商標、非遺與知識產權
——一個從當代司法實踐出發的民俗學討論

李志恒

引言：非遺版權保護的理論語境與現實語境

非遺是民俗學界十分重要的一個研究范疇，非遺版權保護利弊的討論也是近些年來民俗學界討論的熱點話題。在當代社會中，非遺商業化痕跡越來越重，越來越明顯，非遺保護運動也有著明顯的現代化取向。逐漸進入商業領域的非遺開始出現財產權取向，這種財產權的取向存在著兩種形式：一是公共領域傳統知識的非遺，這些非遺已經成了社區或是既定區域內民眾共同認可的公共知識；二是作為私人財產的非遺，這種非遺大多是固定的文化作品，有明確的作者和歸屬權。而當非遺開始在現代社會中出現了這種財產權傾向的時候，版權作為一種特殊形式的財產權，就與非遺產生了十分密切的聯系。因此在現實的商業運作中，非遺往往與版權保護之間存在千絲萬縷的聯系。

國內民俗學界針對民間文化與版權保護這一問題形成了兩個理論陣營：一方以施愛東為代表，反對非遺的版權保護；另一方則支持非遺的版權保護，試圖尋找解決困境的方法。白庚勝、陶陽、張锠、段寶林、陶立璠、李耀宗、王峰等學者從不同的側面對民間文藝的版權保護進行了討論，認為民間文學藝術的版權保護是十分必要的。龍文從民間文學著作權的權利主體、權利歸屬等諸多角度出發，來論證民間文學藝術版權保護的可能性與實現途徑。①龍文：《民間文學藝術的權利歸屬》，中國民俗學網，https://www.chinesefolklore.org.cn/web/index.php?NewsID=4219，發布日期：2004 年10 月20 日，瀏覽日期：2020 年6 月18 日。梁治平認為，知識產權作為一種私權，在很大程度上會造成傳統知識的被壟斷。②梁治平：《誰的知識？誰的產權？》，《東方早報》，2012 年5 月22 日。施愛東認為，版權保護的protection 與非遺保護的safeguarding 存在著明顯的內部矛盾，版權保護的protection 在很大程度上侵犯了民俗的集體性。③施愛東：《“非物質文化遺產保護”與“民間文藝作品著作權保護”的內在矛盾》，《中國人民大學學報》，2018 年第1 期。過往研究大多就國際公約和本學科內部的一些既定概念來進行推導，很少會關注到真實的法律案例。李濤通過對我國最高人民法院指導案例的分析，來進一步說明我國當前關于非遺知識產權立法不足的現實情況以及導致這一情況背后的政策原因，但是一定程度上缺乏對非遺的理論脈絡和版權保護難以推進的社會原因的思考和討論。④李濤：《非物質文化遺產知識產權保護新論》，《文化遺產》，2018 年第5 期。

本文選取了最高法院公布的指導案例中的46 號“山東魯錦實業有限公司訴鄄城縣魯錦工藝品有限責任公司、濟寧禮之邦家紡有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案”（下稱“魯錦案”）、58 號“成都同德福合川桃片有限公司訴重慶市合川區同德福桃片有限公司、余曉華侵害商標權及不正當競爭糾紛案”（下稱“同德福合川桃片案”）兩個案例，以法律文書和司法案例作為主要研究對象進行文本分析，討論非遺商業化背后非遺知識產權保護出現的各種現實問題，以及司法機關是如何仲裁的，并由此思考現代社會中知識產權是否阻礙了非遺保護。

一、魯錦案：公共性質的“非遺”的商標化以及其權屬判定

（一）案情經過

此案為中華人民共和國最高人民法院官網公布的指導案例46 號。在此案中，原告山東魯錦實業有限公司訴稱被告鄄城縣魯錦工藝品有限責任公司、濟寧禮之邦家紡有限公司大量生產、銷售標有“魯錦”字樣的魯錦產品，侵犯其“魯錦”注冊商標專用權。鄄城縣魯錦工藝品有限責任公司名稱中含有原告公司名稱中的“魯錦”二字，存在誤導消費者的事實，構成了不正當競爭。

