著作權法上獨創性概念的澄清與重釋

付繼存

［摘要］ 由于個性、創造性、智力勞動等概念比較抽象，一部作品是否具有獨創性通常取決于預設的私人立場。這種判定模式會不合理地損害著作權保護的預期。從我國的作品定義看，獨創性是一部作品區別于其他作品的內在尺度。獨創性既表明了特定作品的特有屬性，又表達了與其相關的權益歸屬。這一內涵與著作權法的內外價值一致。依此邏輯，獨創性是指作品的相對差異，并暗示作品進入市場的機會與作品價值的二分。按照相對差異標準，作者享有依照著作權法提出保護的應然權利。

［關鍵詞］ 著作權法；獨創性；相對差異標準

［中圖分類號］? D923.41［文獻標識碼］ Ａ［文章編號］ 1008-1763（2024）02-0136-09

Clarification and Reinterpretation of the Concept?of Originality in Copyright Law

FU Jicun

（Civil and Commercial Economic Law School， China University of Political Science and Law， Beijing100088， China）

Abstract：Due to the abstract concept of personality， creativity， intellectual labor， etc.， the originality of a work usually hinges on the predetermined personal position. This mode of judgment will unreasonably harm the expectations of copyright protection. In terms of the definitions of works in our country， originality is an internal scale that distinguishes one work from? others. Originality not only indicates the unique attributes of specific single works， but also shows the ownership of its related rights. This connotation? is consistent with the internal and external values of copyright law. According to this logic， originality refers to the relative differences among works. According to the relative difference standard， authors have the right to seek protection under copyright law.

Key words： copyright law; originality; relative difference standard

著作權法實施30余年來，獨創性的規范意蘊及術語表達依然缺乏應有的共識。從中國裁判文書網收錄的最高人民法院的裁判文書看，獨創性可被解釋為個性、最低限度的創造性、簡單的創作高度、較高的獨創性、一定的獨創性高度、足夠的創作高度、不同于公有領域和已有作品、顯著差異、足夠的美學方面的獨特性與智力勞動等。

部分裁判文書又將多個釋義嵌套在一起。標準的不統一，一方面會導致利益相關者為實現利益訴求，就同一主題接連訴訟。例如，春節聯歡晚會直播畫面的獨創性判定，就先后經歷了缺乏獨創性、內容選擇與編排具有獨創性三個階段。另一方面，當面對新型作品并無經驗可依時，利益相關者會基于前述的結果激勵，重啟接連訴訟的過程。例如，體育賽事直播畫面的獨創性判定也經歷了從無到有兩個階段。如此循環，不僅同案同判是奢望，獨創性還會成為基于私人經驗或相互沖突的價值目標對創作事實進行裁剪與取舍，并對創作成果進行產權化的修辭。擺脫這一困局的關鍵是，立足于作品定義的邏輯關系與著作權法的價值體系，澄清獨創性的內涵，并重釋獨創性概念。

一作品定義視角下獨創性內涵的澄清

在我國現行著作權法的作品定義中，“獨創性”是與“文學、藝術和科學領域”“以一定的形式表現”并列，并用來限定“智力成果”的概念。“文學、藝術和科學領域”提出了作品性或作品資格判斷，其法律意義就在于以是否僅滿足人們的感知需求為標準劃分作品與非作品。［1］116-118“以一定的形式表現”對應著思想表達二分法，并在司法實踐中提示公益與私益的區分。立足于作品三要件的內在邏輯，獨創性不應表征不同類型作品的資格差異，也不應僅用來區分公有與私有，而應進一步區分具備作品資格的智力成果是你的還是我的。

（一）獨創性不因作品類型的不同而不同

最高人民法院在樂高案中提出：“獨創性和可復制性是作品的兩個基本屬性……獨創性是一個需要根據具體事實加以判斷的問題，不存在適用于所有作品的統一標準。實際上，不同種類作品對獨創性的要求不盡相同。”二是這種要求由獨創性來滿足。

第一個命題可以獲得事實的支持。文學作品、藝術作品與科學作品等不同類型的作品，因表達材質、創作目的與技巧等方面的限制不同，所需要的智力投入的性質與方式確實千差萬別。這種差別實則是一類作品可以成為作品的資格與另一類作品可以成為作品的資格的差別。正是存在這種差別，文學領域的作品與非作品的界限、藝術領域的作品與非作品的界限、科學領域的作品與非作品的界限，才不相同。

但是，第二個命題明顯缺乏規范依據。如果獨創性因為作品類型的不同而不同，獨創性判斷就包攬了不同類型的作品獲得著作權保護資格的判斷。這既是典型的邏輯錯位，又是對“文學、藝術和科學領域”的內涵與規范意旨的漠視。因為揭示上述差別，應由“文學、藝術和科學領域”這一概念來承擔。獨創性顯然與其相去甚遠，無法容納這一判斷。

