守門人制度下平臺經濟反壟斷的困境與優化

吳自宇

內容提要：數字經濟時代下我國平臺經濟得到快速發展，技術的不斷革新使得部分平臺優勢越發顯著，對市場競爭秩序產生重要影響。在面對反壟斷監管問題時，歐盟《數字市場法》以守門人制度為核心調整機制。通過分析該法案表述其立法動因與我國反壟斷監管執法的問題高度重合，尤其是針對排除、限制競爭的行為多發、反壟斷法應對新型壟斷形式適應性不強和反壟斷執法的事后監管效果有限的同時，與我國反壟斷法通過對守門人制度的轉化適用，在反壟斷監管時可以采用加重大型平臺的責任和義務、完善反壟斷監管分析框架和實施反壟斷事前監管模式。

關鍵詞：《數字市場法》；守門人制度；反壟斷監管；平臺責任；事前監管

伴隨著互聯網的快速發展，平臺經濟進入高速發展的快車道，成為人民日常生活中不可或缺的一部分，遍及生活的方方面面。同時平臺也引發持續性的壟斷風險，時刻受到監管部門的關注。在面對反壟斷的迫切形勢下，多數國家和地區選擇制定新法律，或在《反壟斷法》中修訂平臺經濟的內容，其中的主要措施無外乎加強監管以及執法力度，尤其是歐盟頒布的《數字市場法》（Digital Markets Act）提供了新的視角，即守門人制度。在全球范圍內，這一制度的功能逐漸被認可，同時英美等國都有建立守門人制度的趨勢。在國內，對這項法案的核心制度、是否有必要將守門人制度引入國內，以及如何適應國內情況，已經有很多討論。本文試圖就此問題做進一步的探討。

《數字市場法》的立法背景及立法目的

《數字市場法》的立法背景

《數字市場法》頒布的主要原因在于，互聯網和數字經濟的快速發展使《反壟斷法》的適用和執法都遇到一定的困難。

第一是界定相關市場有難度。① 傳統企業的經營業務多在線下，而數字平臺的業務多在線上，大型平臺在數據掌握和技術手段上存在優勢，同時流動的數據讓平臺業務更加廣泛，例如頭部平臺雖有主營業務，但對其他的業務也有涉獵，容易產生沖突和壟斷問題，例如歐盟針對谷歌、高通等的反壟斷案件。

第二是如果能夠進入后續步驟，對最常見的濫用支配地位，同樣并不容易被認定。在判斷市場份額是否達到支配地位，考慮的因素更加復雜多變，有些資源是隱性的，無法通過經濟形式表現出來。

第三是限制競爭的手段越來越綜合，越來越隱蔽，以往單一形式的排除、限制競爭的行為，衍生為多種行為的疊加，在識別定性以及舉證方面難以通過傳統《反壟斷法》解決。例如美國科技公司Meta在網絡服務中存在搭售和捆綁以及不公平交易等不法行為而受到反壟斷調查。①

同時，在證明是否構成濫用市場支配地位時，行政機關和法院對結論存在不同意見。歐盟委員會于2004年對英特爾開展反壟斷調查，并于2009年作出處罰，但在漫長的上訴期間，歐盟普通法院最后推翻了處罰的裁決。反壟斷調查對定性分析和定量分析都很重要，在實質損害結果與行為之間需要證明因果關系，且開展調查所耗成本高昂。不過，此類不正當競爭行為確有必要加以規制，因而《數字市場法》適時產生，規定了一些傳統反壟斷框架下難以判斷的新型壟斷行為形式。

《數字市場法》立法目的

（1）促進市場的可競爭性和公平性。數字平臺一方面是商事行為的實施方，另一方面是經營用戶和消費用戶的連接媒介。兩種角色均能夠對市場競爭產生重要影響。作為商事行為的實施方，頭部數字平臺具備較強的競爭優勢，平臺往往會通過各種方式（如補貼）吸引用戶、提高用戶的黏性。在馬太效應的作用下，頭部平臺的實力也越發強勁，中小型或初創期平臺在競爭中脫穎而出十分困難、成功者寥寥。隨著時間的推移，行業壁壘會逐漸提高；綜合這些因素，頭部企業在維持自身優勢地位時難免會存在不公平的行為，進而影響到其他競爭者的進入。② 這當然會傷害數字市場的可競爭性。

