數據競爭中平臺商業道德的具象意涵與審查規則

摘要：數據日益成為平臺經營者之間重要的競爭資源。根植于新技術、新產業、新模式的涉平臺數據不正當競爭行為，較多適用《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條一般條款或第十二條互聯網專條予以規制，其行為正當性的判斷和考量需以商業道德的認定為基準。作為法源意義的商業道德，具有抽象性、不確定性、個案性、動態性等特點，客觀主義立場可以有效限定商業道德判斷的自由裁量權邊界。從方法論的角度，數據競爭中平臺商業道德的認定應遵循先發現公認的商業道德、再確定新產業的商業道德之次第路徑。結合平臺數據的特殊性，商業道德的認定還需要考量平臺分級分類、不同數據類型、不同行為樣態和使用場景等具體要素。

關鍵詞：數據；平臺；不正當競爭；商業道德

一、引言

數字經濟下數據已成為關鍵生產要素，平臺經營者是數字經濟的核心社會生產組織。隨著數字經濟的縱深發展，數據日益成為平臺經營者之間的重要競爭資源。根植于新技術、新產業、新模式的涉平臺數據不正當競爭行為，是指經營者為了爭奪以數據資源為核心的市場競爭優勢，違反法律和商業道德，采用數據截取、流量劫持、廣告屏蔽等手段擾亂正常的互聯網市場競爭秩序，并損害其他經營者競爭性利益和消費者合法權益的行為。涉平臺數據競爭糾紛所涉場景復雜多樣、行為樣態更迭迅速、相關利益多元交織，立法出于保護平臺經濟發展與鼓勵數字產業創新之考量，在理論研究及司法實踐未形成相當程度的共識之前，往往通過原則性規定為法官在個案審查時預留必要的自由裁量空間。由此，涉平臺數據競爭糾紛在《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱《反不正當競爭法》）框架下適用一般條款予以規制并非鮮見。在此過程中，涉平臺數據不正當競爭行為正當性的判斷和考量需以商業道德的認定為基準。本文以涉平臺數據不正當競爭案件為樣本，通過梳理司法實踐在商業道德界定中理念、標準和技術上的變遷，重新審視數據競爭中平臺商業道德的具象意涵與審查規則。

二、數據競爭中平臺商業道德的內涵闡釋與標準迭代

（一）商業道德在平臺數據競爭行為規制中的法源地位

筆者在數據庫關鍵詞檢索的基礎上，通過逐案甄別與典型案例補充，篩選出結案日期截至2023年10月28日的涉及數據競爭行為的不正當競爭案件共計188件，并以此為樣本池進行統計分析。其中，一方或多方當事人為平臺的案件共計167件，占比近九成。在全部涉平臺數據不正當競爭案件中，法院將商業道德作為競爭行為審查依據的共計39件，占比逾二成。

由此可見，作為自愿、平等、公平、誠信的法律價值在反不正當競爭法中的適應性表達與具體化標準——商業道德在涉平臺數據公平競爭秩序的維護中，持續發揮不可替代的法源作用。法官在案涉競爭行為難以歸類到反不正當競爭法列舉的具體行為類型時，依據《反不正當競爭法》第二條的規定，通過在個案裁判中對商業道德的具體內涵與判斷標準加以闡釋，審查涉平臺數據競爭行為的正當性，由此完成實效層面的反不正當競爭法規范續造。對于平臺經營者之間的數據之爭，商業道德可用以評價相關競爭行為是否應受反不正當競爭法規制；對于非平臺經營者獲取、利用平臺數據的行為，亦可通過合理界定商業道德清晰劃定平臺數據權益邊界，進而判定平臺經營者對他人數據要求是否應予滿足或容忍，并據此得出案涉行為是否應予否定性評價的結論。

（二）商業道德的個案闡釋替代成文規范面臨的系統性挑戰

在涉平臺數據不正當競爭案件裁判中，以商業道德的個案闡釋替代成文規范面臨三重系統性挑戰，即數據競爭中平臺商業道德認定的不確定性、個案性與動態性。

數據競爭中平臺商業道德認定的不確定性，是援引商業道德評判行為正當與否面臨的首要問題。法官在個案裁判中無論是發現公認的商業道德，還是確定可資遵循的商業道德，援引商業道德作為法源所面臨的主要挑戰，是其內在不確定性對法的安定性的潛在威脅；而后者是反不正當競爭法有序引導市場主體參與競爭的基礎，是經營者作出短期行為決策與長期商業規劃的依據。對法的安定性的極致追求體現為“惡法亦法”的法律適用態度，但對新業態、新模式不斷涌現的數據產業而言，局域立法空白意味著法官不得不妥善應對法的安定性原則與個案的實質正義的雙重張力，承擔實質上的法律續造任務。

