中國古代“法治主義”起源及其融入“法治中國”的方式

〔摘要〕中國古代的“法治主義”自何處何時(shí)發(fā)軔是一個(gè)重大的始源性問題，相關(guān)研究發(fā)現(xiàn)，以《管子》為代表的齊國法家思想是中國本土“法治主義”的發(fā)源之處。這種“法治主義”思想與當(dāng)代法治在形式上多有相似，但從本質(zhì)上看，乃君主專制工具主義的“法律之治”，與當(dāng)代法治的核心意涵大相徑庭。盡管如此，源于齊法家的古代“法治主義”統(tǒng)合道、法、儒于一體，對法律與道、德等概念關(guān)系的系統(tǒng)論證，仍然能夠?yàn)楫?dāng)代中國法治建設(shè)提供多方面的寶貴資源。借鑒中國古代“法治主義”的制度資源，必須以現(xiàn)代性價(jià)值體系為標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行篩選，只有那些符合現(xiàn)代性價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的良性制度資源才具有借鑒意義，而那些與現(xiàn)代性價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)相背離的劣性遺產(chǎn)則必須加以剔除。因而中國古代“法治主義”融入“法治中國”的基本路徑，必然是以現(xiàn)代性價(jià)值對其再詮釋、再創(chuàng)造的轉(zhuǎn)化與融通過程。

〔關(guān)鍵詞〕中華法系，法治主義，齊法家，道法論，法治中國

〔中圖分類號〕D920.0 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2024）02-0101-11

中國本土“法治主義”源自何處何時(shí)？這是一個(gè)重大的始源性問題。在西方“法律東方主義”的敘事中，古代中國是一個(gè)沒有法律的“野蠻”國度，中國法治現(xiàn)代化只能復(fù)刻西方法治文明，“成為西方法治的一個(gè)典范注腳”〔1〕，達(dá)成一種沒有中國法律制度文化根基的所謂“西方法律理想圖景”〔2〕。這種認(rèn)識無疑是錯誤的，這種法治發(fā)展方向也不是中國人欲求的。客觀地看，任何一個(gè)國家的制度文化傳統(tǒng)中都存在著現(xiàn)代性的因子與通達(dá)法治的條件和資源，都或多或少地共享著為現(xiàn)代社會貢獻(xiàn)具有本民族特點(diǎn)的法治形式的可能性。幾乎與西方同時(shí)，同處軸心時(shí)代的齊國法家代表人物管子就貢獻(xiàn)了一種“法治主義”學(xué)說。為了達(dá)成“法治中國”的理想目標(biāo)，使之建基于中國本土法治資源之上，“重新建構(gòu)一種新的理解與闡釋法律與法治的話語與觀念，喚醒東方，使其重新獲得主體性，在世界法治文明的演進(jìn)中發(fā)出自己的聲音”〔3〕就不但是完全有可能的，也是非常緊迫亟需的。

強(qiáng)調(diào)在當(dāng)代中國法治建設(shè)中喚醒中國的“法治主義”傳統(tǒng)，需要回應(yīng)如下問題：作為中國本土自生自發(fā)的法家“法治主義”傳統(tǒng)，與現(xiàn)代法治有關(guān)系嗎？它能否對中國的法治現(xiàn)代化之路提供支持、有所貢獻(xiàn)，以及通過什么樣的路徑作出貢獻(xiàn)？這一系列提問，構(gòu)成了當(dāng)代中國有關(guān)古代中國“法治主義”的意義迷思。于是，在“法治中國”語境下，通過審視、揀選、融通等方式“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”包括齊法家在內(nèi)的本土法治資源，將現(xiàn)代法治根植于中國文化土壤，形成一種閃耀著中國民族特性的法治現(xiàn)代化路徑，應(yīng)是當(dāng)下中國古代法治研究關(guān)注的重點(diǎn)所在。

一、中國古代“法治主義”的理論淵源和思想定位

先秦法家思想作為中國古代“法治主義”的理論源頭，可分為秦晉法家和齊法家兩大流派，而相較于給后世留下了深刻印象的秦晉法家，民間乃至學(xué)術(shù)界對齊法家思想的關(guān)注相對較少。然而與秦晉法家相比，齊法家思想帶有更強(qiáng)的理論包容性，在內(nèi)容上也更豐富和立體。事實(shí)上，持極端形式法治立場的秦晉法家?guī)缀鯊奈闯蔀橹袊糯胺ㄖ沃髁x”的主流，而以《管子》為代表的，在思想淵源上更加多元化、理論搭建上更加立體的齊法家“法治”理論更貼近中國古代法治實(shí)踐的樣態(tài)。《管子》作為齊法家的集大成之作，思想的融合性是其最顯著的特征，既保留了管仲本人的思想，同時(shí)又匯集了后期齊國法家改革思想的資源和其他學(xué)派的理論智慧，以致呂振羽認(rèn)為，“《管子》卻非一人一時(shí)之作，所以把《管子》當(dāng)作一個(gè)思想體系看也是危險(xiǎn)的”〔4〕86。《管子》是一部兼收并蓄法、道、儒、兵、陰陽、縱橫等各家主張的集大成之作，同時(shí)各理論學(xué)派彼此之間也非絕對徑渭分明，而是相互之間有所影響和汲取〔5〕；因而，如能將《管子》視為春秋時(shí)期百家爭鳴學(xué)術(shù)盛景的一種文本式呈現(xiàn)，則其作為一種治道思想淵源的本相反而得以彰昭。而考慮到延續(xù)近兩千年的“儒法國家”體制下中華法系法治實(shí)踐突出的儒法融合特征，最好將以《管子》為代表的齊法家法治理論視為闡述中國古代“法治主義”理論淵源的奠基著作。

與熱衷于形式法治的秦晉法家相比，以《管子》為代表的齊法家法治理論在重視法治的形式面向的同時(shí)，也強(qiáng)調(diào)法治的根本目標(biāo)、價(jià)值取向等實(shí)質(zhì)維度，與秦晉法家過于倚重農(nóng)戰(zhàn)治術(shù)的一孔之見顯著不同，齊法家清楚地認(rèn)識到法家的具體方略在國家治理中的工具性和片面性。“理財(cái)”“明法”“治兵”是齊法家“立政之三大具”，同時(shí)又將“道”和“德”視為立政之本，只有“道之所窮”時(shí)才會“權(quán)謀以濟(jì)之”〔6〕1。可見，被秦晉法家視為核心治略的“農(nóng)戰(zhàn)”與根本目標(biāo)的“富強(qiáng)”，在齊法家的“法治主義”理論內(nèi)部只是工具性的存在。《管子》明確地區(qū)分了“皇帝王霸四級政制”〔7〕309，富國強(qiáng)兵的“霸道”之術(shù)在齊法家看來只是暫時(shí)的工具性末流之器，其“法治主義”的根本目的在于成“王道”“帝道”乃至“皇道”，道與器上下之別赫然可辨。同時(shí)，齊法家“法治主義”觀還處處帶有重德教禮樂的儒家特征，在立政根基上展示出較為明確的“民本主義”立場，從而為法治主義增添了價(jià)值維度。齊法家的“法治主義”將自身的根本政治追求貫穿于以“法治”為主線的基本政略之始終，將著眼點(diǎn)全面覆蓋立法、執(zhí)法、守法等多個(gè)方面，努力追尋法治實(shí)施的道德根基和民本基礎(chǔ)，在此意義上，才有所謂“以法治國，則舉措而已”〔7〕707的判斷。更為可貴的是，齊法家還系統(tǒng)地論述了包括法律的明確性、立法的合理性、法律效力的普遍性等多個(gè)關(guān)涉法的“內(nèi)在道德”的層面，甚至強(qiáng)調(diào)君主應(yīng)當(dāng)模范地遵守法律，臣民才會對法律產(chǎn)生認(rèn)同進(jìn)而自覺守法這樣的先進(jìn)思想，至少在形式意義上，這些觀念已經(jīng)具有現(xiàn)代法治思想的某些端倪。可見，中國古代“法治主義”在源頭上并不只是孤立地接受了法家思想，而是多元地融合了儒家、道家、陰陽家等諸子百家的思想，從而構(gòu)成“法治主義”的理論依據(jù)和思想淵源。更重要的是，齊法家的融合性特征與后世“儒學(xué)思想作為官方統(tǒng)治意識形態(tài)和合法性基礎(chǔ)，同時(shí)運(yùn)用法家手段對國家進(jìn)行實(shí)質(zhì)性管理”〔8〕8的“儒法國家”法治實(shí)踐高度契合，因而將以《管子》為代表的齊法家法治思想視為中國古代“法治主義”的源頭是貼切的。