作為連接經營用戶和消費用戶的中介方，提供必要的選擇權是毋庸置疑的，但頭部平臺的資源眾多，讓用戶對平臺產生依賴，從而使平臺的議價能力更高。一些平臺會傾向營造獨家交易環境，要求經營者不能再進入其他平臺，并利用地位和資源對價格或其他收益進行控制。這種排他行為不僅限制了用戶的選擇權和公平交易權，也是對交易公平的實質性損害。因此《數字市場法》在立法目的中就明確提到：“為確保歐盟境內存在守門人的數據部門的競爭性和公平市場。”

（2）保持和促進創新水平、數字產品和服務的質量。《數字市場法》對于創新沒有明確的規定，但多次提及創新的目標。充分競爭和公平的市場環境能夠有效促進和刺激創新和技術進步。經濟活動主體在競爭中面對“優勝劣汰”的壓力，需要不斷提高核心競爭力，這都離不開創新。如果沒有相應的市場環境，加上企業進行創新同樣需要花費大量的精力和成本，已經具備優勢的平臺就會選擇利用優勢地位抑制其他競爭者的進入，如此創新的動力逐步衰減，在提供數字產品和服務時也僅僅是在原有基礎上的小修小改，最后的終端消費用戶就要承擔成本較高卻質量相似或服務體驗感不良的后果。競爭法最終要回歸到社會本位，造福社會和消費者。

《數字市場法》中守門人制度的理論解釋

“守門人”概念通常被認為是產生于新聞傳播學。編輯和作者需要對新聞的真實性和新聞產出者進行把關，此時的守門人是傳統意義上的把關者，類似事前監管；此后這一概念擴展至其他領域。互聯網的興起逐漸使守門人的主體發生變化，其概念有較大的擴展，例如將主體從新聞產出者轉變為發布新聞的平臺。在法學領域，吉爾森和克拉克曼提出了守門人理論，并得到多數學者的認同。① 此時的守門人是面向證券資本市場，主要是證券服務機構對商業主體行為的一種增信行為，出現問題后需要承擔連帶責任。這樣，落實守門人職責既能促進資本資本市場健康運行，也可以提高監管效率，政府應對這一市場行為的監管承擔較大的責任。政府監管的重心在事后，而中介服務機構的守門人職責的權力來源于其具備某種專業職能，并且該職能在法律中予以確認。

但《數字市場法》中的守門人制度有所不同。它要求大型平臺企業在符合一定的條件時，需承擔守門人職責，即附加更多的責任。從法理上講，守門人制度本身是為了監督并杜絕經濟主體的違法行為，故由第三方承擔這一職責，中介服務機構應是作為第三方協助政府監管違法行為的守門人。但有觀點認為：數字平臺在對其所擁有的數據享有處分權、同時保護數據不被侵犯的情況下，也可稱作守門人。法案中規定了守門人的認定標準。守門人承擔一種自律監管的角色，保證自己不實施破壞市場競爭秩序的行為。

值得關注的是，在雙邊市場理論下，平臺連接兩組或多組不同類型的用戶并提供交互服務（現主要指經營用戶和消費用戶），由此平臺是市場參與者。但同時，平臺為了維護平臺秩序，從而衍生出管理者的身份；因此平臺具備雙重屬性。① 當前平臺有能力通過數據和算法，使用戶對其服務產生依賴性，隨后也容易實施不法行為，存在限制和排除競爭的可能性；而平臺的中立性也使得大型平臺應減弱市場參與者的角色，加強監管的角色。盡管法案中只體現了其中一種角色，但根據理論和實踐情況，兩種角色都要考慮，且在轉化適用時針對兩種角色去優化反壟斷監管。

我國平臺經濟的反壟斷監管困境

一項制度能否適用于國內，必須明確我國是否存在（或有可能出現）相應的問題，在這里是指互聯網平臺的壟斷傾向。倘若國內還沒有出現此類問題，則在《反壟斷法》剛經過較大修訂后，就不宜再進行變動。但實際上，我國反壟斷執法在互聯網領域，尤其是大型平臺，同樣遭遇了歐盟相似的問題。