數據競爭中平臺商業道德認定的個案性，是援引商業道德評判行為正當與否的局限性所在。為了尋求商業道德對反不正當競爭法基本價值取向的準確表達，在個案中對相關審查標準的適應性再造是其中的關鍵一步。一方面，若泛化運用商業道德概念，或審查標準具有相當程度的任意性，將顯著有害于市場競爭秩序維護與經營者競爭利益保護，亦于消費者利益無益。另一方面，在個案中認定的商業道德具體范疇與審查標準并不具有普適性。以平臺數據獲取、利用行為的正當性審查為例。早在2010年的“愛幫網VS大眾點評網”不正當競爭糾紛案中，法院已通過合理界定商業道德，審查愛幫網使用大眾點評網用戶數據的正當性。該案中，法院以經營者競爭利益保護為重點，將商業道德界定為經營者應充分尊重他人為獲取數據付出的勞動，尊重他人基于合法持有數據享有的商業利益。“不勞而獲者”對數據的利用行為，若構成對他人相關服務或產品的實質性替代，則具有不正當性。數據競爭行為正當性判定中的實質性替代標準即濫觴于此。同為涉平臺數據抓取利用的案件，2016年“新浪微博VS脈脈軟件”不正當競爭糾紛案中，法院在考量商業道德時，已從對經營者競爭利益的重點關注，轉向對消費者利益的適度關切，將確保用戶信息安全視為平臺商業道德的重要構成部分，并提出更具有操作性的用戶信息獲取的“三重授權”原則，以及限制數據使用方式、使用范圍的“必要、最少”原則。而近年來，鑒于數據在產業鏈條中的基礎性地位，以及數據資源的商業價值與創新驅動力，保障數據要素的合法有序流通已成為共識。在這一背景下，法院在審查用戶數據獲取或利用行為時，亦將自由競爭與行業創新之需求納入考量，例如，在“淘寶與載和網絡、載信軟件不正當競爭糾紛案”中，法院認定，購物網站應當適度容忍購物助手這一新型商業模式。

數據競爭中平臺商業道德認定的動態性，是援引商業道德評判行為正當與否的時效性所在。在新類型行為萌芽時期，司法對平臺商業道德的審查往往需要依據個案利益衡量的結論，而這一結論又是在特定時期社會生活背景下結合具體案情綜合權衡的產物，其正確性難以短期內通過實踐效果反向證成，故而不可避免存在局限性。前案所確立的商業道德審查標準或細化規則，在相較于傳統類型案件較短時間內，已經不能適用于后案的審查。數據競爭中平臺商業道德認定具有動態性的深層原因有二，一是信息技術的飛速發展使得數據應用相關技術的社會效果難以被恒定評價，數據競爭行為與傳統不正當競爭行為相比，其行為特點和行為后果均處于快速嬗變中；二是在數字經濟時代，市場政策、商業環境、產業發展等外部現實均快速改變，與數據相關的政策取向，也會影響涉平臺數據商業道德的確定。因此，涉平臺數據競爭行為正當性審查中，商業道德在應然層面的價值承載與在司法裁判中的具象表達之間的緊張關系，使得確定“公認的商業道德”存在客觀上的困難，司法需結合具體案件情況，及時調整更新個案中商業道德的具體意涵與審查標準。

關于數據競爭中平臺商業道德認定的動態性，前文提及的企業獲取數據三重授權原則亦可為例證。根據筆者近期調研情況，三重授權原則確曾在平臺數據抓取與利用行為規制中有較大影響，其實踐應用也有較好的法律效果與社會效果。但近年來，平臺企業逐漸認識到數據共享的正面商業效用，并認為三重授權原則實際應用中對用戶授權的要求過于嚴格，在現行商業實踐中很難被貫徹執行，其客觀上阻礙了企業間數據流通；基于類似的理由，司法實踐亦趨于謹慎應用該原則。三重授權原則的出現與隱退，折射出此類案件中個案商業道德審查標準的生命周期的長短，一定程度上取決于外部商業實踐變革的速度。