這種融合主義的法治論也為“法治主義”思想在近代的復(fù)活埋下了種子。在“儒法國家”時(shí)代，盡管國家的法律“其半為維護(hù)皇權(quán)，其半為維護(hù)族權(quán)，法家的法治與儒家的禮治已經(jīng)結(jié)合得天衣無縫”〔9〕100，“以法治國”的法治主義觀念被儒家的價(jià)值系統(tǒng)在形式上掩蓋，但依照規(guī)則進(jìn)行治理的實(shí)質(zhì)并未徹底走向終結(jié)。即使是在儒法合流的帝制時(shí)代，也出現(xiàn)了類似《唐律疏議》這樣“在結(jié)構(gòu)體系的合理性、概念闡述的科學(xué)性、條文注釋的完整性、原則內(nèi)容的系統(tǒng)性等方面”〔10〕27-28都表現(xiàn)得比較出色的優(yōu)秀成文法典，也存在“致力于理解并運(yùn)用法律條款的真實(shí)含義……非常注重于依法判案”〔11〕的司法官員。正因如此，在先秦時(shí)代埋下的“法治主義”的理論之種，才有可能在近代新法家那里重新萌發(fā)。梁啟超最早將法家的“為治之術(shù)”命名為“法治主義”，“當(dāng)我國法治主義之興，萌芽于春秋之初，而大盛于戰(zhàn)國之末”，〔12〕1269并將“法治主義”追溯到春秋戰(zhàn)國時(shí)期的管子，后世其他法家重要人物商鞅、韓非等人的思想皆以《管子》為重要淵源，他們共同匯聚成中國古代“法治主義”的歷史洪流。

梁啟超在《管子》思想基礎(chǔ)上概括了中國古代“法治主義”基本構(gòu)成的六個(gè)方面：第一是“法治的必要”，有法治國家乃得成立，有法治國家方得治之；第二是“法治與君主”的關(guān)系，將君主立憲視為法治的可行路徑；第三是“法治與人民”的關(guān)系，法治重在以民為本、尊重民權(quán)；第四是“立良法”，以自然法為立法之本，法貴平等、畫一、簡易、適時(shí)；第五是“法治與政府”的關(guān)系，主張有限權(quán)力、責(zé)任政府；第六是“法治之目的”，在于富國強(qiáng)兵、改造國民性〔13〕14-40。當(dāng)然，梁啟超概括的“法治主義”實(shí)際上是對包括《管子》在內(nèi)的中國古代“法治主義”思想的現(xiàn)代詮釋，本質(zhì)上是“故意誤讀”意義上的“鼓舞同胞、喚起民族自信”之舉〔14〕。受時(shí)代局限，中國古代“以法治國”式的“法治主義”與近代以來濫觴于西方而彌散于全球的法治主義必然存在根本性區(qū)分，主要體現(xiàn)在：第一，古代“法治主義”的根本目標(biāo)在于追求君主的專制利益，其所謂法治本質(zhì)上是“權(quán)治”。盡管齊法家的“法治”體現(xiàn)出一定的“民本主義”特質(zhì)，但其推崇“法治”的根本目標(biāo)仍在于維護(hù)君主的“勢”，確保君主絕對崇高的政治地位不受動搖，這與現(xiàn)代法治建立在人人自由平等基礎(chǔ)之上以人權(quán)保障為基本追求的“非人格化”的治理境界大相徑庭。第二，古代“法治主義”帶有顯著的法律工具主義傾向，法治與法律被視為實(shí)現(xiàn)君主集權(quán)這一政治目的的純粹“工具”；而現(xiàn)代法治乃是建基于正當(dāng)程序形式性規(guī)則之上、融形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性于一體的法治進(jìn)化的最高階段，自然是僅具法治近似形式的古代“法治主義”無法比擬的。第三，古代“法治主義”的語境下，君主是權(quán)力不受限制的至上主體，而人民則是幾乎不享有權(quán)利的“被剝奪者”，這種嚴(yán)酷等級主義壓迫之下的“絕對主義體系”，與現(xiàn)代法治的基本精神和基本追求截然背反。因而，本質(zhì)上中國古代“法治主義”不過是君主“牧民”的手段，人民不過是君主實(shí)現(xiàn)專制必須依賴的“資源”而已，在這樣的統(tǒng)治邏輯下，人民向無權(quán)利享有與權(quán)利保障可言，這是其與“權(quán)利本位”的現(xiàn)代法治本質(zhì)性的區(qū)別。但即便在判然兩別的本質(zhì)性區(qū)分之下，淵源于齊法家的古代“法治主義”也不是毫無正向價(jià)值與現(xiàn)代意義，反而仍然稱得上是建構(gòu)中國特色現(xiàn)代法治的一座思想寶庫。

二、道、法、儒思想對中國古代“法治主義”的多元貢獻(xiàn)

淵源于以《管子》為代表的齊法家的古代“法治主義”在理論上融通了儒家、道家、法家等多個(gè)流派的觀點(diǎn)和理論。事實(shí)上，法家與儒家、道家之間本就存在著緊密的聯(lián)系，武樹臣就指出，“法家乃出乎儒而返乎儒者也”〔15〕139，認(rèn)為法家?guī)煶杏谌寮摇７以缙诖砣宋锶缋钽Α瞧鸬榷汲鲎晕簢骱訉W(xué)派，師從于儒家代表人物子夏，郭沫若甚至將一般被認(rèn)為是法家代表人物的李悝、吳起、商鞅等稱為“子夏氏之儒”〔16〕341。而道家與法家之間的聯(lián)系更為緊密，有學(xué)者認(rèn)為法家從根本上是道家在制度層面的延伸和實(shí)踐。陳鼓應(yīng)指出：“道家思想由老子創(chuàng)立后，進(jìn)一步有兩條思想發(fā)展的路線，其一是莊子學(xué)派在心靈境界層面對老子思想的承繼與發(fā)揮；其次則是黃老學(xué)派側(cè)重現(xiàn)實(shí)社會層面的關(guān)注，而將老子的道論結(jié)合刑名、法術(shù)等內(nèi)容以展現(xiàn)出新的思想面目。”〔17〕3而作為中國古代“法治主義”源頭之一的《管子》正是“黃老學(xué)派”集合之作，“現(xiàn)今流傳的《管子》一書……其內(nèi)容兼?zhèn)涞馈⒎ā⑷濉㈥庩柕雀骷抑f，可以說以道家哲學(xué)思想為理論基礎(chǔ)”〔17〕10。石一參更是指出：“管子書原列道家，后人以列法家，以其書言法者多，其實(shí)政法皆原于道德之恉。”〔18〕1然而，在相對較晚的秦晉法家思想中，法家思想與儒家、道家思想的關(guān)聯(lián)性體現(xiàn)已不明顯，儒家秉持的德治、德政的學(xué)說甚至遭到秦晉法家的拋棄，如商鞅就將儒家思想視為有害的“虱學(xué)”，將學(xué)者、賢人視為“虱官”〔19〕50，在形式上比較徹底地與儒家思想和價(jià)值觀念劃清了界限。而韓非子更是認(rèn)為，內(nèi)心只受所謂的道德約束而無視國家法律，不能被國家以“賞罰二柄”驅(qū)使的所謂“烈士”才是國家最大的禍患，必除之而后快。但即便如此，管子之后的法家如申不害、韓非等也難脫與黃老學(xué)派的根源聯(lián)系，司馬遷關(guān)于“申子之學(xué)本于黃老而主刑名”、韓非“喜刑名法術(shù)之學(xué)，而歸本于黃老”〔20〕681的論斷即是明證。余英時(shí)也提出，黃老之受聘于統(tǒng)治者，“決不是因?yàn)樗岢隽恕屐o無為’的抽象原則，而是黃老與法家匯流以后使得它在‘君人南面之術(shù)’的方面發(fā)展了一套具體的辦法，因而才受到了帝王的青睞”〔21〕54。可見法家多有黃老根基，而黃老又需借助法家。因此，淵源于法家理論的中國古代“法治主義”并不排斥儒家、道家，其與儒家、道家學(xué)說之間的區(qū)別更多反映在立意基點(diǎn)和治國措施的側(cè)重上，在此基礎(chǔ)上反而可以相互借鑒融通，而非彼此之間完全對立、涇渭分明的關(guān)系。