在答辯中被告鄄城魯錦公司辯稱：原告魯錦公司注冊成立前及魯錦商標注冊完成前，“魯錦”已成為通用名稱。按照有關規定，其屬于“正當使用”，不構成商標侵權，也不構成不正當競爭。被告禮之邦公司一審未作答辯，二審上訴稱：“魯錦”是魯西南一帶民間純棉手工紡織品的通用名稱，不知道“魯錦”是魯錦公司的注冊商標，接到訴狀后已停止相關使用行為，故不應承擔賠償責任 。

山東省濟寧市中級人民法院在2008 年的一審判決中，支持了原告的訴訟請求，對被告方提出了停止銷售相關產品、變更企業名稱以及罰款的判決。而山東省高級人民法院在2009 年的二審判決中駁回了原告山東魯錦實業有限公司的訴訟請求，撤銷了山東省濟寧市中級人民法院的判決①《指導案例46 號：山東魯錦實業有限公司訴鄄城縣魯錦工藝品有限責任公司、濟寧禮之邦家紡有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案》，中華人民共和國最高人民法院，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-14244.html，發布日期：2015年4 月23 日，瀏覽日期：2020 年6 月17 日。。

（二）司法實踐中公共傳統知識的判定

在上述案情中，爭論的焦點在于“魯錦”這一詞匯是否是原告獨家注冊的商標。如果“魯錦”為原告注冊的商標，那么原告就對“魯錦”這一品牌持有商標權，被告的行為就構成了侵權。現實中，“魯錦”這一詞匯是長期以來存在于魯西南地區的一種民間紡織技藝，在山東省濟寧、菏澤等地方史志資料中均有所記載，并非原告在商標注冊時的首創。1995 年12 月25 日，山東省文物局做出了《關于建設“中國魯錦博物館”的批復》，同意菏澤文化局在鄄城縣成立“中國魯錦博物館”②同上。。基于此可證明在原告1999 年注冊“魯錦：LJ+LUJIN”為商標之前，“魯錦”已經成為山東地區具有普遍認識的一項公共知識。我國現行的《中華人民共和國商標法（2019 年修正案）》（下稱“商標法”）明確規定了對于這一類具有通用性的地方公共知識，注冊商標專用權人無權禁止他人繼續使用。①根據《中華人民共和國商標法（2019 年修正案）》第五十九條：注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。由此可見，如本案中“魯錦”這種或是經過國家非物質文化遺產保護體系認證的，或是在民間文獻中有所記載的地方性公共知識屬于商標法中“通用名稱”與“商品特點”類別。

（三）非遺版權保護中公共傳統知識的通用性

“魯錦”是一種泛化的文化遺產，沒有固定的作品形式，也沒有固定創作者，所以我們可以將之視作一種公共領域的傳統知識，以體現“魯錦”這種非遺的集體性和公共性。將這個問題帶到民俗商業化現實語境中，“魯錦”本身就帶有了商業意義，這種商業意義在公共知識中主要體現在類別的宣示上，當一種紡織產品被冠以“魯錦”的品牌或是商標，消費者會對這個產品有一種生成的印象。作為公共傳統知識的非遺在這個意義上就是在完成一個大類產品的文化意義的生成，強調的是非遺對于這一類產品的通用意義。凡是在這個非遺類別之內的產品都會被賦予它的文化意義，來增加產品的附加值。但是一旦“魯錦”等公共傳統知識被作為一種詞匯加以壟斷，就會有大量的產品被排除出“魯錦”這個詞匯的公共文化領域。