具體而言，文學、藝術和科學的含義決定了一類智力成果具備作品資格，產生了作品與非作品的區分。由于科學作品是以文字、線條、色彩等符號表達思想的作品，在本質上也是文學藝術作品，這里的核心問題就是探明文學藝術的含義。根據《辭海》的解釋，文學“專指用語言塑造形象以表現社會生活，表達作者思想情感的藝術”［2］4676，藝術是“人類以情感和想象為特征的把握世界的一種特殊方式，即通過審美創造活動再現現實和表現情感理想，在想象中實現審美主體和審美客體的互相對象化”［2］5322。無論是文學還是藝術，都是對感情或思想的表現。這一表述也體現在第81號指導案例中，并對司法實踐產生了規范作用。例如，部分判決提出判斷名稱、標題等詞組或短語的創作性，應同時考慮其“能否相對完整地表達或反映出作者的思想情感、傳達一定的信息”。答題卡不能表達某種思想和設計，因而不屬于著作權法保護的客體。這兩份判決所引入的作品應當表達思想感情這一判斷因素，正是源自文學藝術的基本定義。如果符合文學藝術定義，就具有作品資格，否則就不具有作品資格。文學藝術的基本含義作為作品資格的判斷標準，既有事實基礎，又有規范依據。

而且，不同時期的藝術觀念，也會影響“文學、藝術和科學領域”的內涵，進而影響作品資格。例如，按照18世紀的純美術觀念，實用藝術品就不具有著作權法上的作品資格。在此，作品資格、作品類型與藝術觀念形成了內在的互動關系。作品資格的內在根據是不同時期共識性的藝術觀念及其對應的著作權法例示類型與其他作品類型。

如果將作品資格融入獨創性判斷，就容易導致獨創性的個案判斷主觀化與個別判斷因素的普遍化。按照法治的普遍性與絕對權公示的要求，在判斷一項智力成果是否僅滿足人們的感知需求時，不能訴諸難以評斷的私人立場，只能訴諸公共標準。某類作品的最低要求可以作為僅滿足公共的感知需求的等同判斷。這個最低要求源于文學、藝術和科學的含義，對該類作品而言是普遍的、客觀的。在這一意義上，除計算機軟件、數據庫等法律擬制的作品外，作品資格的判斷完全是包括語言藝術、造型藝術與綜合藝術等在內的廣義藝術的判斷問題，也是立足于藝術共同體的事實判斷問題。如果忽略“文學、藝術和科學領域”的規范意旨，在綜合判斷一項智力成果的獨創性時，就無該類作品的最低要求作為參照。是否具有獨創性，就成為人言人殊的問題。前述春節聯歡晚會直播畫面和體育賽事直播畫面的獨創性判斷爭議，就是個案判斷主觀化的典型例子。同時，如果忽略這一規范意旨，由不同類型作品的自身特性所產生的差異化判斷因素，就會順理成章地成為獨創性判斷的因素，并可能被普遍化。典型的表現是，部分觀點將實用藝術作品獲得著作權保護的創作高度標準作為作品獲得保護的普遍標準。［3］

（二）獨創性并非僅不同于公共領域

我國的部分判決書使用“公共領域”“個性”等概念來解釋獨創性，這或許是受到德國著作權法的影響。在德國，“判斷某部作品是否應當受保護，不應當從作品的形式或者內容來判斷，而是從作品本身的獨創性特征或者以作品本身所含有的公共精神財富來判斷”［4］43-44。這可被表述為“哪里有獨創，哪里就有著作權”［5］20。德國做法是建立在公共領域與個性特征的二元邏輯基礎上的。只要作品本身能夠區別于公共領域，就一定反映了特定創作者的個性特征，作品就能夠獲得著作權法的保護。

但是，我國著作權法實踐既借鑒了德國做法，又吸收了英美經驗。當獨創性、個性、公共領域、思想表達二分法等概念都出現在司法實踐中，尋求體系自洽，就是法解釋學的核心工作。按照我國作品定義的三要件邏輯與普遍接受的司法觀點，與公共領域相對立的是專有領域，專有領域應再區分為“你的”與“我的”。質言之，我國著作權法的邏輯，實際是先解決屬公與屬私的問題，后解決“屬你”與“屬我”的問題。

在我國，區分專有領域與公共領域，適用的是思想表達二分法規則。這一規則強調作品在初始形態上應具有一定的外在表現形式，應脫離精神的內在范疇。相關案例將這一規則進一步發展為著作權法不保護公共精神財富、實用功能、慣常表達等思想類型，如第81號指導案例，劉某著作權權屬、侵權糾紛案，周某甲與余某、周某乙等侵害作品攝制權糾紛案，朱某與上海晨光文具股份有限公司著作權權屬、侵權糾紛案等。而且，隨著第二種含義的展開，思想表達二分法規則對公共利益具有了較好的評價性、較大的包容性與較強的解釋力。按照這一規則，即使現成品可能因符合后現代藝術觀念而構成藝術作品，也不妨礙公眾自由利用該表達形式或現成品表達思想或感情。