（一）儒家、法家與道家所倡導(dǎo)的核心價(jià)值與政治綱領(lǐng)迥異，但也存在融通結(jié)合的基礎(chǔ)。作為中國古代主流意識形態(tài)的儒家思想，其所宣揚(yáng)的政治綱領(lǐng)主要是“王道”“仁政”，主張治國應(yīng)滿足“民之所欲”。這一點(diǎn)在《管子》的儒家篇目中得到了充分體現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)國君治理國家應(yīng)當(dāng)“布王道、施仁政”，“政之所興，在順民心；政之所廢，在逆民心”；〔7〕6“遠(yuǎn)舉賢人，慈愛百姓，外存亡國，繼絕世，起諸孤；薄稅斂，輕刑罰，此為國之大禮也”〔7〕362。而在社會價(jià)值層面上，認(rèn)為“禮、義、廉、恥”四種價(jià)值準(zhǔn)則是維系國家生死存亡的四大綱要，提出“禮義廉恥，國之四維”，“守國之度，在飾四維”，“一維絕則傾，二維絕則危，三維絕則覆，四維絕則滅。傾可正也，危可安也，覆可起也，滅不可復(fù)錯也”。〔7〕2-5究其根源，儒家倡導(dǎo)的價(jià)值基本上是從部落時(shí)代的血緣政治中延伸出來的價(jià)值體系，其核心價(jià)值“禮”所服務(wù)的正是部落時(shí)代氏族內(nèi)部的血緣秩序建構(gòu)。禮樂秩序以國君為中心劃定了宗族內(nèi)部的親疏遠(yuǎn)近關(guān)系，進(jìn)而形成了一種基于血緣的宗法秩序。然而盡管儒家推崇西周時(shí)期的禮樂秩序，卻并非想要完全回到禮樂秩序中去，而是希望將原本屬于貴族內(nèi)部的等級秩序擴(kuò)展到所有人身上，將專屬于貴族階級的基于血緣關(guān)系的禮樂秩序變?yōu)閷λ腥擞行У钠毡橹刃颉Ｈ寮业摹叭收迸c“王道”在思想實(shí)質(zhì)上亦是希望國君和貴族能夠向?qū)Υ约旱淖谧逡粯訉Υw人民，因而儒家強(qiáng)調(diào)“仁者愛人”，“推己及人”，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，這些觀念在一開始并不是向平民階層灌輸?shù)睦砟睿侨寮覍鳌匆粐凶畲笞诘馁F族提出的期許。其政治目標(biāo)就是將充滿“仁愛”“寬容”“德性”“教化”等家族內(nèi)部的血緣秩序擴(kuò)展至宗族之外的全體人民之中，這是“仁政”的核心。對此李澤厚指出，儒家基于“原始民主原始人道”發(fā)展出來的“仁學(xué)”思想，“實(shí)質(zhì)上是要求在保存原始民主與原始人道的溫情脈脈的氏族體制下進(jìn)行統(tǒng)治”〔22〕28，而通過將血緣溫情擴(kuò)展至全體大眾，“仁”的主體內(nèi)容就演化為了一種社會性的交往要求和相互責(zé)任。

而法家推崇的核心價(jià)值是要平等地對待包括血親在內(nèi)的所有人，進(jìn)而構(gòu)建起一個(gè)以國君為中心的、具有徹底公共性的、完全打破舊有部落血緣框架的新型“集權(quán)主義”國家。換言之，法家的核心價(jià)值就是以君主為中心的“國家主義”思想，這種國家主義本質(zhì)上的要求是政治統(tǒng)治與倫理道德相分離的“形式法治主義”。在法家的立場下，所謂安定的邦國，是因?yàn)榫朗⒚鳎凰^混亂的邦國，是由于臣術(shù)高超。君尊臣卑的秩序，不是出于倫理親愛，而是由于權(quán)勢等級和法律強(qiáng)制。百官盡職，不是因?yàn)槎骰荩锹氊?zé)法定和刑罰約束，并且必須做到法不避親，破除親、近、貴的特權(quán)。唯有如此，國家才能強(qiáng)盛，君道才能得以彰顯。可見，法家意圖徹底破除西周時(shí)代的血緣政治價(jià)值。西周禮樂秩序以血緣親疏確定等級貴賤進(jìn)而劃定權(quán)利義務(wù)，而法家則強(qiáng)調(diào)以法律賦職“定分”，在法律框架下以等級官僚制取代禮治規(guī)范下的宗法貴族制，進(jìn)而構(gòu)建起一個(gè)具有公開性和公共性的新型國家秩序。也正是在“法治主義”的意識形態(tài)下，國君才得以具有“兩個(gè)身體”，國君作為威權(quán)個(gè)體存在的同時(shí)，更重要的是作為國家的符號與政權(quán)象征的存在。

而道家的核心價(jià)值與儒法兩家又有顯著區(qū)別，儒法兩家都追求具有公共性的新型國家——在這一點(diǎn)上儒法最終合流，建立了馬克斯·韋伯所稱的“家產(chǎn)官僚制”〔23〕1321專制國家。與之相比，道家似乎更欣賞傳統(tǒng)氏族聚落所代表的分散式微觀秩序，即所謂“雞犬之聲相聞，老死不相往來”①的小國寡民狀態(tài)。道家將“道”視為最高價(jià)值，道家的“道”與“德”類似于儒家的“性”與“命”的關(guān)系，《管子》非常明確地指出了“道”的具體指向，“道者，誠人之姓（性）也，非在人也。而圣王明君，善知而道之者也”〔7〕516。可見，“道”與“性”都指向生靈萬物的本源性存在；道家同時(shí)“把氣與‘道’聯(lián)系起來，說氣中有一種精氣，也就是道，它是事物之精髓，是事物得以存在和運(yùn)動的根本源泉”〔24〕。所謂“道”就是成就人的生命而外在于人本身的東西，換言之，“道”就是導(dǎo)引人之生存的種種根本原則，英明的君主能夠很好地順應(yīng)這些原則治理國家就是“道治”，而能夠“生民”的法律就是“道法”，“道法”之治的核心要義，在于“殊形異執(zhí)，不與萬物異理，故可以為天下始”〔7〕626，這個(gè)萬物之理就是“道”，就是使得“天下始”的本源性存在，就是儒家所言的“性”或“生”。概言之，“生民”或“民生”才是道家最重視的核心價(jià)值，君主不做干預(yù)，維持自然而然的社會狀態(tài)即是最佳的“生民之道”，就是所謂最高的“治道”。

由此可見，儒道法三家在核心價(jià)值與政治綱領(lǐng)上存在明顯差異。同時(shí)，彼此之間也存在某些可以相通的東西，核心在于儒家與道家都看重或具有民生關(guān)懷和人道主義傾向；但儒家需要法家的支撐，儒家等級秩序的道德理想國，客觀上需要法家的法治主義才能夠鑄就制度保障的手段。喻中認(rèn)為，如果古代中國的治理術(shù)是一個(gè)完整規(guī)范，儒家的“禮”就是這個(gè)規(guī)范的上半部分即“行為模式”，而法家的“法”則是這個(gè)規(guī)范的下半部分即“法律后果”，“出禮則入刑”，儒法合流就幾乎是必然的、合乎邏輯的〔25〕167。前已提及，法家與道家的關(guān)系實(shí)際上更為密切，法家是道家的主要淵源和“行道之術(shù)”，而以道家的“君逸臣勞”“致虛守靜”的治境為旨?xì)w，所謂“務(wù)虛為本，因循為用”是也；而儒家的積極入世主義與道家的消極出世主義也不矛盾，反而為主治者的治略選擇提供了健全的方案。儒道法三家在核心要義上的明通暗合，為其在治道上的互相貫通和銜接預(yù)置了先在的理論基礎(chǔ)和豐富的論證資源。