在本文討論的立場上，我們不妨做這樣一個帶有惡意的揣測，原告山東魯錦實業有限公司試圖通過司法手段以注冊商標的形式將“魯錦”這一品牌私有化，壟斷地方傳統公共知識的使用權。但是在二審中山東省高院在經過深入的調查之后，認為“魯錦”是山東省民間的一種通用紡織技巧，在原告方注冊其品牌名稱之前就已經在山東地區廣為流傳，故而沒有支持原告的訴訟請求。從此可以看出，非遺在司法實踐中并不是完全處于“任人宰割”的境況，知識產權相關法律不是“刀俎”，非遺與其背后的民眾也不是“魚肉”。而“魯錦案”作為最高法的指導案例被公布，也說明了最高法對于公共性非遺在商業運用中的傾向——充分尊重公共性非遺在商業領域的通用性。

二、同德福合川桃片案：作為商標的私人性非遺與其版權保護

（一）案情簡介

此案為中華人民共和國最高人民法院官網公布的指導案例58 號。在此案中原告（反訴被告）成都同德福合川桃片食品有限公司（以下簡稱成都同德福公司）訴稱，成都同德福公司為“同德福TONGDEFU 及圖”商標權人，余曉華先后成立的個體工商戶和重慶市合川區同德福桃片有限公司（下稱“重慶同德福公司”），在其字號及生產的桃片外包裝上突出使用了“同德福”，侵害了原告享有的“同德福TONGDEFU 及圖”注冊商標專用權并構成不正當競爭。被告（反訴原告）重慶同德福公司、余曉華共同答辯并反訴稱，重慶同德福公司的前身為始創于1898 年的同德福齋鋪，雖然同德福齋鋪因公私合營停止生產，但未中斷獨特技藝的代代相傳。“同德福”第四代傳人余曉華繼承祖業先后注冊了個體工商戶和公司，規范使用其企業名稱及字號，重慶同德福公司、余曉華的注冊行為是善意的，不構成侵權。成都同德福公司與老字號“同德福”并沒有直接歷史淵源，但其將“同德福”商標與老字號“同德福”進行關聯宣傳，屬于虛假宣傳。重慶市第一中級人民法院在2013 年的一審判決中要求原告停止其虛假宣傳行為，消除影響，同時駁回原告與反訴原告的訴訟請求。成都同德福公司不服，提起上訴，而重慶市高級人民法院駁回了成都同德福公司的上訴請求①《指導案例58 號：成都同德福合川桃片有限公司訴重慶市合川區同德福桃片有限公司、余曉華侵害商標權及不正當競爭糾紛案》，中華人民共和國最高人民法院，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-27511.html，發布日期：2016 年6 月6 日；瀏覽日期：2020 年6 月17 日。。

（二）私人屬性的非遺與商標的知識產權

在這個案件中，爭論的起點起源于“同德福”這一字號在合川桃片相關領域的商業宣傳價值。這個案件實際上包含了兩個案子：一是成都同德福公司訴重慶同德福公司商標侵權，二是重慶同德福公司反訴成都同德福公司不正當競爭、虛假宣傳。在本案中，“同德福”作為在川渝一帶具有較大名氣的“老字號”，“同德福：TONGDEFU”這樣的標識在當地民眾認知中就與合川桃片的味道聯結在一起了。原告（反訴被告）聲稱，被告（反訴原告）在包裝上侵犯了其所有的“同德福：TONGDEFU”商標。成都同德福公司確實在重慶同德福公司之前注冊了“同德福”這一商標，單純從法律層面來說，“同德福：TONGDEFU”這一商標的使用權是歸成都同德福公司的。但是“同德福”在相當長時間內存在于川渝一帶，而重慶同德福公司的注冊者與經營者就是同德福這個“字號”過去的經營者與所有人②法院經審理查明：開業于1898 年的同德福齋鋪，在1916 年至1956 年期間，先后由余鴻春、余復光、余永祚三代人經營。在20 世紀20 年代至50 年代期間，“同德福”商號享有較高知名度。見《指導案例58 號：成都同德福合川桃片有限公司訴重慶市合川區同德福桃片有限公司、余曉華侵害商標權及不正當競爭糾紛案》，中華人民共和國最高人民法院，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-27511.html，發布日期：2016 年6 月6 日，瀏覽日期：2020 年6 月17 日。，且重慶同德福公司并沒有將“同德福：TONGDEFU”作為突出標識，僅將之用作包裝宣傳，因此，并未涉及侵權。從宣判結果來看，重慶高院并沒有否認成都同德福公司的商標注冊。但是在另一個案子中，重慶同德福公司反訴成都同德福公司涉嫌虛假宣傳，重慶市高院支持了反訴原告即重慶同德福集團的訴訟請求，要求成都同德福公司停止其虛假宣傳。