排除、限制競爭的行為仍然多發

大型平臺的優勢顯著，這些數字平臺通常也擁有自己的數字生態系統，在系統中構建數字空間，使更多的用戶習慣使用該平臺、并避免轉移數據帶來的不便。在這種情況下很容易產生不法競爭，主要是平臺對各類用戶而言的權利義務不平衡和對其他競爭者的限制行為。在數字時代，數據作為重要的生產資源是各個平臺所爭奪的對象，表現為對用戶的爭奪。最初平臺通過數字創新、創造數字紅利，并通過算法實現平臺與用戶的交互。在充分擁有客戶后，平臺甚至能夠通過對用戶的數字畫像以及一些行為數據加以利用，其關鍵在于數字平臺可以借助數據抓取與數據分析的能力，獲得數據優勢，有學者將其稱為數據權力，② 如果權力發生濫用則表現出平臺的權力異化，且易引發經濟和壟斷風險。③

從既有案例看，我國仍有較多的平臺不正當競爭行為，并且也一直受到反壟斷執法機關的關注，④ 例如數字平臺的個性化推薦，他們有能力和動機面對不同用戶提供差異化的信息和產品、服務，發生“大數據殺熟”現象，從而產生對不同群體的差別待遇。當終端消費用戶形成對平臺及其產品的依賴，也會吸引經營用戶進入平臺；平臺作為優勢方，就存在通過補貼、流量資源支持和激勵措施開展限定交易以及一些電商平臺的“二選一”現象。此外，在市場算法隱蔽性的特點下，平臺之間也可以達成壟斷協議。盡管不斷有相關指南或意見對此規制，但這些行為仍時常發生，況且新型壟斷行為也會帶來潛在風險。

《反壟斷法》應對新型壟斷形式適應性不強

《反壟斷法》對于傳統行業，反壟斷的識別較為成熟，但在平臺經濟中就難以應對。這與歐盟的問題并無兩樣。執法機關在對平臺進行市場份額判斷時，流量和活躍的用戶數量經常被納入考慮范圍。但是用戶也不僅僅只局限于單一平臺，所以也有可能出現認定錯誤。此外，平臺經濟下市場份額并不意味著具備市場支配地位，⑤ 反而數據對平臺的重要性不言而喻，平臺可以通過對數據的控制阻礙競爭者進入相關市場，即通過數據權力達成壟斷。我國《反壟斷法》并未對數據的控制情況作為認定市場支配地位的因素。

從包容審慎監管，到常態化監管，⑥ 執法機關開始主動對平臺進行監管。但數字時代讓一些平臺成為創新的排頭兵，擁有高素質技術人才，就能夠繼續優化算法。技術的不斷革新，也會讓壟斷行為的形式更加新穎，業務數量也會增加。執法機關對平臺反壟斷起步較晚，在監管上尚在摸索階段，沒有足夠的經驗和力量完全進行主動監管，有時是通過社會輿論等方式參與其中，但過度監管則容易造成政府的過度干預，況且也不可能對大型平臺的相關業務進行全流程監管。因此應對新型壟斷既有經驗的不足、技術的制約，亦有成本的考慮。

反壟斷執法的事后監管效果有限

《反壟斷法》中經營者集中的事前申報審查屬于事前監管，而其他的壟斷行為均通過事后監管。但市場處于變動中且有諸多不確定性，當政府進行調控時已經有一定的滯后。① 因此，《反壟斷法》的事后監管可能有一定的失靈，事后監管已經是滯后的措施。一方面，反壟斷執法從開始調查到搜集證據、從經濟分析到最終結論的作出，需要經歷漫長的時間（少則一兩年，多則更長），調查期間又屬于空檔期，盡管有反壟斷禁令，也無法對所有業務進行禁止；② 在大型平臺跨界經營的狀態下，仍然可以利用這一空檔期在其他業務上繼續獲利，獲益甚至可能超過罰款的數額。