（三）以客觀主義克服審查標準任意更迭的司法進路

為幫助法官在反不正當競爭案件裁判中合理運用商業道德這一抽象法律概念，最高人民法院2022年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（簡稱《反不正當競爭法司法解釋》）對商業道德作出了細化規定。該條款一定程度反映出司法機關界定商業道德時的客觀主義立場。

《反不正當競爭法司法解釋》第三條明確規定“特定商業領域普遍遵循和認可的行為規范”可認定為商業道德，從業規范、技術規范、自律公約等可為參考，同時列舉了法院在依據商業道德審查競爭行為時應予考量的因素，作為個案利益衡量路徑的有力補充，將行業規則或者商業慣例、經營者的主觀狀態、交易相對人的選擇意愿等納入考量范疇，這些因素相較于略顯抽象的利益衡量而言，具有更強的客觀可知性。

盡管在涉平臺數據競爭行為認定中，《反不正當競爭法司法解釋》第三條不能徹底克服數據競爭中平臺商業道德認定的不確定性、個案性與動態性，當在案證據難以輔助查明所涉行為相關行業規范、商業慣例、從業規范、技術規范、自律公約等事實時，利益衡量仍是認定商業道德的重要考量因素。但是，該條款所確立的客觀主義司法審查理念，應在涉平臺數據不正當競爭案件裁判中得以貫徹。

三、數據競爭中平臺商業道德審查的正當性分析與利益再衡量

（一）從傳統商業道德到數據競爭中平臺商業道德的正當基礎論證

因數據對社會公共利益在不同層面皆有影響，且有不同種類權益疊加建筑其上，平臺參與數據競爭時往往被要求遵循更高標準的商業道德。雖然從實在法角度看，反不正當競爭法語境中從商業道德到法定義務的聯結，已經通過《反不正當競爭法》第二條的明確規定得以確立。但是對深度參與數據市場競爭的平臺而言，其收集、利用、向他人提供數據的行為，若要遵從有別于一般廣度與強度的商業道德，相關正當基礎仍需系統論證。

從應然層面，平臺經營者參與數據競爭時遵從高于傳統標準的商業道德有其正當性。首先，從制度體系層面看，雖然民法典、網絡安全法、數據安全法、個人信息保護法等法律法規，就數據權益保護、數據安全、用戶信息保護等問題作出了相應規定，但數據產權制度仍未構建完成，平臺數據權屬仍有待進一步明晰。平臺經營者對其持有數據所享有的財產性利益，不可等同為傳統財產權利。在現行法律體系框架下，平臺經營者難以主張其對數據享有對世支配力，而其他經營者也需要對平臺基于數據享有的利益予以尊重，這一微妙平衡使得商業道德成為規制平臺數據競爭行為的有力制度工具，也使得有別于其他競爭場景的商業道德審查標準得以成立。

其次，從數據自身特性看，平臺數據作為數字經濟生產要素，對平臺競爭優勢的形成與鞏固效用顯著；作為大數據、人工智能等新興技術創新的必要基礎，構成數字產業發展的關鍵環節；其蘊含的紛繁復雜的信息，系對客觀世界或真實或扭曲的反映，又與消費者利益甚或社會公共秩序、國家安全等息息相關。并且，數據泄露與數據不當利用等行為給社群帶來的負面影響，通常難以通過提起民事訴訟手段消弭。有國外學者甚至提出“數據污染”（Data Pollution）的概念，認為有害的“數據排放”被泄漏到數字生態系統中，將擾亂社會制度、損害公共利益；大數據道德（Big Data Ethics）等也成為學術研究的對象。鑒于數據具有前述“雙刃劍”特性，平臺從事對數據的獲取或利用行為時，理當負擔較高注意義務。

