企業破產中不當關聯債權劣后清償之正當性分析

凌小涵

（九江市文化市場綜合執法支隊，江西 九江 332005）

不當關聯債權，即具有關聯關系或實際控制關系的企業、個人，利用信息不對稱，通過隱秘、靈活的方式，產生的損害外部債權人或明顯不公平的債權。劣后債權的定義則源于國外，一般是指基于約定或者法定，在破產清償順序中置于普通債權之后，只有在普通債權清償完畢仍有剩余時，方可獲得清償的債權，其在英美法中多譯為“次級債權”，在大陸法上也稱作“居后債權”[1]。作為整個破產清算的核心制度，破產債權制度的重要性不言而喻，同時以劣后債權制度為代表的破產債權例外制度又是破產債權制度的重要組成部分。而目前探討的劣后債權的范圍中，不當關聯債權最為復雜和靈活，對其進行深入研究，是建立劣后債權制度的重中之重。

我國現行《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）于2006 年頒布，近幾年公司制度改革提高市場效率，也激勵著破產制度改革進一步強化主體公平。我國現行《企業破產法》只設置了優先債權和普通債權兩種清償順位，不當關聯債權與一般債權置于同一清償順位，極大挑戰了公平受償。而學術界對不當關聯債權劣后清償的研究，往往在構成要件方面著墨甚多，前置性問題即正當性分析常常淪為陪襯。理論研究的缺失必然導致實踐混亂。

一、問題提出：不當關聯債權劣后清償的現實需求及實踐現狀

2018 年3 月最高人民法院發布《全國法院破產審判工作會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》），第39 條提及“劣后處理”。這是最高人民法院繼2015 年發布“沙港案”后，就不當關聯債權劣后清償問題做的進一步嘗試。但《會議紀要》發布之后，各地法院的適用情況卻不盡人意。

在郭東方、寧波中瑞太豐食品有限公司與南通新大港儲開發有限公司破產債權確認糾紛一案中（案例一），郭東方請求確認中瑞太豐公司申報的1.25 億元債權劣后于普通債權清償。在事實認定上，郭東方認為，新大港儲與中瑞太豐及另外三家公司之間存在關聯關系，即便1.25億元不屬于關聯企業債權，也應認定為中瑞太豐公司基于不公平交易而產生的債權。對于《會議紀要》第39 條規定的適用，郭東方認為，確保全體債權人公平受償是破產清算中最為核心的原則，地方司法實踐中也已嘗試對該條進行了擴大適用來保障全體債權人的利益。本案兩審爭議焦點為中瑞太豐公司所申報的1.25 億元是否應當劣后于其他普通破產債權受償，兩審法院對此均一定程度采納了中瑞太豐公司的抗辯，即認為，郭東方提供的證據并不足以證明存在關聯關系，同時，《會議紀要》第39 條針對關聯企業合并破產，并不適用于本案獨自破產。

但在西安茂順裝備制造有限責任公司、西北化工研究院有限公司普通破產債權確認糾紛一案中（案例二），兩審法院就債權劣后與否持相反觀點。一審法院認為：一是西北院是茂順公司唯一的股東，兩者存在高度混同，應認定為關聯企業，其破產債權與一般債權有本質不同，管理人修改西北院破產債權為劣后債權有據可依。二是西北院作為股東不考慮與公司共進退，卻設法將其債權確定為普通債權優先受償，嚴重損害了其他債權人的合法權益。三是針對西北院提出第39 條適用的前提是合并破產之觀點一審法院認為西北院、茂順公司任何一方破產都可以構成關聯企業破產，未采納西北院觀點。二審法院卻認為西北院的債權應作為普通債權清償一是第39 條位于“協調審理”的語境中，而本案西北院仍正常存續，不存在關聯企業破產協調審理。二是適用第39 條的條件還有“不當利用關聯關系”，而本案未見西北院有該行為。三是西北院作為茂順公司的股東，派遣人員等行為均未違反公司章程和公司法規定，《會議紀要》并未將“股東是否履行出資義務”作為認定劣后債權的條件。

而在浙江鼎盛交通建設有限公司、平湖市兆盛置業有限公司普通破產債權確認糾紛一案中（案例三），兩審法院均采納了債權劣后的處理觀點，主要依據為企業破產法的核心要義是保護全體債權人公平受償。一是鼎盛公司與兆盛公司之間存在人員高度交叉混同，兩審法院均采信了兩公司間存在關聯關系。二是經管理人測算，兆盛公司破產財產中的大部分將優先用于清償鼎盛公司作為主債務人的債務，然而鼎盛公司已于2016 年10 月8 日被法院裁定終止重整程序，兆盛公司作為保證人代鼎盛公司償付的大額債務無法向鼎盛公司行使追償權或者抵銷權，如將鼎盛公司的債權與其他普通債權同一順序清償，顯然有違公平清償原則。