由此所導致的結果是，反壟斷執法對于有不法競爭行為的大型平臺所收到的效果并不顯著，反而對在不法競爭行為中受到不公平對待的小型平臺影響較大；執法調查時間過長也不利于平臺經濟的發展（如引發用戶對部分平臺的不信任），也不利于對經營用戶和消費用戶的利益保護。

另一方面，事后監管所產生的威懾性并不到位，難以防范結構性風險。③ 在法律責任方面，《反壟斷法》中規定的救濟措施主要包括責令停止違法行為、沒收違法所得和罰款。這些措施屬于平臺的消極性義務，法律本意是讓其起到處罰與威懾作用，包括預防或杜絕平臺的不正當競爭或壟斷行為。

沒收違法所得的威懾性一般高于罰款。有學者統計了反壟斷處罰案例，發現沒收違法所得的案件占比不高，這就造成罰款的獨用。在適用罰款時對于其計算基數存在一定誤區，平臺又能通過子公司、孫公司規避罰款，這意味著罰款的救濟措施也未起到應有作用。④ 盡管新《反壟斷法》加強了法律責任，但僅依賴事后監管并非最佳方式。事后監管的效果有限，且大型平臺的權力和義務之間相較平臺經濟起步時已經發生了不平衡，因此有觀點認為，需要通過事前監管加重大型平臺應承擔的義務。

我國平臺經濟反壟斷監管的路徑優化

我國《反壟斷法》在修改后將“創新”加入立法目的中，是在立法層面的創新，順應數字時代競爭的新特點。數字經濟時代，創新往往是競爭的主要手段；創新是中小平臺成長和建立市場優勢的動力，也是大型平臺避免被快速迭代的力量。鼓勵創新進一步說明創新在當前經濟環境下的重要性。

在具體的實踐中，我國由于平臺經濟的特征，有損公平競爭的行為多發，且變得越發復雜，《反壟斷法》也難免存在適應性不強的問題，而在出現問題后的事后監管作用實際有限。因此《數字市場法》的主要調整機制即“守門人”制度，能夠給我國反壟斷監管帶來新的啟示。

加重大型平臺的責任和義務

事后監管的消極性義務，不能有效挽救不正當競爭所產生的損害后果，必須賦予大型平臺積極性的義務，才可能預防和規避壟斷行為。大型平臺讓更多的用戶進入，意味著平臺對其所提供的環境或場所雖然具有所有權，但是已經具備了公共屬性，① 其提供的部分服務同樣具備這一特點。由于平臺對所提供的環境和場所中潛在的風險有防范的義務，而且由于其角色和地位的特殊性（其所擁有的數字權力能夠影響他人的權益），在經濟法視角下，其有義務保護處于弱勢地位的用戶的權利，以及數據所帶來的社會利益和競爭秩序的影響。

大型平臺作為監管其他類型平臺的中介機構，實際上處于獨立第三方的地位，在預防其他平臺不法行為時具備一定的優勢。而且同樣是平臺，大型平臺對其行為的了解程度高于行政執法機關，體現了防范效率。因此，需要賦予其某種監管的責任和一定的權限，讓更多的平臺參與其中，形成多方共同監管的模式。②作為市場參與者和自律監管的大型平臺，其責任就更加重要。③

《數字市場法》中針對容易出現的和常見的平臺排除、限制競爭的行為，通過列舉的方式，規定了禁止性規范和義務性規范。對于禁止性規范規定了七項義務（包含數據相關和非數據相關的義務）④；對于義務性規范規定了十一項義務。⑤

禁止性規范多數是要求大型平臺作為守門人應當做到的，且沒有轉圜的余地，這也被稱作“黑名單”；義務性規范體現包容和共享性的特征，存在一定的緩和空間，也被稱為“灰名單”。同時，法案還規定，一旦守門人未能遵守相應義務，將對其處以相當于上一財政年度全球營業額的10%以下的罰款。責任之重和計數基礎之大，將促使大型平臺考慮違法行為的成本。

綜合而言，在新式平臺經濟下，可以通過相關指南明確平臺的義務，安排禁止性義務、裁量性義務和兜底條款。①

關于禁止性義務，由于數據對于平臺經濟的重要性，應重點予以規制。該法案一一列舉了禁止的內容：如禁止使用第三方用戶數據、禁止通過數據分析產生價格歧視、不得搭售等。此類擾亂市場競爭秩序、侵害用戶權益的行為的監督，平臺責任更重；