（三）非遺作為商標的價值與權屬

本案與指導案例46 號均為非遺在商業行為之中作為商標的形式存在，但是不同于后者的點在于，“魯錦”是公共性傳統，而本案中的“同德福”字號則有著明確的歷史淵源、家族傳承特征，具有明顯的私人性。如上文所述，公共傳統知識在商標中的運用是對產品屬性的歸納與表述，而本案中所涉及的“老字號”則是在同類產品中建構其特殊性。本案中，重慶同德福公司所使用過的商標“合川桃片”與魯錦類似，是一個公共性名詞。在這個經營范圍或商業協會內的商家都可以運用這個標識。但是，“同德福：TONGDEFU”這個商標、字號不同于“合川桃片”，具有明顯的專指性，承載著過往所累積的聲譽與印象，共同構成了“字號”這一類私有性商標的商業價值。

在本案中，成都同德福公司與重慶同德福公司對于“同德福：TONGDEFU”這一字號的爭奪，實際上是對于“同德福”字號背后累積的聲譽這一商業價值的爭奪。成都同德福公司雖然與“同德福”字號并沒有直接的歷史傳承，但是通過商標注冊來獲得“同德福”商標使用權。當與該字號具有歷史淵源的重慶同德福公司進入到同一經營領域時，成都同德福公司對于“同德福”字號在傳承意義上的合法性就被瓦解了，在法律中就構成了虛假宣傳，但是成都“同德福”公司的商標注冊仍是有效的。

三、作為商標的民俗：非遺商業化的一個側面

從“魯錦案”與“合川桃片案”的判決文本來看，非遺的商業化存在著三個過程：第一個階段是非遺的商業化過程，即商業資本與民俗文化的合作階段；第二個階段是非遺知識產權問題的暴露與解決階段；第三個階段是知識產權保護逐漸內化為民俗傳承者自身行為的階段。從這段宏觀歷程來看，非遺的商業化過程中存在著三個因素：民俗文化因素、商業資本因素、司法版權因素，民俗商業化的過程實際上就是這三個因素互動融合的過程。

（一）幻想與認同：非遺商業化的經濟價值與可能

商標是非遺在商業領域運用的常規手段，商家通過這種帶有傳統意味的暗示來吸引消費者進行消費。對于當代的消費者來說，非遺與他們的日常生活在時間上或者空間上存在著一段距離，因此他們對非遺抱有幻想，就如同老舊時代的歐洲對于東方的異文化幻想。當非遺作為商標或者包裝時，就已經脫離關于非遺與民俗文化自身的討論，而是介入到民俗在商業領域的實踐與應用，具有明顯的民俗商業化傾向和特征。

經營者將“民俗文化”嫁接到商標設計與運用的商業手段往往與消費者的行為和心理相關聯。消費者常常被固化在自己本來的日常生活之中。購買這些帶有“非遺”商標的產品，就是在滿足消費者對于過往或者異空間的幻想，消費者借由對滿足幻想的消費將自己與原來的日常生活臨時剝離，來擺脫日常生活中的瑣碎，獲得暫時性的休息。很大程度上，消費者對于非遺產品的消費屬于一種心理消費，而在非遺產業化的過程中，非遺與民俗文化最重要的商業價值就是幻想與認同。