再次，從互聯網平臺多邊市場特性看，平臺既為平臺內經營者提供產品或服務，又對其有相當程度的約束管理作用；同時，平臺還直接為普通網絡消費者提供基礎性服務，甚或直接向公眾售賣產品等。因此，平臺商業道德應當與其在數據競爭場景中的具體角色定位相匹配。例如，一般認為，平臺對用戶發布信息的審查義務應當控制在合理限度內。在“北京四通搬家有限公司與北京百度網訊科技有限公司等不正當競爭糾紛”案中，法院指出，互聯網網絡數據龐雜，且每時每刻都在發生變化，要求搜索引擎服務提供商主動地審查自然搜索結果中涉嫌侵權的網頁鏈接幾無可能；而在“湊湊餐飲管理有限公司與深圳市尚品城商貿有限公司、北京五八信息技術有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案”中，法院則認為，北京五八信息技術有限公司對其加V認證用戶所發布的內容應承擔更高審查義務。

從實然層面，在平臺數據競爭行為的個案審查中，法官若確有必要對商業道德標準予以具化與細化，則應當秉持審慎中立立場，完成特定標準的商業道德審查在個案中的正當基礎釋明。例如，關于違反爬蟲協議（Robots協議）的約定是否構成對商業道德的違背，北京市高級人民法院即區分不同應用場景，在不同案件中作出了截然不同的認定，其通過對審查標準正當基礎的謹慎考量與充分闡釋，避免了認定標準差異對行業公平競爭秩序可能造成的負面影響。

（二）從傳統競爭行為到數據競爭行為的利益衡量轉向

利益衡量作為數據競爭中平臺商業道德認定的重要考量因素，其與傳統類型案件的考量維度存在區別。需審慎確定市場競爭秩序、經營者合法權益、消費者利益等三元法益的具體范疇，妥當調配不同種類利益間的關系，以適應不同數據競爭行為樣態。

關于數據市場競爭秩序。維護市場競爭秩序是反不正當競爭法的基本功能定位，歷次修法使其區別于其他部門法的行為法特色日趨強化。在數據市場競爭秩序維護中，首先要回答數據市場競爭秩序為何的基本問題。通常認為，反不正當競爭法保護公平競爭，反壟斷法保護自由競爭，二者各司其職；另有觀點認為，當今反不正當競爭法所保護的利益日趨多元化，更加重視效率取向、維護競爭自由、促進科技創新；亦有學者擔憂，對自由競爭價值的忽視將導致對市場經營行為的過度干預。

筆者認為，將公平競爭視為反不正當競爭法保護的市場競爭秩序的單一構成要素，已經難以適應客觀商業實踐需求。保障數據要素的有序流通、保護基于數據的技術創新等，應當納入數據市場競爭秩序的考量范圍。以寄生型軟件獲取利用他人平臺數據的行為的正當性判斷為例，寄生型軟件因其與“宿主”間的特殊依附關系，容易異化為對他人產品或服務的不當侵擾。但是，寄生型軟件并不一定具有可責性，其在合理限度內抓取利用他人數據，也可能有利于深挖數據資源價值，提升產品或服務的質效，形成技術或商業模式創新，促進消費者整體福利。若僅從公平競爭的單一維度考量，一概選擇保護平臺數據權益，則將從根本上扼殺此類軟件的生存機會。

關于經營者合法權益保護。雖然數據產權制度尚待完善，數據確權與相關基礎規則仍待構建，但對企業基于合法持有的數據享有的權益應受法律保護這一觀點，已幾無異議。確認經營者基于數據的競爭利益，是涉平臺數據不正當競爭案件審理的必要環節，通常采納數據獲取的合法性、數據持有者對數據獲取付出的資本或勞動、數據具有能夠維持或加大經營者競爭優勢的價值這三條標準。而對其他二元利益的衡量，可視為基于社會公共利益保護需要，對經營者數據利益保護強度和廣度的限縮。

關于數據競爭中消費者利益保護。通常情形下，反不正當競爭法所保護的消費者利益，可經由對市場競爭秩序維護與經營者合法權益保護來實現。此種論斷能夠成立的前提條件，是消費者利益與市場競爭秩序、經營者權益具有一致性。而在數據競爭中，不正當競爭行為的損害后果存在多個面向。在特定情形下，案件審理結論與特定消費者的個人利益、消費者整體福利均存關聯。因此，對消費者利益的衡量應當趨向獨立，避免其成為其他二元利益的附庸。