從作品定義各個要素間的邏輯關系與語義銜接看，獨創性不應再承擔區分公共領域與專有領域的功能。因為公共領域與專有領域的劃分涉及價值評判，已經由思想表達二分法規則來完成，如果再由獨創性來承接，就會造成兩個概念的功能與內涵的重疊。這也是美國學界批評Feist案為了防范信息壟斷而引入“最低限度的創造性”標準的核心理由之一。［6］

當然，如果用獨創性來區分作品“屬你”與“屬我”，在邏輯上就必然包含公共領域與專有領域的區分。因為無論作品是屬于“你的”“我的”，還是“他的”，都確定無疑不是公共的。但是，獨創性之所以能夠表現出區分公共領域與私人領域的效果，是因為獨創性區分作品“屬你”與“屬我”的前提是公共領域與私人領域已經予以區分。區分私人權利的邊界，才是獨創性的獨特價值所在。

（三）獨創性旨在區分特定作品

獨創性的功能定位是描述一部作品來源于特定作者這種關系，是要通過找到個人的智力貢獻將一部作品與其他作品區分開來。這一定位有語義上的依據。對我國的獨創性概念，國家版權局的官方正式譯文將其表述為“Originality”。獨創性具有來源、出處等含義，是描述一部作品從無到有，用以表明作者與作品的來源關系。確定來源的核心問題是確定一種具體的表達形式最先由誰創作出來。這也是著作權法激勵創作或者實現表達的多樣性的需要。首次、來源等，完全可以根據經驗、常識來判斷。只要一項創作完成，具有完整的表達形式，滿足該類作品的最低要求，來源關系不需要額外的法律評價就可以確認。正是在這一意義上，獨創性只是評價創作與被創作的關系是否成立。［3］

這一功能定位正反映作品的特有屬性。與有體物不同，作品都是特定化的，且相互之間都有不同。所謂兩件完全相同的“作品”，實質上只是一件作品在兩件載體上的呈現。作品之所以是特定化的，就是因為任何一件作品都包含了其創作者的個人因素，或者說該特定作品來源于特定作者。從創作過程看，創作分為觀察、構思與實現等階段。任何一個階段，都離不開創作者的直接參與。而且，不同創作者基于前理解、表達風格、技巧手法等方面的不同，都會在作品中留下個人因素。正如歐盟判決所言，“如果一個主題能夠被認為是獨創的，那么作為作者自由和創造性選擇的表達，該主題反映出作者的個性就是既必要又充分的”。這些個人因素是一個作品區別于其他作品的核心印記，是創作者表達個人思想、情感或意志的特定痕跡，也是該作品特定化、唯一化的明證，構成該作品的特有屬性。這個特有屬性，恰好與獨創性的功能定位相吻合。

當用獨創性來描述創作或者私人貢獻時，自然涉及作品所生發的權益的歸屬問題。我國著作權法在權屬上奉行創作者中心原則，除法律另有規定外，該權益自然應當歸屬對作品作出獨創性貢獻的自然人。在這一意義上，獨創性是“著作權權利范圍的界定”［7］概念。對特定作品而言，作品屬性與作品權益歸屬，是一枚硬幣的兩面。類比有體物的定義規則來否定獨創性具有確定作品權益歸屬的功能［8］，是忽視了作品與有體物特定化過程的差異。物權與知識產權作為絕對權，其客體都應當具有特定性。有體物有清晰的邊界，有體物作為物權的客體不必事先區分此物與彼物，就可特定化。作品是無體的，沒有清晰的邊界，作品作為著作權的客體只有在區分此作品與彼作品的過程中，才能特定化。美國版權法通過固定要件來區分彼此，固定要件合并了獨創性作品與有體物這兩個根本要素，可以保障根據制定法制作可版權作品。［9］54 在我國，由于不強調固定要件，區分此作品與彼作品，只能借助作品所包含的獨創性因素，這種獨創性因素又表達了特定作品來源于特定作者的事實關系。所以，以獨創性因素為中介，作品的特定化必然伴隨著作品權益歸屬的確定。

二著作權法價值視角下獨創性內涵的澄清

我國著作權法以激勵創作、審美無歧視等為內在價值，以創設產權服務作品市場為外在價值。立足于著作權法的內外價值，將獨創性定位為描述性概念，而不是評價性概念，是最合適的。作為描述性概念，獨創性有兩個核心特征：一是，獨創性是對特定作品的比較判斷，而不是定性判斷，它是指特定作品在表達上不同于作者所接觸或可能接觸的其他作品，而不是指特定作品在藝術水平、美學鑒賞、社會效果等方面具有值得保護的價值。二是，作品只要在事實上具有獨創性，就應當獲得著作權法的保護。與之相反，如果獨創性是評價性概念，在事實上與作者接觸或可能接觸的其他作品不同的表達，就可能因為某些方面的價值判斷而不符合獨創性要求。將獨創性定位為描述性概念，其法律價值在于，以事實比較為基礎，踐行了著作權法的審美無歧視承諾；以相對客觀性為目標，能夠為著作權人提供穩定的權益預期。這兩個法律價值剛好與著作權法的內外價值形成協調一致的意義脈絡。

