論專利實施權的法律屬性

摘要：《專利法》的宗旨之一是通過“推動發明創造的應用”鼓勵專利實施，故而通過該宗旨，亦可窺見專利權具有濃厚的積極主動色彩。我國《專利法》已建構起以第11條為核心，以其他有關條款為依靠的完整體系，該體系對專利法意義上的“實施”行為方式做了窮舉且封閉性規定，顯然這與知識產權的權利法定主義一脈相承。于此情形下，當然可以合乎情理地推理出我國專利法應賦予專利權利人以專利實施權。若要更加全面理解專利實施權的內涵和外延，則應從多個維度進行觀察和分析，這包括專利實施與專利實施權的關系、針對專利實施權限制、專利實施中的許可與轉讓、職務發明創造實施后的“一獎兩酬”制度等。通過分析從法律屬性上進一步厘清了專利權應為一種“積極權利”，專利權人基于專利法的賦權以法定方式實施其專利就是專利實施權的應有之義。

關鍵詞：專利實施；專利實施權；許可；轉讓；獎勵報酬

一、引言

專利權的性質是一種積極權利還是消極權利，理論和實務界存在“消極說”與“積極說”兩種觀點。“消極說”認為專利權屬于消極權利，即專利權存在的意義主要是在專利權人與不特定第三人之間劃出明晰的邊界，防御被非法侵害，其并非主要賦予專利權人一種積極主動型權益并基于此而造福社會。以發明專利為例，在被授予專利權后，專利權人被賦予《專利法》第11條規定的排除他人未經許可的“制造、使用、銷售、許諾銷售、進口”專利產品的權利，“或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品”的權利。“積極說”則認為，專利權屬于積極權利，故專利權人擁有專利產品“制造、使用、銷售、許諾銷售、進口”的權利。乍看，這兩種觀點似乎并不完全對立，“積極說”并不排斥“消極說”，其區別僅在于“消極說”不承認專利權人具有“積極說”所包括的專利實施權。但事實上，該兩說價值觀差異明顯。概言之，“積極說”強調“使用”，而“消極說”更看重“防御”。2020年5月我國頒布了《中華人民共和國民法典》，其中第123條是關于民事主體依法享有知識產權的具體規定。該規定將“發明、實用新型、外觀設計”與“商標”等并列為知識產權客體，是權利人依法享有的“專有權利”。

從法理學角度看，民法典是基本法，作為下位法的專利法在基本概念上應與民法典保持一致，故從這個角度看似乎可以得出《民法典》第123條的規定是對“積極說”予以肯定的結論。眾所周知，與專利權同為知識產權的商標權又稱“商標專用權”，屬于積極權利自無爭議。其既包括權利人有使用自己注冊商標的權利，也包括排除他人未經許可使用注冊商標等妨礙行為權利。權利人如果連續三年不使用，還面臨商標被撤銷的結果。然而在這方面，專利法自有其特點。簡言之，專利法并不要求權利人必須自己實施專利，而且有些專利，囿于資金、技術條件等客觀因素掣肘，事實上專利權人還無法實施，甚至有的專利權人申請專利的目的根本就不在于自主實施，而在于設置技術壁壘，阻止或拖延競爭者進入相關市場領域，獲得競爭優勢。因此，對于專利權的“積極說”進行全面、深入地研究，對理論和實務研究都很有必要。

二、“專利實施”與“專利實施權”

我國《專利法》第1條開宗明義，從微觀層面給予保護的承諾，鼓勵個體投身技術成果創新、創造以及應用，進而從宏觀層面整體推進國家社會經濟發展。分析《專利法》第1條，專利法的宗旨不僅僅在于鼓勵創新創造，也在于鼓勵應用，即通過“推動發明創造的使用”來鼓勵專利實施。在我國2020年《專利法》條文中，“實施”一詞高頻出現（52次），體現了《專利法》鼓勵專利實施的立法意圖。