具體地說，對與平臺用戶不具關聯性的數據，如電子圖書數據集合、電影短視頻數據集合、氣象數據、地圖數據等，其控制權與利用權的爭奪對消費者利益的影響是間接性的，僅關乎消費者使用互聯網產品或服務的整體福利的實現或增進。而對與平臺用戶存在直接關聯的數據，例如用戶發布的短視頻、購物點評、社交留言、簡歷、郵件等數據，以及用戶身份信息數據，此類數據的不當獲取、持有與利用行為，或許能夠進一步鞏固平臺競爭優勢，亦可促成數據挖掘、人工智能等技術的創新，但其同樣直接與消費者的切身利益相關，此時應當更加關注消費者利益的具體訴求。以“前錦網絡信息技術（上海）有限公司與上海逸橙信息科技有限公司其他不正當競爭糾紛案”為例，該案中，法院認定，為用戶提供關聯賬號服務，使得用戶能夠便捷登錄招聘平臺，并能夠將平臺賬戶內已經下載的完整簡歷存儲到其他服務器的行為，給用戶帶來便利，且未損害市場秩序，雖然可能導致招聘平臺遭受一定的流量損失，亦不構成不正當競爭。

四、數據競爭中平臺商業道德的次第發現與特殊考量

（一）發現商業道德的可行方法進路

平臺商業道德的審查，是涉平臺數據不正當競爭案件審理的要點與難點，因此，立法工作與學術研究均試圖對數據競爭中平臺商業道德審查進行要素式歸納。當前，反不正當競爭法正在進行新一輪的修改。《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》新增的第十八條“數據專條”，系對數據不正當競爭行為認定標準統一問題的回應。該條款第四項規定：“以違反誠實信用和商業道德的其他方式不正當獲取和使用其他經營者的商業數據，嚴重損害其他經營者和消費者的合法權益，擾亂市場公平競爭秩序”的行為屬于數據不正當競爭行為。若從規范體系和立法邏輯的角度觀之，該項規定中的“商業道德”應指數據競爭領域的商業道德。但遺憾的是，“數據專條”既未針對數據競爭中平臺商業道德規定特殊的考慮要素，也未引入有別于反不正當競爭法第二條商業道德的新要件。因此，該項規定如獲通過，某種程度上也僅將成為繼反不正當競爭法第二條一般條款、“互聯網專條”一般條款之后的又一般條款，無法從立法層面上根本解決數據競爭中平臺商業道德的認定問題。

理論界或實務界亦開始關注并試圖總結新類型不正當競爭行為中商業道德的認定方法，但此種嘗試更多著眼于網絡不正當競爭行為這一范圍更廣的行為類型，較少專門就如何判斷數據競爭中平臺商業道德進行論述。此外，現有理論研究更多從誠實信用原則與商業道德的關系、認定商業道德時應予遵循的原則等更為宏觀的角度進行論證，基本未涉及實然層面上確定“商業道德”的具體考量因素。盡管如此，因涉平臺數據不正當競爭案件數量近年來逐漸增多，類型也不斷豐富，同類型案件的特征在司法實踐中得以抽象，數據競爭中平臺商業道德認定時應予考慮的因素也得以進行一定程度上的歸納，并在實然層面形成上具有可預見性、可操作性的判斷基準。

探索數據競爭中平臺商業道德的方法進路前，首先應當界定“商業道德”的內涵外延。對于數據競爭中平臺商業道德的認定，本文認為應當遵循次第順序，即首先尋找公認的商業道德，其次再尋找新行業的商業道德。

2017年反不正當競爭法修訂時雖然將“公認的商業道德”修改為“商業道德”，但并不意味著公認的商業道德的優先規范意義的喪失。具體而言，在有公認的商業道德可資依據時，應當依據公認的商業道德判決涉案競爭行為的正當性；在新市場和新產業等缺乏公認的商業道德的領域，法官需要根據法律精神、市場需求等確定可資遵循的市場道德準則，再據此判決涉案競爭行為的正當性。就前者而言，公認的商業道德可以發揮市場行為的規制作用；對于后者而言，通過確定商業道德標準則可以發揮對市場行為的塑造作用。

公認的商業道德，可以是某一特定商業領域普遍認可的行為準則。即便是在數據競爭領域，通常情況下亦不宜主動創設商業道德，而應先發現和尋找既存的商業道德。審判實踐中業已形成的裁判共識，在一定程度上可作為數據競爭類案商業道德的判斷基準，但多數案件面臨著無公認的商業道德、無在先案例可供參考的困境。此種情況下，司法有必要結合行業發展需求、個案具體情形，在案件中發現、確定、形成新的商業道德。