（二）由于儒家、法家與道家的價(jià)值取向不同，其追求的終極目標(biāo)亦存在差異。對儒家而言，“行王道、施仁政”的最終結(jié)果是達(dá)致“天下大同”的目標(biāo)，“大同社會”是儒家設(shè)定的理想至境“烏托邦”，而所謂天下大同，無外乎是指全天下都應(yīng)當(dāng)同等地在禮樂秩序的框架之下行動，君主亦應(yīng)當(dāng)以禮樂教化整合天下的人民，這正是儒家所強(qiáng)調(diào)的“仁政”與“王道”的真正指向所在；而每一個(gè)普通人也都能以禮待人，這正是踐行“仁、義、禮、智、信”的最終結(jié)果；當(dāng)然，儒家不同于墨家無差別的“兼愛”，“儒家哲學(xué)告訴我們，社會上的倫理規(guī)范，是從人的生理、心理發(fā)展而來的，具有合理性”，所以并不諱言“愛有差等，由近及遠(yuǎn)”，〔26〕59-61按照倫理等級與血緣遠(yuǎn)近劃分人群而給予有差別的對待才是儒家所堅(jiān)持的倫理原則，這與其“推己及人、安養(yǎng)天下”的治世之道并不矛盾。然而，我們能夠看到法家與儒家意識形態(tài)在理想上的根本性差異。儒家奉行一種理想主義的立場，其所謂的“王道”“帝道”指向的是一個(gè)基于“仁愛”理念的“大同社會”。而先秦法家則采取一種現(xiàn)實(shí)主義的立場，普遍將構(gòu)建擁有絕對權(quán)威的專制君主集權(quán)國家視為終極目標(biāo)，法家期待的“天下大治”的狀態(tài)是一個(gè)君主獨(dú)自擁有國家最高權(quán)威、掌控國家一切權(quán)力，臣子盡其職責(zé)管理與控制之下的高壓社會狀態(tài)，在君主的法令與權(quán)力的運(yùn)作下，君主、官員與臣民各安其位、依法而行，秩序井然。此即中國古代“法治主義”所強(qiáng)調(diào)的，“生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也。君臣上下貴賤皆從法，此謂為大治”〔27〕699，“民引之而來，推至而往，使之而成，禁之而止”〔27〕696，君主、官員、臣民在法律的指引下各安其位、依法而行的國家秩序才是法家所追求的社會理想圖景。

道家則又有不同。道家的政治目標(biāo)依然是圍繞其核心價(jià)值“道”展開的，道家思想企望在全社會實(shí)現(xiàn)“道治”。嚴(yán)存生對《管子》中“道”的概念進(jìn)行了廣義和狹義兩種劃分，廣義的“道”是哲學(xué)層面上的概念，“‘道’或‘天之道’是萬物之始因，它扶持眾物，使得生育，而各終其性命”〔28〕，“道”即是事物的本源，是萬事萬物的肇始與本質(zhì)；而狹義上的“道”則是一個(gè)社會或政治的概念，是廣義上的“道”在政治或社會中的具象。“道治”即是這一意義上的概念，它強(qiáng)調(diào)的是使國家社會的治理符合事物本源的性狀，符合萬事萬物的規(guī)律，因而道家強(qiáng)調(diào)君主要無為而治，“圣人裁物，不為物使……民人操，百姓治，道其本至也”〔27〕638。可見道家的“道治”所追求的是一種放任式的治理，道家也將其視為是最高的政治境界和社會治理形態(tài)。

綜上，中國古代“法治主義”在理論源頭上匯聚儒道法學(xué)說為一體，在現(xiàn)實(shí)主義政治目標(biāo)之外為包括“法治主義”在內(nèi)的政治行動預(yù)設(shè)更高的道義追求，同時(shí)也為儒道治術(shù)在“法治主義”中的結(jié)合預(yù)置了近似的“理想圖景”。雖然中國古代“法治主義”理論將國家的強(qiáng)大視為第一要務(wù)，然而富國強(qiáng)兵僅僅是“法治主義”所支撐的一個(gè)先行步驟，在全天下的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)法治的治理，以“法治主義”方略和舉措“尊王攘夷”、重建社會秩序才是“法治主義”的目標(biāo)理想。從這一點(diǎn)上看，“法治主義”追求的目標(biāo)理想與儒家十分相似，都是要實(shí)現(xiàn)一種百姓安居樂業(yè)、社會秩序井然的理想狀態(tài)。因而這一立場下的“霸道”亦獲得了儒家的贊賞，孔子認(rèn)為，“管仲相桓公，霸諸侯，一匡天下，民到于今受其賜。微管仲，吾其被發(fā)左衽矣”〔29〕214。既然儒家贊賞管子的“霸道”，則高于“霸道”的以施行仁德之治為追求的齊法家“王道”，足以與儒家“王道”差可一比，因?yàn)樵诠苤俚姆ㄖ沃髁x主張之下，“霸道”僅僅是一種低級的工具性目標(biāo)，“明一者皇，察道者帝，通德者王，謀得兵勝者霸”〔28〕，既然作為低層級的“霸道”能夠?yàn)槿寮宜J(rèn)可，其所追求的更高層級的“王道”“帝道”“皇道”等目標(biāo)自然可以與儒家的“仁政”“王道”相融通。如前已述，作為法家上位之意識形態(tài)的道家“道德論”與儒家“性命論”是相通的，那么，齊法家“帝道”與“皇道”對治世之道和基于萬物本源之自然秩序的向往，就在很大程度上與儒家殊途同歸。因?yàn)槿寮彝瑯邮且粋€(gè)“求道者”，儒家追求的“吾道一以貫之”之“道”，同樣有一個(gè)超出人類和自然界的“超越界”背景，而與道家之“道”具有著同等的指向〔26〕7-8。那么，在此審視之下，作為道家之末或曰“道”之實(shí)現(xiàn)手段的法家之“法”和“法治”，在適當(dāng)條件下實(shí)現(xiàn)與儒家的“鏈接”而成為儒家實(shí)施“仁政”與“王道”的手段，就不僅是可能的，甚至是必要的選擇。

（三）儒、道、法三家在提出各自最高政治理想的同時(shí)，也分別給出了通往其政治理想的不同路徑與方案，這些不同的路徑與方案在國家治理過程中既可以擇機(jī)選用，又可以融通配合。從先秦儒法道三家的原典來看，儒家設(shè)計(jì)的通往“大同社會”的治國方略是“德治”，法家通往“政治國家”的路徑是“法治”，而道家通往“自然狀態(tài)”的路徑則是“道治”或“無為而治”。儒家思想認(rèn)為治理國家的根本手段是道德教化，認(rèn)為“天命之謂性，率性之謂道，修道之謂教”〔30〕46，而道德教化的功效從《管子》的論述中亦可窺一二，“夫政教相似而殊方。若夫教者，摽然若秋云之遠(yuǎn)，動人心之悲；藹然若夏之靜云，乃及人之體；窎然若謞之靜，動人意以怨；蕩蕩若流水，使人思之，人所生往。教之始也，身必備之，辟之若秋云之始見，賢者、不肖者化焉”〔27〕577。儒家主張通過德政教化發(fā)揮人性之善端，可以使人人向善、人人成賢，相比于國家的政令與刑罰，教化可以帶來更深遠(yuǎn)、更徹底的治理效果，所謂“人能弘道，非道弘人”〔31〕243。在儒家看來，唯有通過道德教化使其道德標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)化于心而形成“內(nèi)在觀點(diǎn)”，其設(shè)想的“大同社會”才有可能。而法家則將“法治”視為治國的根本性舉措，既然要將國家引向一個(gè)“貴賤皆從法”的“大治”中去，就必須樹立國家法律的絕對權(quán)威，使法律處于一切道德規(guī)范之上，而道德教化只能是治理國家的輔助性策略，“所謂仁義禮樂者，皆出于法”〔27〕696。這種治術(shù)選擇的不同直接地反映了法家與儒家的核心差異，德治教化與法治制裁先后有別。而道家則將“無為而治”視為是通往“道治”的根本手段，道家強(qiáng)調(diào)君主應(yīng)當(dāng)無為而治，明智的君主在治理國家時(shí)，“遵道以動”“放德以行”，則人民順風(fēng)而化，不需要法律的制裁，所謂“明主之治天下也，靜其民而不擾，佚其民而不勞，不擾則民自循，不勞則民自試”，以至“上無事而民自試”，因而“不見圣王治，而功立”。〔27〕835這種治理理念正是道家思想追求“道治”境界的具體展現(xiàn)。