（一）“實施”方式法定化

專利法意義上的“實施”以法律明確規定并列舉的形式體現，不允許專利權人私自創設，即實施行為法定化。在我國《專利法》第11條中，“實施”行為的方式是窮舉且封閉。具體來說，對于產品專利，“實施”包括“制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品”；對于方法專利，“實施”包括“使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品”，對于外觀設計，“實施”包括“制造、許諾銷售、銷售、進口其專利產品”。在《專利法》第11條對“實施”行為予以明確后，與已法定化的“實施”行為方式不同的行為都不應被視為專利法意義上的“實施”。例如某研究所將研發的技術成果轉讓給某企業，即便是該技術成果與某在先的專利技術方案實質相同，也不能將該轉讓行為視為專利法意義上的實施行為。當然《專利法》第11條并未限定實施行為的主體，實踐中該主體通常是專利權人，也包括獲得專利權人授權許可的第三人，這一點與商標法中對注冊商標的使用相同，即注冊商標被許可人對該注冊商標的使用視為該注冊商標的使用。也就是說，如有人對該注冊商標提出連續三年不使用撤銷申請，那么上述注冊商標被許可人實際使用的證據可證明該被申請撤銷注冊商標實際得到了使用。

（二）“專利實施”與“專利實施權”

我國專利法中專利實施可從不同維度進行分類。基于實施主體劃分，專利實施分為專利權人的實施與得到許可的第三人實施；基于主觀狀態劃分，專利實施可分為積極實施與消極實施；基于法律性質劃分，專利實施分為一般實施、特殊實施、廣義實施與狹義實施。專利實施無論采用何種方式，其本質上體現的都是專利法賦予的權利如何應用，所以專利實施與專利實施權互為表里，專利權人通過實施專利這個外化的行為來表彰權利，進而享有基于此產生的利益，專利法賦予了專利權人專利實施權并提供救濟保障機制。如上所述，專利權的積極實施中，專利權人自主實施是當然之義，但此外也包括專利權借助專利許可或專利轉讓的形式從而被實施的情形，只是需要特別注意的是，單純的許可行為和轉讓行為本身并不屬于實施。專利實施應當是專利權人通過積極作為的方式實現專利權這種技術成果的使用價值或交換價值。因此我國《專利法》第10條關于“專利申請權與專利權轉讓”的規定、第12條關于訂立實施許可合同的規定，以及第50條至第52條“開放許可”的規定，均應屬于積極的，廣義意義上的專利權實施范疇。例如，深圳敦駿公司向華為公司購買“一種簡易訪問網絡運營商門戶網站的方法”發明專利之后，向生產路由器的企業發起專利侵權訴訟行為，即屬于廣義實施。又比如，空調行業中的奧克斯公司通過購買日本夏普公司的“壓縮機”發明專利，向格力公司發起專利侵權訴訟。此外，權利人加入專利聯盟平臺、非生產專利實體（Non-Practicing Entities，NPE）收購專利，或標準必要專利的持有人對潛在的標準必要專利的實施人做出的“公平合理無歧視”承諾，都屬于積極實施的范疇，也都是廣義的專利實施。而我國《專利法》第53條至第63條關于“強制許可”的規定，則屬于消極實施行為。第65條關于“未經專利權人許可，實施其專利”的侵犯專利權行為，也是一種典型的消極實施行為。第49條關于“計劃實施”的規定具有鮮明的中國特色，也是消極實施的一種類型。總之，無論是積極實施還是消極實施，廣義實施抑或狹義實施，本質上都涉及專利權人是否具有專利實施權的問題。對此，有必要對《專利法》的條文進行系統分析。

1.從共有專利權的視角觀察專利實施權。對于共有專利權情況下的“權利的行使”，我國《專利法》第14條的規定專利申請權或專利權的共有人依據其約定行使權利，如無約定，專利共有人可自行單獨實施或許可他人實施該專利，不過上述許可僅能以普通許可形式進行。如許可他人實施該專利取得了收益，那么該收益應當在共有人之間分配，此外行使共有的專利申請權或者專利權應當取得全體共有人的同意。由此可見，專利權共有狀態下實施專利的前提條件是作為專利權人之一的共有人首先得具有“實施權”，且這種實施權還得是一種可積極實施的權利，假如將專利實施權解釋為一種消極權利，其內在邏輯顯然與共有專利權不能實現自洽。詳言之，如果其為消極權利，那么觸發權利實施機制的主動權就不應該由權利人掌握，這顯然從專利法對共有專利權“權利行使”這一規定的內在邏輯看，不能推理出立法者將專利權限定于一種消極實施型權利；當然我們從該條關于“權利的行使”的規定也完全可以推理出積極的專利實施權是專利權應有之義。由是觀之，自共有專利權觀察專利實施權的法律屬性，我國《專利法》對此應持“積極說”。