值得探討的是對于行業自律公約的認識。不可否認，行業自律公約是尋找新型“商業道德”的一個重要路徑。例如，2002年由中國130家互聯網從業單位簽署的中國第一部互聯網行業自律公約《中國互聯網行業自律公約》中的相關條款，在此后諸多適用反不正當競爭法第二條的案件中，成為界定“商業道德”的一個重要依據。但在數據競爭領域中，與數據相關的產業聯盟、行業協會或尚未建成，或權威性不足，故與數據競爭相關的行業自律公約主要是由同一領域具有影響力或一定市場占有份額的競爭者共同達成的互惠互利治理規則。例如《網絡直播和短視頻營銷平臺自律公約》由抖音電商、快手、小紅書、京東、百度等五家企業聯合簽署，缺乏行業協會、產業代表或消費者協會的參與。此類自律公約不可避免地更多關注參與公約制定主體商業利益的實現而忽略社會公共利益、消費者利益。基于此，在尋找數據競爭中平臺商業道德時，不宜過分依賴行業自律公約；即便適用，亦應根據其中的禁止性規定對商業道德的內涵外延進行合理的界定，一般不宜根據其中的建議性規定對商業道德進行泛化解釋。

（二）確定涉平臺數據競爭中平臺商業道德的特殊考量

首先，應重點關注平臺商業道德的主體性。平臺的經營規模、商業模式、市場力量、競爭優勢等，均構成平臺商業道德審查的重要考量因素。歐盟創設的“守門人（gatekeeper）”制度，以及其關于認定谷歌、亞馬遜等6家企業為“守門人”企業的執法實踐，均著眼于超級平臺相對于其他競爭者的不同特性，給予用戶和市場競爭秩序以傾斜保護，其為確定數據競爭中的平臺商業道德，以及認定平臺是否違反商業道德提供了另一視角。事實上，審判實踐中已有個案結合平臺類型對數據競爭中平臺商業道德的判斷基準進行了分析（典型的如前述“Robots協議”案中對搜索引擎平臺和非搜索引擎平臺的區分），此種做法亦得到了理論界和實務界的肯定。

對平臺經營者進行分級分類，對于判斷其行為是否符合所屬行業或領域的商業道德具有一定的意義和價值。平臺類別不同，決定了平臺經營者在收集、持有和運用數據時應盡的義務的差別，進而影響著數據競爭中平臺商業道德的判斷基準。例如，對于連接人與商品、人與服務的網絡銷售類平臺、生活服務類平臺，平臺經營者雖可依法收集消費者的消費數據并根據一定的算法進行推薦，但其行為應當符合個人信息保護法、消費者權益保護法的相關規定。對于平臺類別的劃分，國家市場監督管理總局于2021年10月發布的《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》（簡稱《分類分級指南》），對平臺做了網絡銷售類、生活服務類、社交娛樂類、信息資訊類、金融服務類、計算應用類的六類劃分，并在每一大類下做進一步的類型細分。此種分類依據，可以成為尋找數據競爭中平臺商業道德過程中加以考量的因素；尤其是金融、醫療、民生、出行等特殊行業有其特殊的行業規則甚至法律法規，因此可對平臺進行分類后再對應至相關規定，借由其中的禁止性、強制性規范對商業道德進行界定。

平臺分級在平臺商業道德審查中亦有其必要性。同一類型的不同平臺的發展程度，其所持有或可運用的數據規模的大小、處理數據能力的高低，影響著平臺經營者是否在特定行業或領域中具有數據優勢以及此種優勢地位之程度，并進而決定了其實施數據競爭行為時的不同責任義務以及商業道德的認定。用戶規模（即平臺在中國的年活躍用戶數量）、業務種類（即平臺分類涉及的平臺業務，通常考慮業務種類的跨度或融合程度）、限制能力（即平臺具有的限制或阻礙商戶接觸消費者的能力），以及平臺經濟體量大小（即平臺某一財務年度企業的市值或估值）等維度，可作為平臺分級的依據。實踐中需要注意的是，在查明平臺用戶規模時，對通過虛假刷量增加流量值以吸引用戶的現象，應遵循“權利義務對等”原則并參照“禁反言”規則予以對待。此外，平臺分級四個維度的考量，還應注意將平臺整體與涉案具體場景下業務進行區分，避免因未進行合理的業務剝離導致分級錯誤，并對平臺經營者苛以過于嚴格的責任。