（一）獨創性作為描述性概念契合著作權法的內在價值

激勵創作是著作權法的目的性價值。我國著作權法和各國一樣，都是通過向創作者承諾享有私權性的著作權來激勵創作者進行文學、藝術和科學創作。著作權承諾的穩定性對保障創作者的權益預期具有根本意義，而前者取決于明確的、客觀的、普適性的著作權獲得模式。如果一項創作成果是否具有獨創性，還取決于主觀的、不確定的價值判斷，激勵效果必然大打折扣。在比較法上，通過相對客觀化的獨創性概念，穩定創作者預期，實現激勵創作的價值目標，具有普遍性。英國的獨創性判斷就是要實現兩方面的目標，一是保護勞動與投資，二是最大限度減少對保護對象主觀要素或質量的要求。［10］422-425在德國，不同類型作品的獨創性有不同的、精細化的考量因素，也是為了實現判斷的客觀化。［11］27-33

從我國著作權立法與司法實踐看，獨創性作為描述性概念，更契合著作權法激勵創作所需要的客觀性與穩定性。雖然我國著作權法實踐希望借鑒德國經驗針對不同類型作品進行不同的獨創性判斷，但是這一做法既不符合立法設定的三要件體系，又容易因缺乏針對一類作品的可參考的考量因素而導致裁判失范。春節聯歡晚會直播畫面、體育賽事直播畫面等表達形式的獨創性判斷，歷經多年、多次、多地的訴訟，對創作者權益預期的危害、對司法資源的浪費，就是這一做法存在不足的典型體現。而且，如果持續缺乏考量因素，在出現新型作品時就需要重新討論與界定獨創性，并會因時因地而在保護與不保護之間徘徊。

既然無法通過考量因素的短期積累來實現獨創性判斷的客觀化、普遍性與明確性，那么采取社會經驗判斷就更能實現上述目標。“判斷特定事實是否就是法律構成要件所指稱的，經常也不能只依靠感知，更需要借助社會經驗。”［12］362社會經驗判斷因具有公眾共識性而適宜作為立法術語的重要解讀方式與自由裁量的約束規則。對獨創性的社會經驗判斷體現為，無論是拍攝技巧比較簡單的早期電影還是現代電影藝術，無論是小兒涂鴉還是大師力作，無論是陽春白雪還是下里巴人，無論是電影還是文字、繪畫等，無論是實用藝術作品還是菜譜、小冊子等匯編作品，都可以因體現智力投入的客觀事實而具有獨創性。因此，判斷獨創性，只需要識別并描述這種事實即可。由于智力投入因創作者的個人因素而得到彰顯，獨創性描述的事實正是基于個性的作品差異。

從法理考慮，獨創性作為描述性概念，可以構造出對司法的內在約束機制與對著作權人的賦權機制，從而實現著作權界定的高效性、客觀性與穩定性。首先，獨創性不涉及價值評判，自然也就不會發生價值評判過程中的主觀臆斷與價值扭曲，因而可以避免在個案上，將創作高度、經濟價值、藝術水準、主流藝術觀念、現有知識體系、產業發展、市場需求、增量知識、社會效果等評價因素凌駕于創作事實之上，也可以避免個案判斷的隨機性與區域差異性，避免規則適用的機會主義，從而統一司法裁判標準。其次，依據描述性概念的定位，作品的獨創性是事實問題，司法裁判要受到事實的約束。事實存在真假，司法是否予以支持，也就有了客觀依據。最后，只要創作的客觀事實存在，就可以要求司法對作品創作事實進行確認。著作權人對其作品權益，既有穩定預期，又有合法請求權。如果部分實踐做法違背了這個邏輯，造成了個案的顯著差異，著作權人就可以尋求更合理的司法救濟。