2.從專利強制許可的角度觀察專利實施權。除上述共有專利權外，專利法的其他規定同樣可以看到“積極說”的身影。如《專利法》第53條中將“專利權人無正當理由未實施或者未充分實施其專利的”的行為，規定為“可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可”的情形之一。結合《專利法》第11條的規定同樣可以推理出，專利權人在一般情況下，應該實施其專利，因此從這個視角同樣可以得出專利權人具有積極的專利實施權。此外，專利權也被稱準物權，物權亦稱絕對權，作為準物權的專利權也具有一體兩面的特點，即承載在技術成果上的兩面中的一面應首先是由專利法賦予權利人對該權利的使用、收益、處分，以上均屬于積極實施的范疇。這種權利的行使由專利權人自主決定自行實施，只需專利權人將其實施的意志外化為實施的行為即可；而另一方面則體現為排他性，即排除妨害的權利，這種權利的行使唯有借助法律救濟方可實現，無論這種救濟是自力救濟或公力救濟，其實施有賴于專利權人先行啟動法律救濟，否則該種實施無法產生實施的效果。誠然也不能否認的是在《專利法》第53條的語境中，實施專利還是專利權人的一種義務。即專利權人在“自專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年”的期間內，如果“無正當理由未實施或者未充分實施其專利的”，其后果并不像《商標法》規定的那樣，構成商標撤銷的法定理由，只是面臨強制許可的被動實施。例如《商標法》同樣引入了對注冊商標連續三年不使用可予以撤銷的機制，表面來看其為注冊商標權利人設置了一種義務，但其根本目的在于促使注冊商標權利人積極使用注冊商標，故不能因此而否定注冊商標專用權是一種積極性權利；同理，也不能因為《專利法》第53條而否定實施專利是一種積極權利。

綜上所述，盡管專利法中并沒有關于專利權人具有專利實施權的直接、正面表述，但根據整體解釋、系統解釋的解釋方法，仍然能夠得出與“積極說”相同的結論，即專利權的法律屬性是一種“積極權利”，基于專利法，專利權人被賦予了專利實施權，而專利實施權當然也是一種積極權利。

三、對專利實施權的限制

我國《專利法》規定的實施行為具有“積極說”的屬性，即專利權人實施其專利的行為是一種積極的行為，通常情況下行使上述專利實施權不會受到其他權利的影響，否則專利實施權作為積極權利就顯得有名無實，但是任何權利的行使并不是絕對不受制約的。《中華人民共和國憲法》第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”具體到專利實施權的行使中，其當然也不得“損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”最高人民法院在《關于在專利侵權訴訟中當事人均擁有專利權應如何處理問題的批復》中指出了在相同或類似產品中進行專利實施存在以下三種不同的情形：

第一種是不同主體用于上述產品的技術方案有本質區別，體現在權利要求中的技術特征完全不同；第二種是在后的技術方案是在在先技術方案基礎上形成的，相對于在先技術成果，在后技術成果系改進或改良，但在后技術方案的實施有賴于在先技術方案，當上述技術成果轉換成專利后，在后技術方案就屬于所謂的從屬專利；第三種是由于實用新型專利穩定性審查后置（即在授權后，可通過評估報告或無效宣告識別其穩定性），一些情況下，由于該種類型專利申請審查沒有實審程序，故體現同樣技術方案的兩個實用新型專利都有可能獲得授權，那么相較于在先的實用新型專利，在后的這件申請屬于重復授權。

對于這類糾紛，最高人民法院給出了“保護在先專利”的總原則，并提出根據《專利法》規定的在先申請原則，只要原告先于被告提出專利申請，則應當依據原告的專利權保護范圍，審查被告制造的產品主要技術特征是否完全覆蓋原告的專利保護范圍。上述第一種情況由于是兩個本質不同的技術方案，因此各自行使專利實施權，相安無事，與侵權無涉。而第二種情況下，專利權人行使實施權必然用到基礎專利的技術方案，因此應當取得基礎專利權人的同意；基礎專利權人若要使用從屬專利的技術方案，同理也應獲得從屬專利權人的同意，因此這種情況下多以交叉許可形式排除行使專利實施權的障礙。具體可見現行《專利法》第56條之規定：“一項取得專利權的發明或者實用新型比之前已經取得專利權的發明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴于前一發明或者實用新型的實施的，國務院專利行政部門根據后一專利權人的申請，可以給予實施前一發明或者實用新型的強制許可。”品讀該條規定，在專利法領域對“前一發明或者實用新型”稱之為“基本專利”，對于在后的“發明或者實用新型”，稱之為“從屬專利”。前者屬于基礎發明，后者是基于對前者所做的改進發明。因而，當從屬專利的權利人實施其專利時，必然會使用基本專利中的技術特征，進而侵犯基本專利的專用權。但同樣的，當后者相對于前者“具有顯著經濟意義的重大技術進步”時，基本專利的權利人如果實施從屬專利也會構成對從屬專利的侵犯，特別是在從屬專利的技術方案已經被市場所認可的情況下。此時基本專利的權利人處境就十分尷尬，進則就有侵權之虞，退則不被市場接受。兩者只有互相妥協，才能共享專利權帶來的市場利益，故上述《專利法》第56條的規定也稱“交叉許可”（cross licensing）。