上述三個案例中，就關聯關系的事實認定而言，案件當事人之間的關聯程度和方式或有不同，各法院衡量結果自然不同。但法律依據的適用顯然存在差異，如案例一中兩審法院均未采納對《會議紀要》第39 條的適用，理由是該適用范圍限定在關聯企業合并破產中；案例二中，一審法院結合公平原則，認為《會議紀要》第39 條不應限定在關聯企業破產的范圍，而二審法院卻認為適用范圍應限定在協調審理情境里；案例三中，兩審法院均基于破產財產公平清償原則作出了裁判。

出現上述局面的原因就在于，我國實踐層面對于不當關聯債權劣后清償問題的理解，本就還未經過較高法律效力的規范性文件予以統一，理論界對該制度的研究又多聚焦于不當關聯債權的構成要件，就制度建立之正當性這一“元問題”缺乏系統和全面的分析。而2018 年發布的《會議紀要》，不屬于規范性法律文件或司法解釋，其作為裁判依據法律效力不足甚至可以說是缺失的，更重要的是在篇章結構上遠不如法條嚴謹，適用情形不明確存在歧義，并非真正意義上完整的不當關聯債權劣后清償制度。如此便導致實踐中產生了對其規定理解的偏差，以及適用的寬嚴之別。因此，就不當關聯債權劣后清償制度在企業破產法中建立的正當性問題，下文將從目的解釋、法律漏洞填補和實踐方面有例可循的角度展開論證，證明在我國破產法律層面，建立適用所有不當關聯債權的劣后處理規則的正當性之所在。

二、正當性之一：不當關聯債權劣后清償有利于踐行破產法基本價值

有學者在討論是否需要借鑒國外對不當關聯債權之處理時，持反對意見，其中一個觀點認為引入國外做法或存在排異反應，該觀點或許沒有細挖我國破產法的公平價值、效率價值以及預期價值等價值基礎。

（一）公平價值：保障債權人衡平受償

公平原則是破產法眾多原則中的首要原則，他要求盡可能地在債權人與債權人之間、債務人與債務人之間、債權人與債務人之間取得利益平衡，對弱勢一方予以更強的保護，對損害了他人利益的一方予以一定的懲戒。

從權責一致的角度考慮，存在關聯關系一方作為債權人具有內部信息優勢，在發現風險和處理風險上有著更多機會的情況下，卻未承擔與優勢相當的責任，與其他普通債權處于同一受償順序享受同等受償條件。不當關聯債權人與一般債權人之間的利益不均衡，顯然有違破產法中的債權人公平受償原則。

從法律制度發展的角度來看，隨著時代的發展權利的劃分愈發精細，與之相應的，根據權利特征的不同，進而對權利保護做差異化處理，也應當是法律發展的重要標志，就比如民法中侵權責任的類型化區分，公司法中對于股權差異化以及多層股權結構的探索，都是如此。因此，細化債權清償順序也應當是必然趨勢。

從市場主體論的角度來看，完善的破產法讓市場主體都受到充分、公平、平等的保護[2]，這是市場主體平等地位的重要組成部分，而只有平等主體之間的交易才可能自由、公平、誠信。換言之，通過明確不當關聯債權的劣后清償順序不僅僅是在債權人之間形成公平，更是在提供公平的交易環境，保持充分的市場交易活力。

（二）效率價值：降低商事交易成本

提及效率價值就不得不談公平與效率的關系，公平與效率既具有統一性又具有對立性。從長遠宏觀的角度來看，對社會財富盡可能地公平分配，方能促進社會效率提高，進而有助于在更大范圍內更多環節中實現社會公平，兩者具有同一性；從微觀事件的角度來看，公平至上意味著犧牲效率，效率至上意味著犧牲普遍意義上的人權，兩者存在對立。我國儒家傳統文化始終強調公平優先，但在現代社會尤其是我國高速發展語境下就不得不將效率放在前面，因而，在經濟領域遵循“效率優先，兼顧公平”原則來促進市場活力，在非經濟領域依然秉持著“公平優先，兼顧效率”原則來保障人權與社會安定。

事實上，立法乃至法律的變革本身就蘊含著效率因素的考量。立法是國家的一項基本服務，是一種在整體上減少交易費用、節約交易成本的行為，因此立法本身就是潛在效率行為。比如在馬克思主義法學中，法律從奴隸制法演變為封建制法，再演變為資本主義法和社會主義法，雖然從法律的價值內核來看，這種演變是在逐漸走向公平，但法律演變本身就是一種追求效率的活動，底層邏輯在于法律是上層建筑，而效率是推動上層建筑下經濟基礎前進的驅動力。

破產法是規范市場出清的一部基本法[3]，既需遵循法理的基本價值，也需踐行市場經濟的基本原則。作為破產法中最能體現市場經濟屬性之一的破產清算環節，義不容辭應當兼顧市場出清論中的效率價值。這意味著要在保障公平的基礎上，盡快將債權債務關系厘清，結束市場資源的僵持，讓各方主體能夠盡快將手中的市場資源投入下一段商事關系，讓市場資源充分流動起來。因此，像當初建立法人格否認制度那樣僅僅引入國外的概括性原則是不夠的，還應結合我國實際，找到公平與效率、內外債權人之間的平衡點，將其落實為成文的法律規定。