同時，獨創性作為描述性概念，天然遵循審美無歧視原則。審美無歧視的經典表述是：“在版權保護不需要什么的問題上普遍存在廣泛的一致性，質量、新穎性、藝術價值不是判斷一件作品是否原創的相關標準。”［13］17這一原則暗含在我國著作權法第4條的規范意旨與刑法第367條關于淫穢物品的定義中。按照出版管理條例、治安管理處罰法、刑法等法律，禁止傳播的違反公序良俗的作品，不具有藝術或科學價值，但是依然可以獲得著作權。由于獨創性是獲得著作權保護的必要條件，不具有藝術或科學價值的作品，依然可以具有獨創性。所以，在審美無歧視原則下，獨創性判斷并未考慮藝術或科學價值。獨創性判斷，只聚焦于創作事實，不要求“內容應具有一定的水平和高度”［14］，不要求“體現（美術作品）作者在美學領域的獨特創造力和觀念”，不要求考慮學術上、藝術上的優秀［15］412，正是這一意義的自然延伸。反之，如果要求獨創性判斷考慮真善美、藝術觀念或鑒賞、社會進步、教育或文化功能等因素，就難免會以一類主體的價值認知排斥另一類主體的價值認知、以一種藝術風格排斥另一種藝術風格、以某種藝術觀念下的藝術水準排斥另一種藝術觀念下的藝術水準，就會在某種程度上復興審美歧視。

（二）獨創性作為描述性概念契合著作權法的外在價值

著作權法的外在價值，是著作權法對社會的滿足關系。從著作權法的立法宗旨看，外在價值是促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮。然而，著作權法只是權利激勵型的文化經濟政策的重要內容，只能作為優秀文化成果產出的環境要素，而不能作為直接的評判標準。保護著作權與相關權益這一內在的、直接的、個人性的價值目標之所以能夠促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮這一外在的、最終的、社會性的價值目標，是因為存在中介機制。著作權法以確認著作權的方式激勵作品的大量創作，作品是否有益于社會主義文化和科學事業的繁榮，則需要通過社會選擇與歷史淘汰來檢驗，即著作權法的外在價值是通過“大數法則”這一淘汰機制來實現的。既然如此，著作權法作為政府與市場關系在作品領域的體系化安排，就必然體現市場的決定性作用與政府的更好作用。

在實現著作權法的外在價值上，政府的更好作用是通過著作權法為作品創作和傳播市場提供清晰穩定的產權。美國的立憲者認為為了實現社會進步，在政府沒有足夠的資源應對作品創作不足的風險時，通過授予國會控制市場力量的權力來激勵作品創作和傳播是明智選擇。［16］322在制度設計上，著作權法并不直接取代市場，而是通過為創作成果界定初始產權“間接補貼作品生產從而解決市場失靈和政府失靈”［6］。至于一部作品能否在交易市場勝出并換取經濟利益，則取決于作者及其創作特色。［17］16-17這種定位的邏輯前提是作品的產權界定與作品的經濟價值相區分。作品的產權界定只關涉一部作品是否可以獲得市場交易機會，作品經濟價值的實現則完全由市場發揮主導作用。作品產權界定的基本要素是作品的保護要件或者法定特征。所以，獨創性只應是關涉產權界定或者市場機會的概念，而不應涉及經濟價值。

在我國，文化管理和生產經營體制的改革與發展方向是要體現社會主義市場經濟的要求。社會主義市場經濟的基本規律是在權利、規則和機會等方面越公平，便越有效率，反之則結果也相反；在資源配置上，應形成“以市場調節為基礎，國家調節為主導”功能互補性的雙重調節體制機制。［18］按照這種規律，著作權法就應當致力于營造一個體現權利平等、規則公平和機會公平的制度環境，從而實現文化經濟的效率。與這種經濟規律相契合的法律原則就是，只要是作者的智力成果，就應當有進入市場的同等機會。獨創性作為描述性概念，正是揚棄了作品的藝術水準、內容的準確性與新穎性、經濟價值與市場潛力等價值層面的差異，塑造了作品產權的同質性，尊重了市場對已有作品的自發配置。這一定位既確立了作品判定的公平規則，又體現了作品進入市場的機會公平。

如果由政府通過著作權法來代替市場進行價值判斷，著作權法就會因無法承受“大數法則”這一市場淘汰機制而失靈。著作權法的替代方式是構建即時的人為干預機制，即賦予獨創性價值評判功能。這一機制高度依賴經驗豐富且無偏差的評價主體與完善且可操作的評價標準。這一要求本身就難以滿足。即使如此，即時的人為干預機制也不能代替社會自發的淘汰。據世界知識產權組織的統計，當著作權保護期屆滿時，受著作權保護的圖書只有5%還在印刷發行中。［19］35如果將作品的市場生命力作為作品價值的測評指標，即時人為干預機制的成功概率只有5%。在社會能夠自然選擇優秀文化成果，且即時的人為干預機制實現預期效果的概率非常低的情況下，采取即時的人為干預機制顯然會造成著作權法失靈。

因而，獨創性判斷不考慮藝術價值等問題，只關注表達的不同，恰好與著作權法實現外在價值的機制一致。正是將獨創性定位為描述性概念，大量作品才有了以“看得見”的平等方式進入市場的機會，“大數法則”運作的基礎條件才能具備。將獨創性定位為評價性概念，是以著作權法代替市場規則，顯然不是明智之舉。