考慮到任何技術成果都是在前一技術成果基礎上經過發明人發明創造而形成，前一技術成果構成了后一技術成果的背景技術，因此前一技術成果客觀上會對后一技術成果權利的形成和實施構成限制。后一技術成果專利化且公開之后也成為現有技術的一部分，因此無論是實施已專利化的前一技術成果或后一技術成果，都離不開從有關權利人獲得許可，否則這種實施就因缺乏合法性而被受限，即未經授權而實施他人專利涉嫌構成侵權。由此可見，專利實施權的行使以專利權利要求界定的范圍為準，且應當尊重他人在先合法權益。而第三種情況下重復授權專利權人若行使其專利實施權，則必然會構成對在先專利權的侵犯。例如，根據林翠雯訴福特公司等實施重復授權的專利侵權案，林翠雯與福特公司都擁有關于電蚊拍的實用新型專利，且林翠雯申請專利的時間早于福特公司近一個月。因福特公司的專利授權日在先，林翠雯專利授權在后。福特公司在其專利授權日之后，依據《海關知識產權保護條例》向福州海關申請扣押獲得林翠雯專利許可的九星公司出口的電蚊拍。反被林翠雯及九星公司狀告福特公司侵犯林翠雯專利，一、二審兩級法院均判定福特公司構成專利侵權。

四、許可與轉讓：要式合同

專利實施許可與專利權轉讓是典型的專利實施行為。根據《專利法》第12條，任何單位或者個人欲獲得專利實施的許可，應當與專利權人訂立實施許可合同。另《專利法實施細則》第14條第2款規定，專利實施許可合同應自生效之日起3個月內辦理備案手續。但需要注意的是，備案與否不影響許可合同的法律效力，且被許可人自雙方簽訂許可合同之日起即獲得實施許可權，備案可產生公示公信力，進而對抗善意第三人。

為了引導當事人進行專利許可備案，國家知識產權局發布了《專利實施許可合同備案辦法》（以下簡稱《備案辦法》），其中《備案辦法》第4條規定：“訂立專利實施許可合同可以使用國家知識產權局統一制訂的合同范本；”第9條規定當事人提交的專利實施許可合同應當包括以下內容：（一）當事人的姓名或者名稱、地址；（二）專利權項數以及每項專利權的名稱、專利號、申請日、授權公告日；（三）實施許可的種類和期限。上述規定中，“實施許可的種類和期限”是專利實施許可合同中的必備內容。

（一）專利實施許可合同的種類

關于專利實施許可合同的種類，我國專利法律法規中沒有給出具體的規定，參照最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規定，商標專用權許可可分為獨占許可、排他許可和普通許可。獨占許可，是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標僅許可一個被許可人使用，商標注冊人亦不得使用該注冊商標，更不能將該注冊商標許可其他第三人使用。排他許可，是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標僅許可一個被許可人使用，商標注冊人可自行使用該注冊商標但不得許可其他第三人使用該注冊商標。普通許可，是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，許可他人使用其注冊商標，并可自行使用該注冊商標和許可他人使用其注冊商標。

同時，在國家知識產權局推薦的《專利實施許可合同（模板）》中，第1條的名稱為“名詞和術語（定義條款）”，其中關于三種許可合同的含義與上述《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的內容相同。即“獨占許可”是指許可方在約定許可實施許可專利的范圍內，將該許可專利僅許可一個被許可方實施，許可方依約定不得實施該許可專利。“排他許可”是指許可方在約定許可實施許可專利的范圍內，將該許可專利僅許可一個被許可方實施，但許可方依約定可以自行實施該許可專利。“普通許可”是指許可方在約定許可實施許可專利的范圍內，許可被許可方實施該許可專利，并且保留自行實施或許可被許可方以外的單位或者個人實施該許可專利的權利。由此可見，上述三種許可合同在效力上具有明顯的區別。“獨占許可”的效力最強，只允許被許可人一人“獨占”實施專利，連專利權人自己也不得實施其專利；“排他許可”效力稍次一些，可排除被許可人與專利權人之外的任何第三人實施專利的行為；“普通實施許可”也稱“一般許可”，專利權人可以許可給不同的被許可人，這樣在市場上就可能出現多個被許可人“同臺競技”的場面。三種許可方式的性質不同，被許可人在市場競爭環境下的地位不同，能否獲得法律救濟的資格也不同。因此，在許可使用費上，也相應體現出不同的收費標準。