從形式上看，中國古代“法治主義”的源頭似乎因統(tǒng)合了儒家、法家、道家三派思想而展現(xiàn)出不小的內(nèi)在沖突和矛盾，但事實(shí)上，如果注意到在“法治主義”背景下儒家、法家與道家觀點(diǎn)之間存在的細(xì)微的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，就能夠以一種“整全論”視角來正確認(rèn)識和對待淵源于《管子》的古代“法治主義”理論。

具體地分析，儒、道、法三家盡管在核心價(jià)值與終極目標(biāo)上存在著本質(zhì)性的區(qū)別，但在具體實(shí)踐路徑上，各家觀點(diǎn)并不絕對地排斥對方，而只是在主輔關(guān)系上存在差異。儒家并不否認(rèn)法律與刑罰在國家治理中的重要作用，而是要突出“德主法輔”的理念。《管子》中的儒家篇目提出“法行而不苛，刑廉而不赦，有司寬而不凌，菀濁困滯，皆法度不亡，往行不來，而民游世矣，此為天下也”〔7〕362。可見儒家思想非但不排斥法的作用，反而將法作為重要的治理手段，只是在位置上要居道德教化之后。而道家則將法視為通往“道治”和“無為而治”的一項(xiàng)重要手段，其核心要旨可以從楊升菴評論《慎子·威德篇》時(shí)說的一句話管窺：“此篇以‘威德’立題，以‘道法’二字作眼目，以‘圣人無事’作骨子，而均天下，齊風(fēng)俗，不出論中矣。”〔32〕1君主“威德”與君主設(shè)定的“道法（有道之法）”正是通往“圣人無事”這種無為而治理想狀態(tài)的必由之路，“法治”正是通往“道治”的重要手段依賴。而法家觀點(diǎn)更是融會了道家與儒家的多種觀念。在法家看來，法治的一項(xiàng)重要功能是使“逾其官而離其群者，必使有害；不能其事而失其職者，必使有恥。是故圣王之教民也，以仁錯之，以恥使之，修其能、致其所成而止”〔7〕263，其目標(biāo)在于使人們崇尚道德，遵循法令，守位樂群，各盡其能，各力其事，社會井然有序。這樣的目標(biāo)與儒家的目標(biāo)在形式上存在一致性，在方法上也只存在本末先后與主副之辨，而并不存在根本性的對立和排斥。法家同時(shí)也吸納道家的理念，法度一旦制定出來，君主就應(yīng)對臣子“循名責(zé)實(shí)”“唯功是舉”，以達(dá)至“君逸臣勞”“垂法而治”的狀態(tài)，這恰恰是道家崇尚的“無為而治”最真實(shí)的寫照。可見，儒、道、法三家并非絕對的對立和排斥的關(guān)系，而只是在主輔、本末等關(guān)系問題上根據(jù)本學(xué)派的立場辯證排序與運(yùn)用，而這種辯證為中國古代“法治主義”的形式設(shè)計(jì)額外填充了意識形態(tài)系統(tǒng)，從而使其立體化和復(fù)雜化，進(jìn)而形塑了后世延續(xù)近兩千年儒法合流的中華法系獨(dú)特的法治模式。

三、法治中國汲取中國古代“法治主義”資源的標(biāo)準(zhǔn)審視

在討論中國古代“法治主義”資源對我國當(dāng)代法治建設(shè)的借鑒意義之前，必須首先澄清當(dāng)代中國法治究竟需要什么樣的制度資源問題。無論是來自本土的古代法治資源，還是來自西方的古代與現(xiàn)代法治資源，都不是當(dāng)然地具有在法治中國建設(shè)中的適用性。包括中國古代“法治主義”在內(nèi)的任何法治資源，都必須在符合我國當(dāng)前法治建設(shè)發(fā)展方向和基本需求的前提下，才具有予以批判地繼承、移植、融通、借鑒的可能性。因而要借鑒一項(xiàng)制度資源，就要首先判斷其在價(jià)值與功效方面的優(yōu)劣，即制度資源自身的“素質(zhì)”問題，這是其能否獲得當(dāng)代重要性并進(jìn)入法治中國建設(shè)進(jìn)程基本的前提性問題。

（一）中國古代“法治主義”遺產(chǎn)的價(jià)值類型。中華法系的法律制度傳統(tǒng)為后世法制建設(shè)遺存了豐厚的資源，但這些資源并非都是有助于當(dāng)下法治中國建設(shè)的有益養(yǎng)分，因而予以適當(dāng)鑒別和區(qū)分是十分必要的。武樹臣將中國傳統(tǒng)制度資源按照價(jià)值的優(yōu)劣劃分為三種類型：其一是劣性的制度遺產(chǎn)，這些內(nèi)容主要涉及傳統(tǒng)制度的價(jià)值維度，如“親親”“尊尊”的差異性精神，“重獄輕訟”的專制主義色彩，尤其前者是儒家法文化的精神價(jià)值核心，然而，過分強(qiáng)調(diào)“親親”易導(dǎo)致社會性冷血和對社會成員的差別性對待，而“尊尊”則容易導(dǎo)致官本位、尊本位和崇權(quán)媚上的不健康社會氛圍，它們本質(zhì)上都是與現(xiàn)代法治精神價(jià)值相背反的法文化遺產(chǎn)。其二是中性制度資源，如社會利益格局的“集體本位”，行為規(guī)范的多元綜合結(jié)構(gòu)，司法中的溫情主義，這些制度資源既有重整體、重和諧、重人倫的優(yōu)越之處，又與當(dāng)代法治以個(gè)體權(quán)利為基石、權(quán)利義務(wù)分明、法不容情等精神相背反，因而是優(yōu)劣并存的中性遺產(chǎn)。其三是良性制度資源，包括重人事、遠(yuǎn)鬼神的樸素唯物主義和辯證法精神，德治法治相結(jié)合、成文法判例法相結(jié)合的“混合法”樣式以及完善純熟的法律藝術(shù)，但這些所謂良性遺產(chǎn)主要是形式性的制度資源。武樹臣提出的上述區(qū)分傳統(tǒng)制度遺產(chǎn)的進(jìn)路精妙地貫徹了現(xiàn)代法治的精神價(jià)值原則，可謂切中肯綮、相當(dāng)合理，富有指導(dǎo)價(jià)值。

根據(jù)武樹臣的上述區(qū)分進(jìn)路，相應(yīng)地中國古代“法治主義”的制度遺產(chǎn)也可以作如下區(qū)分：

首先，中國古代“法治主義”以君主專制為追求的理論基點(diǎn)和法律（法治）工具主義的邏輯基調(diào)是其中主要的劣性資源。包括齊法家“法治主義”思想在內(nèi)的先秦諸子百家學(xué)說大多是引導(dǎo)國君如何駕馭臣民的“君人南面之術(shù)”，因而在其話語體系之下，維護(hù)君主的權(quán)威是其一切理論的根本出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)。中國古代“法治主義”理論同樣將法治視為維護(hù)君主權(quán)威的手段，“凡君國之重器，莫重于令。令重則君尊，君尊則國安；令輕則君卑，君卑則國危。故安國在乎尊君，尊君在乎行令，行令在乎嚴(yán)罰”〔7〕265，這反映出古代法律的出發(fā)點(diǎn)與歸宿都是維護(hù)君主的“權(quán)”與“勢”，鞏固君主專制統(tǒng)治是其終極追求，這就決定了中國古代“法治主義”必然是一種旨在維護(hù)君主統(tǒng)治的工具。這種君主專制的核心思想與現(xiàn)代法治的基本精神價(jià)值存在著根本性的對立。當(dāng)代中國法治建設(shè)必定要建立起一套現(xiàn)代法治體系，現(xiàn)代法治的核心要義是保障公民權(quán)利和限制公共權(quán)力，其中后者是前者的手段，保障公民權(quán)利才是法治的目的所在。因而，作為實(shí)現(xiàn)和保障公民權(quán)利的利器，法治本身也被視為一種主要法律價(jià)值。對比可見，中國古代“法治主義”的專制主義追求和法律工具主義思維與現(xiàn)代法治的邏輯起點(diǎn)和基本精神存在著根本對立，無疑是一種劣性的制度遺產(chǎn)。