在本文的案例中，非遺在商標類別的性質上存在著兩個基本的類別：一類是諸如“魯錦”“合川桃片”等對產品類別、特征有明顯區劃的公共性非遺商標；另一類是如“同德福”等對產品進行特殊化、個性化處理的非遺商標。這兩種商標都在建構消費者對于非遺商品的“異文化幻想”，不同之處在于，“魯錦”“合川桃片”這類具有公共性的商標或者由經營某一類非遺產品的商業協會所注冊的集體商標所架構出來的是消費者對某一產品的宏觀印象，很多時候是與地方聯系在一起的，如“魯錦”的“魯”、“合川桃片”的“合川”、“北京烤鴨”的“北京”、“南京板鴨”的“南京”，等等。消費者很多時候面臨的也是這種空間上的“異文化”的營造。而“同德福”“全聚德”等這些具化到“字號”“個人”的商標所營造的則是在一個范圍之內商標背后產品與其他產品之間的特殊性，這種特殊性的表達往往沒有固定的表述形式，或是人名，如“王守義”，或是字號，如“同德福”。

（二）知識產權的介入：民俗文化與商業運作之間的矛盾與調和

商業資本往往具有趨利屬性，因此在具體的商業行為中，作為生產資料的民俗文化的歸屬權就顯得更有價值。在這個意義上，民俗文化的集體性往往會與商業行為對生產資料的占有之間發生沖突。這樣的沖突在本文案例中，更為集中地體現為非遺的集體性與商標的私有性之間的沖突上。

版權的誕生與印刷術的出現是緊密相關的，版權的“版”與雕版印刷術的“版”緊密關聯，因此最早的版權實際上指的是紙質作品的版權。而知識產權作為真正意義上的財產權——無形財產權則出現在工業革命使得機械化大生產逐步得到實現后。這時，各項發明創造、設計專利都成了知識產權，知識產權法體系越來越龐大，逐漸包括了著作權法、專利法以及商標法等等。在整個世界的工業化進程之中，非遺逐漸進入商業環節之中，但是在非遺的使用與權限上卻遇到了傳統商業不得不面對的一個問題，即對于商業利益的追逐如何與非遺的集體性和公共性相協調，如何確保非遺在商業競爭中的有序使用。

當民俗事象與非遺進入現代商業領域時，往往會因為民俗事象與非遺習得者或傳承人不適應現代商業規則而出現難以適應的現象，這種難以適應在當代就會轉化成為案件進行司法仲裁。傳統思路往往認為，知識產權作為一種法律概念無法解釋作為文化的民俗。在日常民俗生活中，知識產權確實不會與民俗事象和非遺直接發生關系。這兩者發生關系往往是在商業領域之中，脫離了現代商業語境，知識產權歸屬問題也就無從談起。

在本文所提到的案例中，“魯錦案”與“合川桃片案”分別體現了知識產權法在非遺商業化領域中不同面向的作用。在“魯錦案”中，知識產權在最大限度地保護“魯錦”這一非遺的集體性，不會因為原告山東魯錦實業有限公司對“魯錦：LUJIN”這一商標的注冊而剝奪其他相關經營單位的使用權。在現代社會中，非遺的集體性突出表現為在孕育非遺的地區或社區，每個民眾都平等地擁有使用非遺進行商業活動與文化創新的機會和權利。

而在“合川桃片案”中，商標法則在更加明確地分別“同德福”這一具有明確來歷字號的使用權與歸屬。在這個案件中，存在著兩個關鍵信息：一是注冊優先。如果忠實于法律文本本身，我們會發現，成都同德福公司訴重慶同德福公司商標侵權失敗的原因，并不在于重慶同德福公司是“同德福”字號的歷史繼承者，而是重慶同德福公司的商標不是“同德福”，而且重慶同德福公司被訴的包裝突出的是“同德福頌”，也不是“同德福”，這是重慶同德福公司在第一輪訴訟中勝利的重要原因。二是虛假宣傳的產生。虛假宣傳是伴隨著商業產生與發展而存在的一種現象。成都同德福公司在與“同德福”字號不具歷史淵源的前提下,擅自使用“同德福”商標，并進行同德福商標的注冊，一定程度上已經構成了虛假宣傳。在現代商業活動與商業手段的變換下，傳統的“非遺”與“字號”經營方式逐漸開始與現代商業脫節，知識產權在非遺商業化進程中的存在實際上是在現代商業環境中維護非遺與“字號”的利益與有序經營，保障現代商業運作中非遺運用的公共秩序。

