進行比對，確認是否為同一人。在上述過程中，A 公司將核驗結果為匹配的數據所對應的肖像照片私自加以存儲，形成數據庫。在其他小貸公司就相同借款人再次要求A 公司驗證身份的真實性時，A 公司直接從自己的數據庫中調取數據進行核驗比對，確定借款人身份的真實性。除此之外，小貸公司與A 公司不利用借款人的個人信息從事任何事項。由于單純憑經過打網格等特殊處理的身份證照片不能識別公民個人的身份，故該照片并非“公民個人信息”。至于借款人提供的其他身份信息，雖然屬于公民的個人信息，但由于對該信息的用途得到了借款人的同意，A 公司也沒有超出借款人所同意的用途予以使用，故A 公司的行為不可能構成侵犯公民個人信息罪。即使A 公司獲取的借款人信息達到幾十萬條，也不可能因為侵犯了所謂管理秩序，而將其行為認定為犯罪。反之，任何人都不可能對公共法益給予同意或者承諾，如果任何人的同意或者承諾都不能影響犯罪的成立，就表明該罪不是對個人法益的犯罪。例如，任何人同意他人的高空拋物行為都不會影響此罪的成立，所以，高空拋物罪并非對個人法益的犯罪。

第三，在法益主體是個人的情形下，即使同意或者承諾無效，但如果無效的原因是基于有限的家長主義或者其他原因，也應當將侵犯該法益的犯罪確定為對個人法益的犯罪，不應添加公共法益的內容。例如，對兒童的犯罪都是對個人法益的犯罪，而不管兒童的同意或者承諾是否有效或對量刑是否產生影響。應當認為，奸淫兒童、猥褻兒童、引誘幼女賣淫、引誘未成年人聚眾淫亂等，都是對個人法益的犯罪。

值得討論的是組織出賣人體器官罪。刑法在故意傷害罪之后規定了組織出賣人體器官罪。一種觀點認為，“以牟利為目的的得承諾的器官摘取行為不阻卻違法，是因為其侵害了建立在社會生命倫理基礎上的器官移植監管秩序，而不是因為侵害了供者自身身體健康權益”，組織出賣人體器官罪與非法組織賣血罪沒有本質差異，對二者應當在刑法體系上統一定位。 ①還有觀點認為：“本罪的客體是他人的身體健康權、生命權以及國家對人體（活體）器官捐獻管理秩序和人體器官移植規范的正常秩序?！雹诒疚碾y以同意上述觀點。

首先，組織出賣人體器官罪直接侵害了被害人的身體健康乃至生命，生命、身體法益是個人專屬法益，法益主體只能是個人，所以，應當確定為對個人法益的犯罪。

其次，在自我決定權的行使影響法益主體自身生存的情形下，國家會實行有限的家長主義。誠然，“法益保護以免于來自他人的侵害為目的，而不是對來自自我侵害的保護”③，但國家是個人法益的保護者，在必要的場合，尤其是自己決定權的行使影響了法益主體的生存時，就不能尊重這種自我決定權。器官移植通常會導致被害人身受重傷，乃至具有生命危險。正因為如此，《人體器官捐獻和移植條例》與《刑法》第234 條之一第2 款卻將捐獻器官的承諾年齡規定為18 周歲，而不是14周歲。④ 不難看出，法益越重大，自我決定權的行使就越受到限制。這種有限的家長主義與對自己決定權的尊重并不矛盾。因為當自己決定權的行使是給法益主體自身造成重大侵害結果時，對這種自己決定權進行適當限制，實際上是自己決定權的內在要求。⑤

最后，國家對器官移植、器官捐獻進行管理或者監管，就是為了保護公民個人的生命與身體健康，所以，沒有理由否認公民個人的生命與身體健康是組織出賣人體器官罪的保護法益。在肯定這一法益的前提下，也不應當添加管理秩序這類公共法益，因為按照這樣的思路，對于任何個人法益的犯罪，都可以加上相應的管理秩序或者管理制度。例如，非法侵入住宅罪的保護法益，除了公民的住宅或者住宅安寧之外，還包括國家對住宅的管理制度或管理秩序;非法拘禁罪的保護法益，除了公民的身體活動自由之外，還包括國家對公民身體活動自由的保護秩序。但這樣確定保護法益顯然不合適。概言之，國家的存在本來就是為了國民服務的，在承認個人法益是保護法益時，將對個人法益的管理秩序作為保護法益，實屬多余。