其次，中國古代“法治主義”的法治、民本主義思想屬于中性的制度遺產(chǎn)。中國古代“法治主義”主張的“以法治國”、依法治吏、嚴(yán)格執(zhí)法、嚴(yán)格守法等形式層面的法治思想雖然對當(dāng)今法治建設(shè)依然具有相當(dāng)?shù)膮⒖純r(jià)值和本土優(yōu)勢，但由于其在核心價(jià)值立場上與現(xiàn)代法治迥異，其背后的君主專制主義邏輯使得其所提倡的種種治理策略和手段，必須在現(xiàn)代性的價(jià)值體系下加以轉(zhuǎn)化和改造才有可能成為當(dāng)代中國法治建設(shè)可資利用的有益養(yǎng)分。而中國古代“法治主義”理論源頭中存在的民本主義思想在當(dāng)今看來雖然仍具有一定的可取之處，但它終歸不同于現(xiàn)代的民主思想和民生哲學(xué)，其根本取向仍然是維護(hù)君主專制統(tǒng)治為目標(biāo)的“有序汲取民力”，即為實(shí)現(xiàn)長期榨取民力目的而采取的暫時(shí)“惜取民力”的策略。實(shí)際上，在中國古代“法治主義”的話語體系中，“民為國本”命題已然淪為了“君為民主”命題的“附庸”〔33〕，“民本主義”必然是策略性、工具性、暫時(shí)性的存在，只有在作為君主專制統(tǒng)治需求之政治經(jīng)濟(jì)軍事資源意義上，民本主義才有其存在價(jià)值。因而，從齊法家衍生出的民本“法治主義”思想可以被看作是兼有利弊的中性制度遺產(chǎn)，只需加以辯證轉(zhuǎn)化，即能成為可資鑒取的良性制度資源。

最后，中國古代“法治主義”中的多元主義精神、“法貴平等、畫一、簡易、適時(shí)”的理念以及其蘊(yùn)含的樸素的“類自然法”理論則屬于良性的制度遺產(chǎn)。如前文所言，中國古代的“法治主義”本質(zhì)上是融合儒家、道家、陰陽家以及法家等多種學(xué)說的融合性治國理論，它清楚地認(rèn)識到法治與德治都是有效的治國方式，法治發(fā)揮其作用時(shí)，德治也不能缺位。“國無以大與幸而有功名者，必主與大臣之德行得于身也，官職、法制、政教得于國也，諸侯之謀慮得于外也，然后功立而名成。”〔7〕293中國古代“法治主義”理論在一開始就意識到，欲“政通民和”需德法并重，而不能因?yàn)槟骋环N治國方式的“本位”就置其他治國方略于不顧，這對法治中國建設(shè)無疑具有重要參考價(jià)值。而在形式維度上，中國古代“法治主義”強(qiáng)調(diào)的“法貴平等、畫一、簡易、適時(shí)”，這些關(guān)于法律形式設(shè)計(jì)的思想與強(qiáng)調(diào)法的普遍性、統(tǒng)一性、可行性的現(xiàn)代法治思想明通暗合，對于法治中國“形式品性”的建設(shè)依然頗具參考價(jià)值。而中國古代“法治主義”從其多元化的思想源頭中通過對道家和儒家思想的融合，孕育出一種原始的“自然法”精神，具有了樸素的“類自然法”理念，為“法治”設(shè)定了“生民”這樣一個(gè)“最低限度”：法治不能跌落“生民”的底線，否則國家和法律的合法性就要受到拷問。這種樸素的“自然法”理念與哈特的“最低限度的自然法”觀念具有相似之處，對于防止形式法治國向韋伯所言的“鐵的牢籠”〔34〕143跌落有著重要的規(guī)誡意義，可以被認(rèn)為是一種較為良性的制度遺產(chǎn)。

（二）擇取中國古代“法治主義”資源的“現(xiàn)代性”標(biāo)準(zhǔn)。中國有著燦爛的制度文明，但也存在某些根本性缺陷，其中之一就是它從未在真正意義上突破傳統(tǒng)文明的堅(jiān)硬外殼而生發(fā)出新的文明形態(tài)。中國古代沒有孕育出人權(quán)、法治、民主等現(xiàn)代價(jià)值和保障這些價(jià)值的制度體系。直到中國古代文明面對西方現(xiàn)代文明的挑戰(zhàn)，有識之士才意識到“三千年未有之大變局”的嚴(yán)酷現(xiàn)實(shí)。既然積累了數(shù)千年的文明成果救不了中國，我們就必須向先進(jìn)者學(xué)習(xí)，從器物技術(shù)到法律制度再到精神文化，只有全面學(xué)習(xí)一切優(yōu)秀文化資源，才能救中國，這是國人血淚凝成的基本共識。

這就需要我們深入思考：在回顧歷史并探尋“法治中國”的民族與歷史根基時(shí)，什么樣的傳統(tǒng)資源才是法治中國建設(shè)所需要的？我們在歷史的長河中謹(jǐn)慎搜尋，為了避免全盤照搬而可能導(dǎo)致的自我迷失的同時(shí)，也必須時(shí)刻對歷史保持警覺，因?yàn)橐坏┫萦诩兇獾膫鹘y(tǒng)敘事，就面臨重走回頭路的風(fēng)險(xiǎn)。因此，必須始終清醒地意識到，在中國古代“法治主義”的制度遺產(chǎn)中汲取什么樣的資源來構(gòu)建法治中國的民族文化根基，其立場根本上取決于我們當(dāng)下的奮斗目標(biāo)。實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興，表明要在所有領(lǐng)域全面實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化。這就意味著，“現(xiàn)代性”才是判定什么樣的古代制度文化遺產(chǎn)值得“法治中國”汲取的根本標(biāo)準(zhǔn)。一切古今中外的制度文化資源，都必須以現(xiàn)代性為標(biāo)準(zhǔn)去判定它的價(jià)值——它能否增益于現(xiàn)代化建設(shè)，是否值得現(xiàn)代法治汲取、轉(zhuǎn)化和融通。如此一來，面對法治中國建設(shè)，中國古代“法治主義”所內(nèi)涵的制度資源只能處于被估價(jià)、被揀選、被利用的地位。任何中國古代制度資源，無論它的歷史多么悠久，也無論它在過去曾經(jīng)多么有效，只要它不再能夠?qū)Ψㄖ沃袊ㄔO(shè)有所助益，就應(yīng)當(dāng)被判定為沒有價(jià)值的甚至是負(fù)面的遺產(chǎn)。相反，那些在歷史上曾經(jīng)不受重視甚至曾經(jīng)長期被壓制、被貶損的制度資源，在今天卻有可能煥發(fā)出勃勃生機(jī)。