關于裁量性義務，主要目的是保證公平。例如保障用戶數據的可攜帶權、允許免費向商業用戶共享數據等。因為數據一般構成平臺的核心競爭力，所以對此類裁量性義務，需要執法機關在事前監管時對可能產生的影響進行分析，并決定是否有必要處罰。

兜底條款，則是面對日新月異的新技術所衍生的更為新穎的不正當競爭和壟斷手段。

完善反壟斷監管的分析框架

傳統反壟斷監管和認定的分析框架較為固定：先界定相關市場，再判斷具體行為的構成要件，最后進行競爭損害的賠償。由于傳統的認定、分析框架無法充分應對平臺壟斷，所以需要對此進行完善。《數字市場法》重構了新的分析框架，即判斷某大型平臺是否構成守門人，再判斷具體的行為類型。

該法案的分析框架相對傳統分析框架而言，具有一定的優勢。一方面是不需要再去界定相關市場，因為守門人制度已經對平臺的守門人角色進行認定，由于其具備足夠強勢的地位，并假設其已經處于相關市場的范圍中，故不需要再通過大量數據資料和分析方法去界定其市場范圍。② 另一方面，守門人制度也選擇了針對特定平臺采取的特定監管方式，可選擇合適的方案，或考慮適用補充的分析框架。面對平臺的行為，如果平臺符合守門人的認定標準，則表明其須履行相應的加重義務，否則，違反相關義務即意味著違法，可以根據行為區分具體類型，進而界定適用的法律責任。在認定標準上，采用影響力標準、核心平臺服務標準和門戶標準以及穩定持久的地位標準三類，它囊括市場份額、用戶標準以及服務的重要程度，基本可以涵蓋我國不同業務的各類大型平臺。

具體而言，該分析框架可以概括為：針對某一主體的行為，考慮該主體所在的行業。如果屬于傳統行業，則按照原有分析框架進行即可，若是屬于平臺經濟的行業，判斷該平臺是否已經或正在被認定為符合“守門人”標準；如果符合，則直接進行具體違法行為的判斷并追究責任，如果不符合，則針對具體情況適用合適的分析框架。

實施反壟斷事前監管模式

是否能夠實施事前監管模式，存在一定的爭議。主要問題在于：（1）《反壟斷法》反的是行為，當行為未發生時就進行監管，會出現合理性的問題，探究的實質是反壟斷的事前監管與事后監管是否具有目標一致性；（2）事前監管可能增加“假陽性”或“假陰性”的現象，并增加社會成本。① 可競爭市場理論認為國家競爭政策的主要任務是盡可能減少對市場的限制，當事后監管無法滿足這一要求時，就需要通過事前監管進行預防，作為一種補充方式，② 當然，事前監管能夠及時制止不正當競爭行為，與事后監管的目標是相吻合的。有學者通過對事前監管的成本效益分析，認為事前監管的整體收益較高，具備可適用性。③

不過，認定大型平臺作為守門人，與外部第三方承擔守門人職責不同，因為依賴自我監督的最終效果如何不能肯定。因此可以考慮：加入大型平臺的信息報告義務和執法機關的行政指導。④

信息報告義務，即包含對其他平臺行為的報告（這類報告一般較為客觀公正），也包括對自身行為的報告。這需要執法機關的常態化監管，以提高信息可信度，行政指導是重要方式。通過信息報告義務有助于落實市場透明的責任，減少信息的不對稱，讓執法機關也能夠了解平臺經濟下的競爭狀況，深化對數字市場的認識，從而為行政指導和事后監管提供支撐。

行政指導是教育和懲戒相結合理念的體現。也正因為事前監管與事后監管尚有重合和沖突之處，容易產生“一事不再理”的處罰難點，所以事前監管暫時不應具備剛性處罰的特征，以此軟法監管的方式，符合《反壟斷法》保護競爭的立法目的，也符合監管執法的比例原則。通過事前監管和事后監管的全過程聯動，用以應對數字經濟下平臺反壟斷的規制困境。