其次，應重點關注案涉數據的具體類型。從方法論的角度看，對某一權利客體進行類型化，將便利找法、減輕法律解釋的負擔，且有便于管理（如作品的著作權登記）以及與相應的特別規則進行銜接。具體到數據，不同類型的數據既影響著平臺經營者可以主張的數據范疇和其經濟利益的界定，也同時影響著被訴平臺經營者數據競爭行為是否違反商業道德的認定。

實踐中，數據不正當競爭行為所涉數據可作以下類型劃分：一是根據數據的來源、生產加工程度以及利益關涉屬性，將數據區分為個人數據、平臺數據和公共數據。網絡環境下的個人數據系普通用戶在網絡中產生的單一個人原始信息，其本質特征為可識別性（例如微信支付或支付寶賬戶中的收付款信息）。平臺數據則是基于平臺自身經營而收集、存儲的，具有一定規模的信息的集合；其中雖有部分可能來源于用戶生產的個人數據，但平臺數據整體上是對個人信息和其他類型信息整合和加工而形成。公共數據則指國家機關和法律、行政法規授權的具有管理公共事務職能的組織履行公共管理職責或者提供公共服務過程中收集、產生的各類數據，以及其他組織在提供公共服務中收集、產生的涉及公共利益的各類數據；在特定情形下，個人數據、平臺數據均有可能演變為公共數據。

二是根據數據是否應該經過加工整理區分為原始數據和數據產品。原始數據，一般指平臺中的用戶個人信息、用戶流量、搜索等行為痕跡信息等外化為數字、符號、文字、圖像等未經整理的信息。數據產品則一般是經營者基于原始數據進行整理或二次開發后形成的衍生產品；最典型的是hiQlabs訴Linkedin案， hiQlabs抓取了Linkedin平臺中公開的用戶個人簡介數據，隨后開發了Keeper和Skill Mapper兩款數據產品；再如在輿情數據不正當競爭案中，鷹擊輿情監測平臺將其所抓取的新浪微博數據用于輿情分析并向用戶提供輿情報告，該報告亦屬于數據產品。

三是以平衡數據生產者、經營者、社會公眾之間的利益，以及規范市場競爭中抓取、使用他人數據行為為目的對數據進行分類，可將數據區分為公開數據和非公開數據。公開數據，一般為平臺經營者未設定訪問權限的數據，即在其平臺中無論是否注冊、登錄、購買會員等，均可以無差別展示和由用戶獲取的數據。非公開數據則是平臺設定了訪問權限的數據；無論該種訪問權限是登錄規則、會員規則還是其他訪問限定，只要不是所有用戶都可以獲取的，均可歸類至非公開數據。以某明星的新浪微博為例，如普通游客不注冊，可以看到十條微博，該些信息屬于公開數據；如游客想進一步了解該明星的其他動態，則需要注冊為新浪微博用戶并登錄，當其注冊并登錄后獲得的除前述十條微博外的微博，則屬于非公開數據。

當然，數據的分類遠遠不止于前述區分。數據類型化的意義關鍵亦不在于分類，而在于從不同類型數據的形成、表現以及其外部影響等角度，探究數據競爭行為背后價值取向的多元性，并在涉及同一類型數據的不正當競爭案件中實現“商業道德”判斷基準的類型化。例如，對于他人平臺中公共數據的收集、使用，在一定程度是符合商業道德的，但如未經許可抓取他人平臺中的個人數據或平臺數據則另當別論。對于用戶產生且經用戶許可轉移至其他平臺的原始數據，平臺經營者的收集、使用一般情況下是符合商業道德的，但如用戶生產的原始數據已經過其他平臺投入整理或開發成本，進而形成可區別于原始數據的數據產品，那么即便獲得了用戶同意，亦不得原封不動地“搬運”他人平臺數據。對公開和非公開數據的區分之于商業道德判斷的影響更加顯而易見。一般而言，對他人平臺非公開數據的抓取、利用需要依賴于技術手段，平臺經營者利用技術手段破壞他人平臺對非公開數據所采取的保護措施，通常構成對商業道德的違反；對于他人平臺公開數據的抓取、利用，則需要結合平臺經營者對其公開數據在數據競爭市場中流通共享是否具有容忍義務，公開數據的類型、屬性以及被抓取、利用的數據規模或重要程度等多重因素，對是否屬于違反商業道德進行綜合考量。