而現(xiàn)代意識本質(zhì)上是一種面向未來并不斷為未來而籌劃的行動觀念。朝向未來的籌劃是從不間斷的，從而進(jìn)步和強(qiáng)大就是無止境的。在此意義上，現(xiàn)代性和現(xiàn)代化就意味著不斷告別過去，不斷向著未來拓進(jìn)，這就是現(xiàn)代意識②。唯有具有現(xiàn)代意識的國家和民族，才會真正走向現(xiàn)代化，讓自己在時(shí)間之流中持續(xù)強(qiáng)大、永久屹立。由是觀之，那些背離現(xiàn)代意識、現(xiàn)代價(jià)值的制度歷史及其行為方式，只能成為“法治中國”建設(shè)的羈絆。放眼當(dāng)代中國，可以歸于此種類型的文化現(xiàn)象層出不窮，如各種形式的復(fù)古運(yùn)動、讀經(jīng)運(yùn)動，就是對中國現(xiàn)代化建設(shè)和法治中國建設(shè)的反動。“法家思想與當(dāng)代法治建設(shè)之間并不具有天然的一致性，應(yīng)當(dāng)從法家思想的內(nèi)在合理性中尋找法家思想與當(dāng)代法治建設(shè)的契合點(diǎn)。”〔35〕只有將法治中國建設(shè)置于宏大歷史視野下予以審視，才能有清晰的歷史定位；只有將法治中國建設(shè)置于現(xiàn)代觀念之下予以考量，才能為其資源取舍確定合理的標(biāo)準(zhǔn)。一切歷史都是當(dāng)代史，這句話對當(dāng)下的“法治中國”建設(shè)同樣適用，只不過它擁有了一個(gè)更加清晰確定的內(nèi)涵：一切古代制度資源，只要能夠?qū)Ξ?dāng)代法治中國建設(shè)提供滋養(yǎng)，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)真對待和有益汲取，就可以轉(zhuǎn)換成為現(xiàn)代法治的當(dāng)然部分。

四、“法治中國”融通中國古代“法治主義”資源的基本路徑

“每一現(xiàn)今時(shí)代都夾帶著傳統(tǒng)因子，都會或多或少地為一些‘前現(xiàn)代’的思想和行為方式、經(jīng)驗(yàn)和習(xí)俗保留一席之地。”〔36〕37相應(yīng)地，古代制度文明也內(nèi)含著通往現(xiàn)代文明的基因。中國古代“法治主義”就是法治中國建設(shè)不可或缺的“法治的東方經(jīng)驗(yàn)”，對于構(gòu)建中國特色社會主義法治體系彌足珍貴。因而，法治中國建設(shè)必須首先樹立起一個(gè)基本的立場和認(rèn)識：認(rèn)真對待中國古代“法治主義”的制度資源，就必須反對歷史虛無主義和復(fù)古主義。有關(guān)當(dāng)代中國法治建設(shè)的理論話語，都應(yīng)當(dāng)以“對社會歷史規(guī)律及其發(fā)展趨勢的深刻洞察和精到把握”〔37〕為重要前提和姿態(tài)，而就當(dāng)代“法治中國”建設(shè)實(shí)踐而言，尤其需要具備未來時(shí)間觀念，時(shí)刻警醒與一切復(fù)古主義的、倒退的思潮劃清界限。于是，樹立牢固的現(xiàn)代意識就顯得尤其關(guān)鍵，只有用現(xiàn)代價(jià)值與意識去觀照那些貌似合理有益的所謂制度遺產(chǎn)，才能洞悉其本質(zhì)，掃除其所制造的障礙。

職是之故，當(dāng)代中國吸收古代“法治主義”的制度遺產(chǎn)就需要有一種正確的方法，這種方法即是轉(zhuǎn)化和融通：對中國古代“法治主義”予以現(xiàn)代轉(zhuǎn)化融通，意味著尋求并建立以法治價(jià)值為導(dǎo)向的新型倫理。在學(xué)習(xí)現(xiàn)代制度文明的過程中，先行的中國人逐漸意識到，社會秩序和國家制度近代化的本質(zhì)，既不在于先進(jìn)的器物技術(shù)，也不在于照搬西方的制度形式，而在于重構(gòu)一種建基于全新近代價(jià)值基礎(chǔ)之上的新型倫理秩序。在當(dāng)今時(shí)代，人權(quán)、民主、法治等基本價(jià)值已上升到憲法基本原則的高度，并為當(dāng)今人類社會普遍接受。對于以“法治中國”為基本戰(zhàn)略目標(biāo)的當(dāng)代中國法治建設(shè)而言，這些基本價(jià)值也是中國特色社會主義法治體系的價(jià)值基礎(chǔ)。這就意味著，當(dāng)代中國法治建設(shè)對中國古代“法治主義”的吸收和借鑒不能做機(jī)械式的移植和搬運(yùn)，而必須以現(xiàn)代性的價(jià)值體系對其進(jìn)行再創(chuàng)造、再詮釋。從根本上講，一切古代制度遺產(chǎn)對現(xiàn)代制度的正向影響都是建基于現(xiàn)代人對古代制度概念有意識的“誤讀”之上，西方對于古希臘法治的理解也是“經(jīng)過了幾百年來的法治實(shí)踐和法治理念的過濾”的一種現(xiàn)代詮釋，而其原初內(nèi)涵則早已被大部遺棄〔38〕。對中國而言，諸如自由、民主、人權(quán)、法治等現(xiàn)代性的種子也并非完全不存在于中國傳統(tǒng)文化中，而只是欠缺了萌發(fā)和進(jìn)化的土壤與時(shí)機(jī)。因此，重新發(fā)掘并喚醒存在于我國古代文化傳統(tǒng)中的現(xiàn)代性因子，對當(dāng)代法治中國建設(shè)有著非同尋常的構(gòu)成性意義。

從法治中國建設(shè)的內(nèi)在要求看，宗法主義、人治思維以及以親親尊尊為核心的儒家圈子文化，是法治中國建設(shè)面臨的嚴(yán)重障礙，這些障礙在漫長的帝制時(shí)代伴隨著儒家思想的意識形態(tài)化而不斷加深并強(qiáng)化，因此必須鏟除這些“反現(xiàn)代性”的絆腳石。而先秦時(shí)期就已經(jīng)出現(xiàn)的多元性“法治主義”則可以為我們解構(gòu)這種長久以來不斷強(qiáng)化的單一文化傳統(tǒng)提供歷史視域和本土方案。然而，這一方案絕不是對古代“法治主義”進(jìn)行原旨主義的復(fù)制和搬運(yùn)，中國古代“法治主義”融入“法治中國”的合理方法，只能是揀選其中的優(yōu)秀思想進(jìn)行適度轉(zhuǎn)化并與現(xiàn)代性價(jià)值體系相融合，以現(xiàn)代性價(jià)值對其進(jìn)行再詮釋、再創(chuàng)造、再利用。如此一來，中國古代“法治主義”融入“法治中國”建設(shè)的過程主要不是一個(gè)吸收和借鑒的活動，而是一項(xiàng)以現(xiàn)代價(jià)值再詮釋傳統(tǒng)制度文化的建構(gòu)性工程。

具體而言，以現(xiàn)代價(jià)值融通中國古代“法治主義”中的制度資源，最重要的是全方位地實(shí)現(xiàn)從工具性利用到目的性尊崇與捍衛(wèi)之根本轉(zhuǎn)向：

（一）實(shí)現(xiàn)從中國古代“法治主義”以人為工具的思維向現(xiàn)代以人為主體和目的的轉(zhuǎn)向。與歐洲不同，中國歷史上并不存在一個(gè)超出人之上的作為唯一主體的上帝，但卻存在一個(gè)超越一般人之上的作為唯一主體的皇權(quán)。在皇權(quán)之下，所有的臣民都是實(shí)現(xiàn)皇權(quán)目的的工具，只有君主和皇權(quán)才能被看作是目的。中國古代“法治主義”也是這一邏輯的產(chǎn)物，法律乃是君主的“牧民”之術(shù)，百姓則是君主實(shí)現(xiàn)其目的的一種資源。而將人平等地視為“主體”并捍衛(wèi)其權(quán)利是現(xiàn)代社會的基本價(jià)值，違背這一要求和這一理念的任何形式性設(shè)計(jì)都不能對現(xiàn)代法治建設(shè)起到正面作用，因而中國古代“法治主義”融入當(dāng)代法治中國建設(shè)，首先需要完成人的主體性轉(zhuǎn)向：將人當(dāng)作主體，視為目的。