三描述性概念定位下獨創性的內涵重釋

獨創性將作品特定化，由此產生作品屬于“你的”還是“我的”的區分。獨創性判斷的核心是發現作品的相對差異，實現作品的特定化。一部作品具有獨創性，不應當是法律判斷的結果而應當是法律保護的原因。只有如此，通過獨創性界定的產權，才是客觀明確的，才不是心理的、審美的或評價意義上的財產。在此，辛勤搜集、勞動、智力投入、人格、個性或者創造性等都可以用來描述創作者的事實貢獻。術語不同只是因為人文傳統或個人偏好不同，在規范意義上則無關緊要。

（一）獨創性實為相對差異

在勞動財產論、人格理論或功利主義三種觀念下，獨創性判定的最大公約數是作品源于作者，是作者獨立創作完成的。由于獨立完成的作品發生雷同是小概率事件，只要不是復制的，就難免會存在或多或少的差異。差異性是獨立完成的統計學結果，是個人運用特定的創作觀念、思維風格、創作手法與用語習慣表達思想、觀點、感情、意志、判斷、偏好、經歷與體驗等內容的獨有印記，也是區別于他人的標志。統計學家就曾通過文本計量證明句子長度確系反映作者寫作風格的可量化指標。［20］我國司法實踐也正在獨立完成框架內發展具有客觀化趨勢的“個性”或者“不同”標準。因而，獨立完成與差異性具有相同的實踐意義。差異性是獨立完成的外在形式與客觀證據，獨立完成是差異性的實質與原因。

即使存在雷同作品，從中識別獨立完成也是一個可以訴諸舉證責任規則的問題，這與進行價值判斷并非同一層面的問題。英國判例業已提出：質疑每位記者對其報道享有版權，實際是在思想上混淆了證明盜版的困難與存在盜版這兩個問題。在后“作者”如果不能舉證證明其獨立完成，自然承擔舉證不能的責任。

在描述性概念定位下，獨創性所要求的是作品的相對差異，即作品與作者可接觸的其他作品有差異，而不是與所有作品有差異。其理由：一是在事實上不可能采取絕對差異標準。如果采取絕對差異標準，就要對比所有作品。正如判決所指出的，“作品的表達形式應當是作者獨立完成且不同于公有領域存在的和他人在先作品的表達形式。”這就需要建立一個完整的作品登記庫。由于作品豐富多樣、卷帙浩繁，這一任務在客觀上難以完成。如果推定作品登記庫是完整的，就會使在后作品因新出現的證據而喪失著作權。由于作品量大，作品登記庫的不完整性更大，著作權的不穩定性就要比專利權、商標權的不穩定性大很多。而且，讓創作者先充分檢索作品登記庫再進行創作，既不符合創作實踐，又會不合理地限制表達自由與意愿。二是“不要求有新穎性，可以降低創作者確權的信息成本——只要創作者不抄襲，就能夠了解自己的作品會受到著作權保護的可能性”［21］70。以較低的確權成本實現著作權的穩定性，符合經濟理性。三是只有相對差異，才能與“接觸+實質性相似”的侵權判定規則形成邏輯體系的一致性與價值體系的融貫性。兩者是同一個問題的兩個方面。從正面看，只要與可接觸的作品存在不同，就可以在不同的范圍內成立獨創性。從反面看，如果與可接觸的作品存在實質性相似，就可以認為不具有獨創性，從而構成侵權。

相對差異在性質上是一個比較判斷，與采取定性判斷的現有模式不同。具體而言，相對差異標準是指以可接觸且在先的作品為對比對象，該作品在整體上與它們有不同。其中，在先是一個客觀判斷。接觸可以是客觀判斷，也可以是一個法律推定。“被訴侵權人依據社會通常情況具有獲知權利人作品的機會和可能，可以被推定為接觸。”在進行法律推定時，相關的參考因素包括實際閱讀或觀看、在先作品的知名度以及社會的通常認識等。對比對象只能是作品或創作成果，而不能是創作過程或者作品所描述的客觀事物。這是因為，創作過程通常具有隱秘性，且沒有形成完整、外現、固定的表達形式，無法支持差異性對比。作品所描述的客觀事物，不是作品本身。不同作品模仿同一客觀事物是現實存在的。而且，理論上也認同，“模仿有兩種：模仿自然和模仿作家；我們稱前者為獨創性，而將模仿一詞限于后者”。［22］5針對模仿自然的獨創性判斷，相對差異只能是作品呈現效果的相對差異。例如，對體育賽事直播畫面、風景攝制畫面等再現客觀場景的連續畫面而言，獨創性應當是描述賽事的角度與時空等方式的不同，而不能從賽事與其畫面的真實對應關系來判斷。

（二）相對差異的外在價值

作品的相對差異標準是與社會主義市場經濟體制緊密相連的。相對差異標準是作品進入市場的判定工具與識別標簽，是文化市場配置資源的互補機制。相對差異以客觀化與普遍公平為價值取向，符合市場經濟的基本規律，貼合著作權法的經濟功能。