結語

數字經濟時代，市場競爭更加激烈。數據是各類型平臺爭奪的首要資源，互聯網下的網絡效應和鎖定效應也容易形成大型平臺的優勢。同時不斷發生的技術創新也進一步穩固大型平臺的地位，其實施不正當競爭或壟斷行為的可能性增加。由于此類行為往往通過技術手段進行，從而具備新穎性、隱蔽性和復雜性，傳統反壟斷監管的分析框架和執法措施難以適應。歐盟《數字市場法》為解決相似問題采用的守門人制度，其理念和措施對我國具有借鑒意義，值得重視。通過對該制度的轉化適用，正確看待大型平臺作為守門人的雙重屬性，加重大型平臺的責任，完善反壟斷監管，促進市場的有效競爭、公平競爭和持續創新。

（編輯 季節）

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① 參見《歐盟指控Meta違反反壟斷法》，載《經濟參考報》。http：//www.jjckb.cn/2022-12/21/c_1310685166.htm，2023年9月9日訪問。

② 林秀芹.論數字經濟反壟斷的范式轉變——以歐盟《數字市場法》為鏡鑒[J].知識產權，2022 （07） ： 3-19.

① 邢會強.資本市場看門人理論在我國的適用困境及其克服[J].政法論壇， 2022， 40 （06）： 177-188.

① 金美蓉，李倩.論“守門人”制度的嬗變及其對完善我國互聯網平臺主體責任的啟示[J].內蒙古社會科學， 2023， 44 （02）： 107-116.

② 尹華容，王惠民.數據權力的興起、異化及規制[J].湖南大學學報（社會科學版）， 2022， 36 （03）： 124-132.

③ 解正山.約束數字守門人：超大型數字平臺加重義務研究[J].比較法研究， 2023 （04）： 166-184.

④ 孫晉.數字平臺的反壟斷監管[J].中國社會科學， 2021 （05）： 101-127+206-207.

⑤ 張欽昱.數字經濟反壟斷規制的嬗變——“守門人”制度的突破[J].社會科學， 2021 （10）： 107-117.

⑥ 陳兵.從包容審慎到常態化：數字經濟監管的完善進路[J].社會科學輯刊， 2023 （05）： 57-67.

① 李希梁.反壟斷監管與事前監管——互聯網平臺監管模式的二元建構[J].交大法學， 2023 （02）： 89-103.

② 李希梁.反壟斷監管與事前監管——互聯網平臺監管模式的二元建構[J].交大法學， 2023 （02）： 89-103.

③ 李希梁.反壟斷監管與事前監管——互聯網平臺監管模式的二元建構[J].交大法學， 2023 （02）： 89-103.

④ 王健.我國反壟斷罰款威懾不足的制度成因及破解思路[J].法學評論， 2020， 38 （04）： 109-118.

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② 廖冬梅. 結構主義視域下我國平臺經濟反壟斷法治路徑之建構[D].西南財經大學， 2023.

③ 孫晉.數字平臺的反壟斷監管[J].中國社會科學， 2021 （05） ： 101-127+206-207.

④ 主要包括避免數據合并，尊重商業用戶的差異定價權，允許終端用戶通過守門人平臺獲得和使用第三方義務，不得阻止、限制終端用戶或商業用戶對守門人行為的質疑，不得阻止商業用戶提供獨立的身份識別服務，不得搭售其他核心平臺服務，信息透明義務。

⑤ 主要包括不得為競爭利用商業用戶的信息，允許卸載守門平臺初始軟件，允許安裝第三方軟件，不得自我優待，不得限制終端用戶的平臺選擇權，允許兼容，信息提供義務，保障用戶數據可攜帶權，為商業用戶提供數據共享，以公平、合理和非歧視的條件提供相關搜索數據義務，允許商業用戶公平訪問守門平臺。

① 郭玉潔，丁國峰.歐盟《數字市場法》的立法經驗及其對我國數字平臺規制的啟示[J].清遠職業技術學院學報， 2023， 16 （04） ： 53-60.

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④ 孫彥. 歐盟《數字市場法案》中看門人制度研究[D].上海師范大學， 2022.