（二）實(shí)現(xiàn)從中國古代“法治主義”法律工具主義的“統(tǒng)治”思維向現(xiàn)代“法的統(tǒng)治”的“治理”思維的轉(zhuǎn)向。中國古代“法治主義”秉持的是一種自上而下的統(tǒng)治思維，統(tǒng)治者高居于被統(tǒng)治者之上單向地駕馭國家和臣民，在這樣的邏輯下法律只可能是君主統(tǒng)治臣民的工具；而法治進(jìn)入當(dāng)代后秉持的是一種“治理”思維，實(shí)踐中推行的是一種“非人格化”的“主體間性”的共治機(jī)制，同時(shí)法律本身又應(yīng)當(dāng)是理性商談的公共選擇，因而“治理強(qiáng)調(diào)的乃是使得沖突或不同的利益得以協(xié)調(diào)并采取聯(lián)合行動的持續(xù)過程，由此在規(guī)則基礎(chǔ)上的多元互動、協(xié)調(diào)與合作的過程才是治理的核心所在”〔39〕。于是“治理”邏輯下的法律秩序就成了一種秩序構(gòu)建的最佳方式，“法的統(tǒng)治”成為通向“善治”的最佳路徑。以此觀之，中國古代“法治主義”制度文化遺產(chǎn)與當(dāng)代法治中國建設(shè)真正融合的達(dá)成必須以“統(tǒng)治”思維向“治理”思維的轉(zhuǎn)向?yàn)榛緱l件。

（三）實(shí)現(xiàn)從中國古代“法治主義”的民本價(jià)值向以培育合格公民為取向的法治基礎(chǔ)工程建設(shè)的轉(zhuǎn)向。法治的建成不是一朝一夕的事，在向無民主權(quán)利意識的舊傳統(tǒng)根深蒂固的中國建設(shè)法治尤其艱難。一段時(shí)間以來，由于受傳統(tǒng)人治思維的影響，中國雖然從制度形態(tài)上移植了域外法律，但并沒有在民眾中打上崇法守法的深刻烙印。為什么會遭遇如此大的困難？歸根到底，在于中國制度文化中向來缺乏“培育公民”的優(yōu)秀傳統(tǒng)。中國歷史上的“民本主義”思想無論如何關(guān)注民眾的利益，也無非是一種建立在自上而下的宗法等級秩序中的“家國”觀念的發(fā)散，國家只是皇族、貴族的私有領(lǐng)域，而臣民也只能是君主或大夫們的一種私產(chǎn)，幾乎不可能享有任何政治權(quán)利，在一個(gè)“以皇權(quán)為頂端、以貧苦農(nóng)民為底端的縱向隸屬等級身份結(jié)構(gòu)”中，“‘臣民’‘子民’便成為廣大社會成員的基本身份和定位”。〔40〕而那種作為“共同體、人民的普遍事務(wù)”參與者〔41〕，具有國家認(rèn)同感、政治參與能力，同時(shí)信賴并維護(hù)法律公正的現(xiàn)代公民自然無從談起。然而，“公民”卻正是現(xiàn)代法治良好運(yùn)作的社會基礎(chǔ)和真正依賴，缺少對政治共同體的基本認(rèn)同、缺少“尊重規(guī)則、遵守規(guī)則的思維定式”，即便建立起密如蛛網(wǎng)的法律制度體系，法治的目標(biāo)也難以真正得到實(shí)現(xiàn)〔42〕。因而，當(dāng)代法治中國建設(shè)在構(gòu)建形式理性的制度體系的同時(shí)，必須關(guān)注公民培育，只有勉力完成從“民本主義”到培育共同體認(rèn)同和法治認(rèn)同的“公民”的根本轉(zhuǎn)向，“法治中國”才有茁壯成長的豐厚土壤和未來前景。

總之，當(dāng)代法治中國建設(shè)面臨的種種問題與中國法治進(jìn)程發(fā)端時(shí)的“被動性和外在強(qiáng)制性”有著重要的關(guān)系，“中國法治現(xiàn)代化面對的基本難題是其所遭遇的‘矛盾的現(xiàn)代性’：一方面必須徹底反帝反封建以實(shí)現(xiàn)民族獨(dú)立，另一方面必須學(xué)習(xí)并移植西方先進(jìn)的法律制度和生產(chǎn)方式以實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化”〔43〕。因而，在面對現(xiàn)代性、面對現(xiàn)代法治時(shí)，時(shí)常面臨著一種“文化撕裂”：我們?nèi)绾稳ソ蛹{并認(rèn)同一種來源于威脅我們民族獨(dú)立和生存的入侵者創(chuàng)造的制度和價(jià)值？對一個(gè)真誠地走向法治的民族國家而言，其國民的法治信念無疑是最重要的基礎(chǔ)性要素，因?yàn)榉勺罱K要靠人來遵守和執(zhí)行，缺少了對法律具有“內(nèi)在觀點(diǎn)”的公民，法治的建成根本無從談起。因此，喚起國民的“公民意識”與法治信念是當(dāng)代中國法治建設(shè)必須予以重視的系統(tǒng)性工程，而這項(xiàng)工程的起點(diǎn)，就是要彌合國人對現(xiàn)代性和現(xiàn)代法治的“文化撕裂”，構(gòu)建起基于中國特色社會主義法治的民族認(rèn)同、歷史認(rèn)同與文化認(rèn)同。習(xí)近平《在哲學(xué)社會科學(xué)工作座談會上的講話》中提出的“構(gòu)建中國特色哲學(xué)社會科學(xué)，在指導(dǎo)思想、學(xué)科體系等方面充分體現(xiàn)中國特色、中國風(fēng)格、中國氣派”的思想〔44〕，為“法治中國”建設(shè)如何對待和汲取中國古代“法治主義”的制度資源確立了基本方針：法治中國建設(shè)必須敞開胸懷，積極面對中華法系傳承下來的優(yōu)秀制度資源并以之為重要營養(yǎng)，才有可能立于不敗之地。這其中有三個(gè)關(guān)鍵之點(diǎn)：“中國特色”的因而必須是基于優(yōu)秀的民族制度資源的，“社會主義”的因而必須是堅(jiān)持正確政治方向的，“法治”的因而必須是以公民基本權(quán)利為目的和歸宿的，只有這樣的“法治中國”，才能鑄成作為民族國家的現(xiàn)代中國發(fā)展壯大的最堅(jiān)實(shí)根基。

注釋：

①《老子》原著中的表述是“鄰國相望，雞犬之聲相聞，民至老死，不相往來”。參見金谷治：《老子讀本》，陳雨橋，譯.北京：北京聯(lián)合出版公司，2020年，第204頁。

②關(guān)于現(xiàn)代性和現(xiàn)代意識的論述，參見傅永軍：《法蘭克福學(xué)派的現(xiàn)代性理論》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年，第8-40頁。

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〔41〕魏治勛，劉一澤.法治的根基在于培育具有“內(nèi)在觀點(diǎn)”的公民〔J〕.學(xué)習(xí)與探索，2019（07）：64-72+175.

〔42〕胡為雄.馬克思主義的公民社會理論及其現(xiàn)實(shí)意義〔J〕.揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2020（01）：105-117.

〔43〕魏治勛.百年法治進(jìn)程的基本邏輯與執(zhí)政黨角色——紀(jì)念中國共產(chǎn)黨成立100周年和“依法治國”方略提出24周年〔J〕.法學(xué)論壇，2021（01）：45-56.

〔44〕習(xí)近平.在哲學(xué)社會科學(xué)工作座談會上的講話〔N〕.人民日報(bào)，2016-06-19（02）.

責(zé)任編輯 楊在平

〔基金項(xiàng)目〕國家社會科學(xué)基金后期資助項(xiàng)目“自治、法治、德治相結(jié)合的鄉(xiāng)村治理體系研究”（22FFXB005），主持人魏治勛。

〔作者簡介〕魏治勛（1969-），男，山東濰坊人，山東大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要研究方向?yàn)榉ㄕ軐W(xué)、法解釋學(xué)、黨內(nèi)法規(guī)學(xué)。

劉一澤（1994-），男，天津人，山東大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)博士生。