（三）互動與融合：非遺版權保護的民俗化

本文所提出的這種司法實踐與非遺保護的融合過程并未體現在本文所引用的法律文本中，而是體現在這兩個案例作為最高法指導案例的被公布。當這兩個案例作為最高法的指導案例被公布的時候，實際上是我國的司法機關在對非遺知識產權問題進行信息回饋，表達其在這一問題上的基本立場和態度。我國并沒有建立起與非遺緊密對接的知識產權法律體系，但是在“魯錦案”與“合川桃片案”中，我國的司法機關在審理和判決過程中也在很大程度上關照了非遺的文化屬性。盡管無論是我國知識產權的相關法律還是《中華人民共和國非物質文化遺產法》，都沒有對非遺的知識產權做出明確的規定與說明，但是我國的司法機關仍然在知識產權的法律條文與非遺的文化規則之間進行彌合與協調。

從非遺傳承者的角度來看，非遺的版權保護不僅僅是法律行為，更是文化行為。面對非遺的商業化歷程，傳統的手段在逐漸失效，而包括商標注冊與司法訴訟等解決非遺版權問題的現代手段逐漸成為主流。針對非遺知識產權保護的現狀，積極采取法制手段是非遺傳承者的必然選擇。對于個人性作品與相關非遺項目，應該進行相應的版權認證與商標注冊，而集體性非遺項目則可以通過商業協會來申請集體商標，也可以進行地理標志的注冊。通過以上方法，來規避在未來民俗商業化歷程中可能會出現的知識產權問題。上面提到的所有行為，表面上看似是一種司法行為，但是當我們究其目的就會發現，這些司法行為的產生是為了非遺商業化與非遺保護的有序進行，本質上是一種文化行為，甚至可以說是一種民俗行為。當然，目前來看，這樣的司法行為還沒有成為非遺保護運動中的一個環節。在現實的非遺保護中，版權保護應該被內化為非遺傳承者的自發行為，而不是抵觸與抗拒。

如果進一步把這個問題延伸到民俗學學科的建設與討論中，我們應該樹立這樣的基本認識：非遺的版權保護不單純是司法問題，更應該是文化問題。在民俗學的學科立場上討論非遺的司法保護的目的絕不是商業化和政治化的，而是文化傳承的。當我們把非遺知識產權保護納入民俗學體系之中時，知識產權保護所要解決的也不是法律問題，而是非遺傳承方式問題，即非遺如何在現代社會與商業社會中有序傳承下去。

結 論

在本文所討論的兩個案例中，有公共領域的非遺被用作商標的，也有私人屬性的非遺被用作商標的。無論是哪一種非遺，當其作為一種商標的時候，實際上就是商業化的過程。從本文案例中可以看到，這樣的商業化過程并不是一帆風順的。對于公共領域的或者私人所有的非遺的使用權屬往往會有爭端，這種爭端也往往是傳統的民俗行為無法解決的，因此也必須訴諸法律手段來進行仲裁。知識產權作為一種財產權概念，在這時就應當發揮其作用，來維護非遺與民俗事項商業轉化的正常進行。由此我們可以發現，非遺的知識產權化過程包含著文化、商業與法律這三個主體之間的多元互動，而且我們也有理由相信，這種互動是暫時的，是非遺知識產權保護常規化、非遺在現代商業中存活的必然過程。當知識產權的保護內化為民俗傳承人的自發行為時，這三者之間的互動也就宣告停止了。