獨占許可合同和排他許可合同的特有性質，決定了被許可人具有“準專利權人”的訴訟地位。參考已失效的《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》（法釋[2001]20號）第1條之規定，根據《專利法》第61條，專利權人或者利害關系人申請訴前臨時禁令時，其申請主體中的利害關系人應包括被許可人、專利財產權利的合法繼承人等。另被許可人如獲得了獨占許可，則被許可人可以單獨向人民法院申請禁令；排他形式被許可人只有在專利權人不申請的情況下，才可以申請禁令。

（二）專利實施許可合同的期限

除了“實施許可的種類”之外，“實施許可的期限”也是專利實施許可制度中非常重要的概念。專利許可合同中必須規定“許可期限”，其法理原因在于專利權是有期限的。在專利權的“有生之年”，權利人將自己實施專利的一部分權利讓渡給被許可人，既可以選擇實施許可合同的種類，也可以選擇實施許可合同的期限，甚至還可以根據不同地區的市場需求和推廣難度，選擇不同的空間區域實施許可。實施許可合同可以進一步按“空間”“時間”劃分。因此，“實施許可的期限”就成為實施許可合同中的重要的不可或缺的重要條款。

《專利實施許可合同備案辦法》對“期限”重要性的強調還體現在專利實施許可的期限最長不得超過專利權有效期限。若“實施許可的期限超過專利權有效期的”，屬于不予備案的法定理由（第12條）；“當事人延長實施許可期限的，應當在原實施許可的期限屆滿前2個月內，持變更協議、備案證明和其他有關文件向國家知識產權局辦理備案變更手續”（第16條）；第19條規定“經備案的專利實施許可合同的種類、期限、許可使用費計算方法或者數額等，可以作為管理專利工作的部門對侵權賠償數額進行調解的參照。”

極端情況下，如果“獨占許可”的期限是從專利授權之日起到專利權屆滿終止日止，則相當于整個專利生命周期的專利實施權都歸于被許可人，因此可以認為此時的被許可人的法律地位與權利人一樣，幾近于專利權的“絕買”，只不過許可人還是名義上的專利權人而已。如果再進一步，將專利權人變更為被許可人，那么專利實施許可合同的性質就轉變成“專利權的轉讓”。由此可見，專利權的轉讓本身也是屬于專利法意義上的“實施”行為之一。

實務中，專利權轉讓合同中也應重視“期限”問題。根據《專利法》第10條第3款，專利權轉讓合同自國家知識產權局登記之日起生效。從轉讓合同的外表看，新專利權人獲得專利權的起始日期是“登記之日”，那么意味著“登記之日”以前的專利權仍屬于原專利權人。由此帶來的一個現實問題是：對于“登記之日”以前發生的涉嫌侵權行為，新專利權人是否有權向人民法院或者專利行政管理部門尋求法律救濟，這就需要在轉讓合同上做出明確約定。

例如，在原告奧克斯公司訴被告格力公司等專利侵權案中，涉案專利是奧克斯公司于2018年12月4日從日本東芝開利株式會社受讓的名稱為“壓縮機”的發明專利。由于該發明專利的申請日為2000年8月11日，2020年8月10日將“壽終正寢”，專利有效期還剩下不到兩年，留給新專利權人奧克斯公司實施該專利的期限已經不多了，故雙方在轉讓合同中約定：轉讓前發生的第三方侵權行為追究侵權責任并獲得損害賠償的權利也一并轉讓給奧克斯公司。再例如，國家知識產權局專利復審委員會因與江蘇先聲藥物研究有限公司、南京先聲藥物研究有限公司、李平專利無效行政糾紛一案中，原專利權人上海家化公司在一審判決作出的當天完成了將涉案專利轉讓給先聲公司的轉移手續，由于這一時間點非常敏感，故該案一審第三人李平主張上海家化公司無權就一審判決提出上訴。對此，最高人民法院回應道：“家化公司作為一審的當事人，其當然有權就一審判決提起上訴，本專利在一審判決作出之日權利發生轉移這一事實并不導致其喪失上訴權。而在二審期間，江蘇先聲公司和南京先聲公司作為當時的專利權人，與本案有直接的利害關系，其聲明承繼家化公司的訴訟地位，并認可家化公司之前的訴訟行為，從而取代家化公司成為本案的當事人。上述過程無違反法律規定之處，應予認可。”