首先，相對差異明示了穩定的產權預期，是對作品準入規則的客觀化構造。相對差異是獨立創作的結果表述，是對作者貢獻的客觀承認。作者只要是獨立創作了作品，就可以對獲得著作權有預期，并可以將其作為一種生產要素投入市場，而不需要再預估作品的市場價值、藝術水準等，也不需要考慮正當性基礎的爭議。無論是勞動還是創造決定著作權的正當性，相對差異都可以超越其中的分歧而作出合理的解釋，因而可以避免將不確定性帶入市場經濟中。相對差異也區分了你的、我的與他的作品，是一種初始產權的界定。基于這種區分，作品就可以在權利人的監護下走向市場，成為交易的標的。如果缺乏這種客觀意義的區分，就需要在資源要素的界定上付出較多成本，造成市場交易的不穩定。

其次，相對差異恪守的是最小干預理念，對充分發揮市場的主導作用是有益的。在司法實踐中，曾有判決認為：“在短視頻產業已漸成規模的當下，法律規范應當對市場及其中的商業邏輯有所回應，尤其不應為‘作品設限，人為提高作品構成要件的門檻。”其中蘊含的邏輯就是在市場已經充分發揮作用的情況下，不應當通過主觀化的較高標準來干預市場要素的配置。按照相對差異標準，在作品進入市場時，僅需要確認特定作品來源于特定作者的事實即可。接觸他人作品之后產生的與其相同的“作品”，必然欠缺進入市場的資格。反之，就可以進入市場進行交易。無論是從干預程度還是從干預的考量因素來看，這都是最小化的干預方式。如果以一種模糊不清的、充滿主觀性的標準對作品進行取舍，就有任意設置市場障礙的風險，也會與充分發揮文化市場在資源配置中的基礎作用相矛盾。

最后，相對差異將作品的準入資格與作品價值區分開來，既避免過多干預作品市場，又能夠落實以高質量發展為導向的文化經濟政策。按照相對差異標準，作者得到了預期享有專有權的承諾，因而可以更積極地投入創作活動中。由此產生的效果是極大地豐富市場上的作品數量，為市場選擇有價值的作品提供充足樣本。同時，作品的價值由市場決定。作者要獲得充分的報酬，就必須按照市場規律來創作，滿足市場的文化需求。文化經濟政策對作品質量的引導，可以在不干預作品的產權規則的前提下通過市場需求之力傳導給作者。在市場框架內，相對差異兼顧了表達的多樣性與豐富性以及價值導向性。

（三）相對差異的理論特質

相對差異標準契合以智力勞動或個性為基礎的作品保護理論。從勞動財產論的角度看，作品內含智力勞動是其構成私人財產的基礎。這一正當性建立在勞動與財產權利的關系之上，并要求國家保護私人財產。而且，“個人自己的勞動是基礎；國家應該確保的是公民的法律平等而不是社會平等和經濟平等”［23］291。換言之，按照勞動財產論，國家負擔的義務是確認個人勞動的法律地位一律平等。由于個人智力勞動具有差異性，這種義務就是只要具有相對差異，就需要法律保護。從人格理論來看，人格即區別于他人的穩定特質。作品體現人格，正是作品具有區別于其他作品的因素。由于人格的固有性，人格理論也要求著作權法以保護人格要素的名義確認與保護創作者的財產。很顯然，相對差異標準與勞動財產論、人格理論的邏輯巧妙地連接在一起。

相對差異標準肯定作者創作的事實，不關注單個作品的社會價值，更不主張以其作為保護的前提條件。這會產生如下規范意義：第一，創作是一項事實，而不是法律判斷。是否符合創作事實應由證據發聲，應當訴諸行業慣例、社會公眾普遍認知等經驗法則，而不能根據公共利益目標、經濟成本等與事實無關的價值因素來評判。第二，創作事實是對法律適用者的約束，而不是價值評判與取舍的對象。著作權法適用者不得對作品創作的事實視而不見，不得采取自由的價值評判方式，只能尊重事實并約束自由裁量權。這是著作權法適用者的義務，而不是評價作品的權力。

相對差異拒絕價值判斷，也界分了作為法律概念與作為文藝概念的獨創性，將不屬于法規范范疇的內容排除在外。雖然獨創性是浪漫主義美學觀念的產物，但是著作權法從未接受一種純粹的美學觀念。著作權法奉行審美無歧視原則，正是將美學排除在外。“文學觀念主要解決意義闡釋層面的問題，而法律卻要解決現實世界中的利益糾紛。后者不僅和文學觀念有關，還與整個社會的文化觀念、價值理念相關。”［24］因而，即使后現代主義“不承認對作品的本意和同一性負責的作者……最初的書寫者、言說者不過是提供了有待解釋的原材料而已”［25］，作者及作品獨創性的著作權法地位也沒有被撼動。法律概念與文藝概念兩相分離正是作品意義與作品形式的分離。意義是文學主題，意義賦予可以由作者也可以由讀者進行。形式是法律主題，形式呈現只能訴諸功能性的作者。作為文藝概念的獨創性是作品意義的標簽，作為法律概念的獨創性僅用于作品形式的判斷。作品形式的獨創性是獨立的、價值無涉的法律概念。