再次，應重點關注數據競爭行為樣態和數據競爭場景。在涉平臺數據不正當競爭案件中，不同的競爭行為樣態和競爭場景也會導致商業道德確定的差異性。一般而言，涉平臺數據不正當競爭行為的表現主要集中在對于數據的不正當獲取和不正當利用兩個環節。所謂數據不正當獲取行為，是指平臺經營者未經授權或者超越授權范圍，通過侵入服務器、破解或規避技術措施、不正當使用他人ID、密碼等方式，或者僅以獲得用戶許可為由獲取其他企業的數據。所謂數據的不正當利用行為。當平臺經營者通過不正當的途徑獲取其他市場主體的數據資源時，其后續的數據利用行為必然存在不正當性。然而，在通過正當途徑獲取其他市場主體數據資源的情況下，相關平臺經營者仍可能存在對于數據的后續不正當利用行為。對于前者，數據不正當獲取行為中的商業道德考量的是來源數據的形成、價值、獲取行為的手段、來源數據之于相關用戶以及行業產業的意義等因素。對于后者，數據不正當利用行為中的商業道德考量的是所利用的數據來源是否合法或符合約定、數據利用的方式、在后數據產品或服務是否與在先數據產品或服務的表現形式一致、對在先數據產品或服務用戶流量是否造成損失等因素。

對于數據不正當利用行為的商業道德考量中，數據的后續使用不得構成對來源數據產品或服務的實質性替代。在通過正當途徑獲取數據資源的情況下，相關平臺經營者仍可能存在對于數據的后續不正當利用行為，這突出表現在第三方通過垂直搜索技術針對數據資源的獲取及利用上。從技術特征和行為本質來看，該種行為系向網絡用戶直接展示了來源于數據收集者（平臺方）所控制的數據，但不可否認的是，上述數據系數據收集者（平臺方）通過巨大的人力、物力、財力成本投入，進行了長年經營、積累所得的競爭資源，如果第三方通過大量抓取并直接復制使用的方式來對上述公開數據進行利用，則明顯超過必要限度和合理范圍，且極有可能對數據收集者（平臺方）提供的數據產品或服務產生實質性的替代。對數據產品進行干擾并危害數據平臺安全的破壞性行為。但通過正當手段獲取的數據用于衍生數據產品開發，且此種衍生數據產品已與來源數據產品或服務可以區分，則不宜被認定構成不正當競爭。

五、結語

數據具有信息載體與生產要素的雙重屬性。合理有序的數據競爭規則，特別是平臺間數據的獲取與利用規則，應當實現對社會福利的整體增加、對行業發展的有序促進以及對用戶權益的有效保障。涉平臺數據不正當競爭行為規制面臨著數據利益主體多元、數據權益邊界不清等尚未解決的新問題，涉平臺數據各特定領域普遍遵循認可的行為規范尚未完全形成。反不正當競爭法視野下的商業道德內涵多元且較為抽象，涉平臺數據競爭案件的司法裁判應當秉持客觀主義理念，在商業道德認定的抽象性、不確定性與動態性中，盡力尋求“相對的”確定性，發現和確定切合具體案情的平臺商業道德，進而發揮反不正當競爭法維護數據市場競爭秩序的能動司法作用。

Specific Meaning and Review Rules for Platform Business Ethics in Data Competition

Abstract： Data has increasingly become an important competitive resource among platform operators. Unfair competition involving platform data rooted in new technologies， industries and modes is more often regulated under Article 2 General Provisions or Article 12 Internet Specific Provisions of the Anti-Unfair Competition Law of the People's Republic of China， and the judgment and consideration of the legitimacy of the behavior needs to be based on the determination of business ethics. As the legal source， business ethics is abstract， uncertainty and dynamic， the objectivist position can effectively limit the discretionary boundaries of business ethics judgment. From the perspective of methodology， the determination of business ethics of platforms in data competition should follow the path of discovering recognized business ethics first， and then determining the business ethics of new industries. Combined with the specificity of platform data， the determination of business ethics also needs to take into account the specific elements of platform classification， different data types， different behavioral patterns and usage scenarios.

Keywords： Data; Platforms; Unfair Competition; Business Ethics