又如，在王健訴青海珠峰藥業集團等四被告發明專利侵權糾紛一案中，原告王健通過專利權受讓，于2015年1月14日成為中國發明專利，專利號為97110448.4、名稱為“中國冬蟲夏草真菌的發酵生產方法”的專利權人。但原告通過公證購買取證被控侵權產品的日期早于王健取得專利權的日期，彼時王健還沒有取得專利權。由于轉讓合同中并無關于專利權轉讓之前訴權的約定，被告一方據此抗辯，主張王健不具有訴訟主體資格。原被告雙方就此問題展開激烈交鋒，最終王健還是向法院補交了有關追認其具有完整訴權的證明材料。由此可見，專利實施許可合同或專利轉讓合同的必備內容關乎權利人的訴訟主體資格，輕者耽誤訴訟進程，為對手贏得充足時間，重者失去訴訟主體資格。尤其對于專利轉讓合同而言，自轉讓合同簽訂后提交國家知識產權局辦理轉讓登記至完成登記之日需要一定時間，在此期間可考慮先行由專利權人將該專利許可給受讓人（無須另行締結專利實施許可合同，僅在專利轉讓合同中加入許可的條款），由于許可法律關系自雙方簽字蓋章之日起即刻形成并產生法律效力，至于是否辦理許可備案并不影響許可合同自身之效力，因此如能在登記之日之前先行確立許可關系將有助于更好地保護受讓人合法權利。

五、職務發明創造實施后的“一獎兩酬”制度

職務發明創造是指根據《專利法》第6條第1款之規定，執行本單位安排的主要任務或主要是利用了本單位物質技術條件而完成的技術成果。在此情形下，該技術成果屬于單位，其專利申請權也屬于單位。由于職務發明創造專利申請被批準后，單位成為專利權人，單位“可以依法處置其職務發明創造申請專利的權利和專利權”，即“促進相關發明創造的實施和運用”。因此，對于職務發明創造，我國《專利法》第15條第1款規定：“被授予專利權的單位應當對職務發明創造的發明人或者設計人給予獎勵；發明創造專利實施后，根據其推廣應用的范圍和取得的經濟效益，對發明人或者設計人給予合理的報酬。”

與《專利法》第15條配套規定的《專利法實施細則》（2010 修訂）第六章對職務發明創造的發明人或者設計人的獎勵和報酬做出了具體安排。第77條是關于“獎勵”的規定，根據該規定如單位與發明人、設計人并未就獎勵方式和金額達成約定，那么對于發明專利，單位應當給予發明人的獎金不少于3000元，對于實用新型和外觀設計專利，上述獎金不少于1000元。第78條則針對兩種不同實施行為的“報酬”作出了更加細致的規定，根據該規定如單位與發明人、設計人并未就《專利法》第16條所述報酬的方式和金額進行約定，那么當該職務發明創造被實施后，單位應當從實施該項發明或實用新型所得營業利潤中提取不少于2%，或從實施該外觀設計所得營業利潤中提取不少于0.2%支付給發明人或設計人。如單位將該職務發明創造許可第三方實施，則單位應從所得許可費中提取不少于10%支付給發明人或設計人。此規定即業內所稱的對職務發明的發明人或設計人（以下用“發明人”指代“發明人或設計人”）的“一獎兩酬”制度。

其中的“獎金”與專利實施與否不直接掛鉤，而“報酬”則直接與實施方式相關，對于單位自己實施與許可外單位的實施，根據不同的計算基準分別計算。上述關于“一獎兩酬”制度的規定，其鼓勵發明人所在單位事先就獎勵、報酬的標準安排寫入規章制度中，或者與發明人約定獎勵、報酬的計算方式，即“約定優先”原則。如果沒有事先約定或規定，則應該按照上述細則的規定執行。也即“有約定從約定，無約定從法定。”因此，專利法規定的“一獎兩酬”是有利于發明人的“兜底”規定。需要指出的是，通常情況下，“約定優先原則”下的獎勵、報酬的標準應高于法定的標準，否則就沒有必要進行事先約定，但也不排除低于法定標準的約定。例如，對于個別的單位高管，可以在勞動合同中約定正常的工資獎金已經涵蓋了專利法中的“一獎兩酬”。簡言之，“約定優先原則”也是民法中意思自治原則的體現。