四結論

獨創性是著作權法的基石，是作品利益分配倫理的法律表達，也是作品進入市場的產權界定概念。雖然獨創性是一項不依賴司法介入就存在的事實，但是這種事實是否存在通常會出現爭議，因而需要由法院作為獨立第三方予以判定。在我國著作權法內，獨創性與作品資格、表達形式共同構成作品定義的要素。其中，獨創性是描述創作事實并區分作品屬你還是屬我的法律概念，是特定作品的特有屬性以及作品權益歸屬的唯一尺度。

獨創性判定的標準是相對差異。相對差異標準符合文化市場與法律干預的關系定位，并有助于實現作品進入市場的機會平等。站在市場經濟體制與文化經濟的交匯處，通過作品進入市場的機會與作品價值的二分來平等客觀保護作品是一個合理的法律政策。這既避免了對作品的預先分等與歧視，又符合作品的定義邏輯，還與激勵創作、審美無歧視等著作權法的內在價值以及促進文化和科學繁榮發展的著作權法外在價值一致。相對差異標準具有規范獨創性判斷自由裁量權的實踐意義，能夠避免陷入主觀判斷以及為了防范主觀性而提出越來越多的不確定因素的惡性循環中，并使作者享有依照著作權法提出保護主張的應然權利。

［參考文獻］

［1］李琛.著作權基本理論批判［M］.北京：知識產權出版社，2013.

［2］辭海編輯委員會.辭海（第六版）［M］.上海：上海辭書出版社，2011.

［3］盧海君.著作權法語境中的“創作高度”批判［J］.社會科學，2017（8）：95-104.

［4］ 雷炳德.著作權法［M］.張恩民，譯.北京：法律出版社，2005.

［5］韋之.著作權法原理［M］.北京：北京大學出版社，1998.

［6］Frye? B L. Against creativity［J］. New York University Journal of Law & Liberty， 2017（1）： 426-454.

［7］徐珉川.作品“原創性”規則的功能化解讀——兼評著作權法（第三次修改送審稿）第5條［J］.法律科學，2017（3）：151-160.

［8］喬麗春.“獨立創作”作為“獨創性”內涵的證偽［J］.知識產權，2011（7）：35-38.

［9］Menell P S，Lemley? M A， Merges R P. Intellectual property in the new technological age：2018［M/OL］. Clause 8 Publishing， 2018.

［10］Larsen T. Book review：William Cornish， David Llewelyn and Tanya Aplin， intellectual property： patents， copyright， trade marks and allied rights［M］. London： Sweet & Maxwell， 2007.

［11］萊特.德國著作權法［M］.張懷嶺，吳逸越，譯.北京：中國人民大學出版社，2019.

［12］拉倫茨.法學方法論［M］.黃家鎮，譯.北京：商務印書館，2020.

［13］UNESCO. The ABC of copyright［M］. Paris： UNESCO， 2010.

［14］肖峋.論我國著作權法保護的作品［J］.中國法學，1990（6）：60-66.

［15］田村善之.日本知識產權法［M］.周超，李雨峰，李希同，譯.北京：知識產權出版社，2011.

［16］Loren P L， Miller J S. Intellectual property law： cases & materials［M］. Oregon： Semaphore Press， 2017.

［17］Samuels E. The illustrated story of copyright［M］. New York： St. Martins Griffin， 2002.

［18］程恩富.加快完善社會主義市場經濟體制的“四個關鍵詞”［J］.經濟研究，2013（2）：12-14.

［19］世界知識產權組織.版權產業經濟貢獻調研指南：2015年修訂版［M］.中國版權保護中心，譯.北京：人民出版社，2018.

［20］聶淑媛.統計學家尤爾與作者身份識別研究［J］.中國統計，2015（7）：26-28.

［21］崔國斌.著作權法：原理與案例［M］.北京：北京大學出版社，2014.

［22］揚格.試論獨創性作品［M］.袁可嘉，譯.北京：人民文學出版社，1963.

［23］希爾貝克，吉列爾.西方哲學史：從古希臘到當下［M］.童世駿，郁振華，劉進，譯.上海：上海譯文出版社，2016.

［24］王茜.從語義分析轉向語用分析——評劉漢波《著作權司法實踐中的文學觀念批判》［J］.文藝研究，2016（2）：149-157.

［25］徐晟.晚期福柯思想中的譜系學方法及其倫理意義［J］.現代哲學，2010（6）：75-80.