第四，只有當行為僅侵犯了個人法益并不成立犯罪，同時侵犯了公共法益才構成犯罪時，該犯罪的保護法益才是包括了個人法益與公共法益的復合法益;反之亦然。例如，《刑法》第300 條第2款規定的組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人重傷、死亡罪，就包含了對公共法益與個人法益的侵犯，僅侵犯其中一項法益，就不可能成立該罪。如果一個行為侵犯了個人法益，就必然直接或者間接侵犯公共法益，而且如果沒有侵犯個人法益就不可能成立犯罪，則應確定為對個人法益的犯罪，沒有必要加入公共法益內容。這是因為，在這樣的場合，刑法對公共法益的保護只不過是對前一法益的保護的反射效果或者附隨效果，而且由于對個人法益的侵犯必然直接或間接侵犯公共法益，所以，公共法益是否受到侵犯是不需要判斷的，也不需要以該公共法益為指導解釋構成要件。例如，刑法將誣告陷害罪規定為對公民人身權利的犯罪，事實上，任何符合誣告陷害罪構成要件的行為都必然妨害司法活動，盡管如此，也不應當將司法活動作為誣告陷害罪的保護法益。

如果一個行為侵犯了個人法益，而所謂公共法益的內容就是保護個人法益，則不能將公共法益作為該罪的保護法益。例如，有學者認為，侵犯著作權罪的保護法益是國家的著作權管理制度及他人的著作權?！八^著作權管理制度，是指一切著作權法規所規定的制度……其基本內容主要還是‘著作權使用許可的規定’和‘保護著作權的規定’……由此決定，行為人實施的侵犯著作權的行為，在侵犯著作權人的著作權的同時，也必然會侵犯以著作權的保護為核心的著作權管理制度……”①然而，既然國家的著作權制度的基本內容是保護著作權，就沒有必要在個人的著作權外再將這一管理制度作為保護法益。

第五，不能因為某種行為對象關系到社會公共利益與國家利益，就將相關犯罪確定為對公共法益的犯罪。有學者認為：“公民個人信息不僅直接關系個人信息安全與生活安寧，而且關系社會公共利益、國家安全乃至于信息主權;所以‘公民’一詞表明‘公民個人信息’不僅是一種個人法益，而且具有超個人法益屬性，還需要從公民社會、國家的角度進行解釋?！雹诒疚碾y以贊成這一觀點。公民的生命、身體、自由、名譽、財產都關系社會公共利益，但不可能認為這些法益是公共法益。再如，選舉權與社會公共利益、國家利益密切相關，但不能認為破壞選舉罪是對公共法益的犯罪。在判斷一個犯罪的保護法益是個人法益還是公共法益時，不能僅以行為對象為依據，還必須以構成要件行為為依據。

五、區分犯罪的保護法益與阻卻違法的優越利益

刑法在決定是否將某種行為規定為犯罪時，第一，“需要檢討設置刑罰法規處罰該行為，是不是為了達成規制目的的有效手段（手段的適正）”。要做到這一點，“就需要以一定的確實可靠的方法確認該行為的有害性”。第二，“需要檢討為了實現規制的目的，是否確實有必要采用刑罰這種（以侵害法益為內容的）嚴厲制裁？ 這種制裁是否屬于對該行為的過度對應（侵害的必要性）？”第三，“在包括性地衡量設置刑罰法規所喪失的利益與所獲得的利益時，所獲得的利益是不是更大（利益衡量或狹義的比例性）？”③就此而言，特別需要判斷的是，刑罰的適用在對法益起保護作用的同時，會給全體國民的各種活動產生什么影響（附隨的萎縮效果）。這種法益之間的對立與協調，既是刑事立法要考慮的，也是刑法解釋要考慮的。④

例如，一方面，立法機關在決定是否將侵犯公民個人信息的行為規定為犯罪，必然要考慮將這種行為規定為犯罪時，是否導致政府、信息業者不能合理利用公民個人信息，進而對各方面產生消極影響，這是立法上的利益衡量;另一方面，在刑法規定了侵犯公民個人信息罪之后，司法上機關還存在利益衡量。亦即，符合構成要件的行為如果保護了更為優越或者同等的利益，則不能作為犯罪處理?！安环ǖ呐袛嗖簧婕胺缸锏姆N類，而是涉及已發生的一個事件的具體的社會危害性，特別是對受法所保護的對應利益進行權衡的結果。當造成‘較低的’損害對于保護‘較高的’利益在具體場合是‘必要的’時，在這種正當化事由的狀況中，所遵從的標準就是受到較高評價的利益優于受到較低評價的利益。”①換言之，“正當化事由不是基于規范的一般性例外，而是為了解決社會沖突狀況，要求在具體的案件中進行價值衡量”②。所以，作為阻卻違法的更為優越的利益與構成要件保護的法益不必然是同一法益。