由職務發明創造“一獎兩酬”制度引發的發明人報酬糾紛時有發生。其中，翁立克訴上海浦東伊維燃油噴射有限公司（以下簡稱：伊維公司）、上海柴油機股份有限公司（以下簡稱：上柴公司）職務發明設計人報酬糾紛一案頗為典型。該案中，伊維公司是專利號為ZL01238898.X（名稱為“噴油泵挺柱體滾輪鎖簧裝置”）和ZL01238896.3（名稱為“矩形截面柱塞彈簧噴油泵”）實用新型專利的專利權人，上柴公司是伊維公司的大股東。原告翁立克自1995年12月15日伊維公司成立之日起一直擔任該公司的總工程師，直到2005年3月退休。專利證書上所列設計人均為翁立克。2003年11月4日，伊維公司（許可方）與上海電裝燃油噴射有限公司（以下簡稱：電裝公司）（被許可方）簽訂《P7、PE型柴油噴射泵技術轉讓協議》。原告翁立克為了索要職務發明設計人報酬，將老東家伊維公司、上柴公司（伊維公司的大股東）訴至上海市第一中級人民法院。上海市第一中級人民法院認為，原告翁立克是“噴油泵挺柱體滾輪鎖簧裝置”和“矩形截面柱塞彈簧噴油泵”實用新型專利的設計人，有權就該兩項職務發明創造主張合理的報酬。被告伊維公司許可案外人電裝公司實施上述專利收取了使用費，應從中提取一定比例作為報酬支付給原告。

該案的特別之處在于：（1）伊維公司與電裝公司簽訂《P7、PE型柴油噴射泵技術轉讓協議》是一份“一攬子”整體技術協議，涉案專利技術只占該整體技術協議中的一部分，應如何確定涉案專利技術的整體協議中的比重。（2）原告翁立克起訴之后，案外人電裝公司于2005年7月7日針對兩涉案專利向國家知識產權局原專利復審委員會提出無效宣告請求，專利復審委員會以與專利權利要求所要求保護的技術方案相同的產品已經在專利申請日前公開銷售即不具有新穎性為由，于2005年12月23日作出宣告ZL01238898.X和ZL01238896.3實用新型專利權全部無效的決定，所依據的證據恰好是電裝公司提交的來自伊維公司于1999年8月31日向上柴公司開具的增值稅專用發票及上柴公司的裝配明細表。由于專利權人伊維公司未向法院提出行政訴訟，兩份無效決定已經發生法律效力。由此產生了兩個小問題：專利權被無效后，伊維公司是否還需要向原告支付實施專利的報酬？如果還需要向原告支付實施專利的報酬，由于伊維公司已經收到電裝公司支付費用的最后一筆是2007年4月，那么，支付報酬的期限是以專利被宣告無效之日作為截止日，還是以2007年4月為截止日。

對于第一個問題，法院委托上海市科技咨詢服務中心，就涉案專利在相關噴油泵總成中的技術比重（即涉案專利從技術角度分析在相關噴油泵總成中作用的量化）問題進行鑒定。鑒定意見認為：“創造P7泵和PE泵價值的諸要素主要為技術（設計、工藝）、制造、管理三方面，總成技術則包括技術（設計、工藝）和制造兩個方面，其中涉訟兩項專利應歸結為協議合同產品的設計技術范疇，……，P7泵和PE泵總成技術在協議所涉全部轉讓內容中的技術比重為70%左右；管理體系在協議所涉全部轉讓內容中的比重為30%左右。”