顯然，不能將違法阻卻事由中的優越利益與犯罪本身的保護法益相混淆。亦即，雖然A 罪的保護法益為A 法益，甲所實施的符合構成要件的行為侵犯了A 法益，但如果該行為保護了更為優越的B 法益，則甲的行為不具有違法性，不成立犯罪。然而，這并不意味著B 法益也是A 罪的保護法益。例如，在本文看來，未經許可生產、銷售電子煙的行為，不應當被認定為非法經營罪。由于電子煙有利于煙民健康，所以，生產、銷售電子煙的行為保護了煙民健康，即保護了更為優越的利益，故不能認定為犯罪。但不能據此認為，國民健康是非法經營罪的保護法益。

但是，我國刑法理論關于部分犯罪保護法益的爭論，可能是源于沒有區分犯罪本身的保護法益與阻卻違法的另一利益。例如，“自古以來，信息一直是處于公共領域的公共素材或材料，是任何人均可以使用的資源”③。隨著社會信息化進程的推進，信息以前所未有的速度和廣度被開發利用，信息成為和物質、能量同樣重要的資源，整個社會對于信息的依賴和利用需求增強;個人信息的利用在增進社會福祉的同時，也可能導致信息主體的權益受到威脅和侵害，由此催生了個人信息保護的需要。這樣的需要體現著各方主體的利益。面對多元化和沖突化的各種利益，法律是在無限需求和有限資源之間尋求平衡的最佳機制，通過立法利益衡量實現對不同利益上下位階的合理安排。④

正因為包含個人信息的數據已然成為了基本的生產資料，為企業的發展與經營所必需，所以有學者提出，侵犯公民個人信息罪所保護的法益，是具備實質權利內涵的集體法益即信息專有權，具體內容為法定主體對于所占有個人信息的處分權限。刑法對信息專有權的保護，可以實現對作為憲法法益的信息自決權的間接保護，可以消解個體性與公共性之間的沖突，使公民個體、網絡服務提供者和國家行政主體在個人信息流動的鏈條中具有處分個人信息的權力，化解信息安全與信息流動自由之間沖突。⑤

但在本文看來，侵犯公民個人信息罪的保護法益并不包括政府、企業等對公民個人信息的合理利用與處分。因為《刑法》第253 條之一并沒有將妨害政府、企業對公民個人信息的合理利用與處分行為規定為犯罪，僅將非法獲取、非法提供公民個人信息的行為規定為犯罪。所以，只能將公民個人的信息權作為本罪的保護法益。政府、企業對公民個人信息的合理利用，則是阻卻構成要件符合性或者違法性的事由。例如，《個人信息保護法》第13 條規定：“符合下列情形之一的，個人信息處理者方可處理個人信息：（一）取得個人的同意;（二）為訂立、履行個人作為一方當事人的合同所必需，或者按照依法制定的勞動規章制度和依法簽訂的集體合同實施人力資源管理所必需;（三）為履行法定職責或者法定義務所必需;（四）為應對突發公共衛生事件，或者緊急情況下為保護自然人的生命健康和財產安全所必需;（五）為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為，在合理的范圍內處理個人信息;（六）依照本法規定在合理的范圍內處理個人自行公開或者其他已經合法公開的個人信息;（七）法律、行政法規規定的其他情形?！笨梢哉J為，如果獲取公民個人信息的行為符合上述第（一）項的規定，則阻卻構成要件符合性;如果獲取公民個人信息的行為沒有取得同意，符合侵犯公民個人信息罪的構成要件，但屬于上述第（二）項至第（七）項規定的情形，則阻卻違法性。上述觀點可能將阻卻違法的優越利益當作侵犯公民個人信息罪的保護法益內容，難言妥當。

再如，知識產權制度初建之時，就一直在尋求個人利益與社會公共利益的平衡，利益平衡原則追求的目標就是“對權利人專有的私人利益和社會公眾對知識產品合理需求的社會公益進行分配和取舍，使之達到一個適當的理想狀態”①。因此，對知識產權人的私權保護不能超越知識產權法需要保障的利益平衡目標。如果對知識產權人自由行使其知識產權不加限制，就會有損社會公益。②

但是，這并不意味著刑法規定的侵犯知識產權罪的保護法益是權利人的知識產權及社會公眾對知識產品的合理需要。這同樣是因為，刑法沒有將妨礙他人合理利用知識產品的行為規定為構成要件行為。如果社會公眾對知識產品合理使用，則屬于阻卻構成要件符合性或者違法性的事由，而這不是將社會公眾對知識產品的合理需要作為侵犯知識產權罪保護法益的理由。

青年學術編輯：張永強