對于第二個問題，一審法院認為專利權被無效后，伊維公司還需要從收取的使用費中向原告支付報酬；但原告只能要求被告伊維公司支付專利權被宣告無效前基于專利許可使用費的收取所應提取的相應報酬，即計算期限應截至2005年底。一審法院還進一步明確了支付報酬的計算基數和提取比例。（1）關于支付報酬的計算基數。一審法院認為，應將被告伊維公司收取的協議款項納稅后乘以70%，再乘以專利在合同產品中的技術貢獻率，以此方式計算至2005年底之前，被告伊維公司許可電裝公司在P7泵中使用“噴油泵挺柱體滾輪鎖簧裝置”專利所獲得的稅后凈收益為人民幣168，104.69元（計算結果取小數點后兩位，下同），許可電裝公司在PE泵中使用涉訟兩項專利所獲得的稅后凈收益為人民幣753，433.86元。（2）關于提取比例問題。一審法院認為，專利法實施細則中規定的“不低于10%”是一個最低比例，考慮到“在原告提起本案訴訟不久，電裝公司即向專利復審委宣告涉訟專利權無效，且所依據的證據持有人應為本案兩被告，暫且不論存在關聯關系的兩被告之間的銷售事實是否足以否定專利新穎性的問題，從被告伊維公司在收到無效宣告請求審查決定后3個月內未能采取有效措施挽救專利權的消極行為來看，無效宣告事實的發生顯然事出有因，其后果直接致使原告根據涉訟專利在專利權期限屆滿之前繼續被推廣應用所產生的經濟效益而主張報酬的權利行使不能”這一因素，一審法院認為可以將提取比例適當調高至30%。

由此可見，一審法院傾向認為被告伊維公司在應對專利無效程序上是有過錯的，所以在法定的提取比例上，酌定提升到30%。經過一系列復雜分析計算，一審法院確定被告伊維公司向原告支付人民幣276，461.57元作為報酬。一審判決做出后，原被告雙方均不服一審判決提出上訴，二審法院維持原判。由此案可知，專利實施行為將涉及用人單位如何向發明人或設計人支付“一獎兩酬”，應盡量做好事先約定或列入企業的規章制度中，特別是針對企業的高級技術人員做出合理的安排，否則容易引發法律糾紛。

本案中還有一個插曲，被告伊維公司向法院提供給付原告購房款和獎勵費的單據等證據，用以證明已向原告支付了人民幣20余萬元的獎勵。但一審法院認為，一則牽涉到這些獎勵與專利報酬之間的關聯性問題；二則從給付時間來看，均在伊維公司與電裝公司簽約之前，故與原告在本案中所主張的報酬無關，一審法院亦不予采納。當然，其中一個問題似無定論，如上所述，發明人或設計人獲得報酬的前提是，授權專利得以實施，專利權人積極主動實施專利，如許可他人或轉讓給他人，發明人或設計人由此獲得報酬于法有據，但對于被動型的實施，如專利權人向未經其授權的第三人主張權利并獲得賠償以及強制實施等獲得的收益，是否也可與主動實施情形一樣基于專利權人獲得的賠償金進而獲得報酬存有爭議。無論如何專利權人行使專利實施權并因之受益，該專利的發明人設計人亦應得到應有的獎勵和報酬，這也從另一個方面說明了專利權本就包括積極型專利實施權。

六、結語

若要更加全面理解專利實施權的內涵和外延，則應從多個維度進行觀察和分析，這包括專利實施與專利實施權的關系、針對專利實施權限制、專利實施中的許可與轉讓、職務發明創造實施后的“一獎兩酬”制度等。通過分析，從法律屬性上進一步厘清了專利權應為一種“積極權利”，專利權人基于專利法的賦權以法定方式實施其專利就是專利實施權的應有之義。

The Legal Attribute of Patent Exploitation Rights

Abstract： One of the purposes of the Patent Law is to encourage exploitation of patents by “promoting the application of inventions and creations，” upon which it could be seen patent rights are infused with strong proactive characters. In fact， the Chinese Patent Law has constructed a complete system with Article 11 as the core and others as supports. This system has made exhaustive and closed provisions on the “exploitation” behavior in the sense of the patent law， which is obviously in line with the Numerus Clausus Principle of intellectual property rights. Under this circumstance， it can be reasonably deduced that the Chinese Patent Law should have given patentees the right to exploit the patent. To fully understand the connotation and extension of patent exploitation rights， multi-aspect observation and analysis are required， including relationship between the patent exploitation and the patent exploitation right， restrictions on patent exploitation right， licensing and transfer in the patent exploitation， and the mechanism of “remuneration and awards” after exploitation of service inventions and creations， etc. Through analysis， it is further clarified from the legal attributes that patent rights should be a “positive right”. Patentee exploiting a patent in a statutory manner based on the authorization of the Patent Law is an integral component of the patent exploitation right.

Keywords： Exploitation;Patent Exploitation Rights;License;Assignment;Awards amp; Remuneration