（三）預期價值：規范內部債權人行為

法律的預期價值在于通過賦予當事人權利來激發行動，通過明確處罰來預防行為[4]，當然這里的“處罰”是廣義上的減損權益或增加義務。當某個企業出現苗頭預示著未來可能要面對破產，其內部債權人準備做出貸款行為時，他們應當對法律后果有明確的認知，即預料到預期與實際結果之間存在差異，且該差異可能會帶來損失，也就是法律風險。這個認知應當明確到他們自己的債權是否屬于不當關聯債權，進入破產程序，該債權大概處于清償序列的哪個位置，被劣后處理后的救濟途徑。如此方能提前制止一部分損害外部債權人的行為，也能在現代市場經濟競爭激烈和市場經濟行為頻繁的背景下，讓內部債權人和外部債權人，對其中的法律風險有所防范和控制，得到充分的保護。

從市場整體資源配置的角度來看，只有讓市場參與者明確其參與商事活動的最壞情況，才能讓投資者們對自己的行為有更準確的指引，給市場主體提供穩定的預期，從而做出當時情況下最正確的選擇，避免因未考慮到某種風險而造成損失、增加權利修復成本或者造成市場資源的浪費，才能達到市場資源配置最優化。

從法律類型的角度來看，我國是成文法國家，不論是法官審理案件，還是包括管理人在內的公民實施法律行為，都習慣于依據法律規定作出判斷。因此像不當關聯債權劣后清償這種法律問題的處理絕不能僅僅停留在理念或是參照，應當將劣后范圍、是否劣后、如何劣后、相關的權利瑕疵以及權利救濟等問題界定明確。

三、正當性之二：現有規范不足以厘清不當關聯債權的清償順序

我國現行可供緩解不當關聯債權之不公平現狀的制度主要有：破產撤銷權、認定行為無效、公司法人格否認以及關聯企業破產實質合并制度。有學者曾在理論上試圖證明現有這幾項制度完全可以解決不當關聯債權清償順序問題，但實踐中，這幾項制度無法真正公平解決不當關聯債權清償順序問題，根本原因在于，這幾項制度實質上并不是為調整不當關聯債權清償順序而設立的，并不直接指向不當關聯債權，這種違和與牽強體現在了制度的適用過程中。

（一）破產法制：撤銷與無效制度對不當關聯債權的規制障礙

首先，就行為本身而言，一方面，關聯交易具有手段靈活的特點，實踐常用方式有關聯雙方共同投資、提供或接受勞務、代理、租賃、擔保、贈與、債務重組、非貨幣性交易等。我國破產法第31 條列舉了五種可撤銷情形，第33 條列舉了兩科開放情形。顯然上述規定的范圍無法囊括關聯交易的行為類型。另一方面，第31 條和第33 條所列舉的行為都達到了一定的程度，如“無償”“明顯不合理”“沒有”“未到期”“放棄”“為逃避債務”，無效行為在實踐認定中也多將行為程度類比情節惡劣的欺詐行為，而關聯交易中存在的信息優勢和控制關系極易將行為程度控制在一定范圍內，在形式合法的范圍內最大限度為自己獲取利益，由此這兩條依舊無法平衡關聯債權具備的優勢。

其次，就雙方主體而言，撤銷權的主體是破產管理人，而承擔責任的是法定代表人及其他直接責任人員。站在權利行使主體一方來看，行使撤銷權對管理人來說是一種權利而非義務，管理人的報酬由人民法院決定，撤銷權的行使與否對其損益并無影響，因此，不論是從降低工作成本提高破產程序效率的角度，還是從管理人自身的動力來看，破產撤銷權難以啟動。而當關聯交易的情節違背公平且有違不公平的程度只在法定界限邊緣游走時，管理人更難提出撤銷申請。站在責任承擔主體一方來看，本文提到的關聯交易，受益方并非破產企業，而是破產企業的關聯債權人或者是控制關系中的幕后控制方，即使成功撤銷，相關人員仍然逍遙法外，且出于事前預防考慮，受益的關聯債權人和幕后控制方毫無行為成本，僅“替罪羊”有所顧忌，這讓破產撤銷制度力不從心。

再次，就期限而言，第32 條規定的個別清償行為，其行為期限為6 個月，也就是說在法院受理破產申請前六個月之前的行為，無法適用破產撤銷權。該期限對于非關聯債權人而言是較為合適的，但關聯方在掌握更多信息的情況下，基于長期對關聯債務人的經營和財務分析，提前六個月以上察覺破產風險采取相應措施，將風險轉移給非關聯債權人并非難事，對于非關聯債權人來說并不公平。

最后，就證明責任而言，關聯交易較非關聯交易更具隱蔽性，關聯交易雙方在共同利益目標的情況下往往形成合力，若破產企業與關聯企業之間存在不當關聯交易的行為，即使符合可撤銷情形，證明難度也高于一般非關聯企業。

總的來說，第一，由于撤銷和無效制度均未區分關聯交易與非關聯交易，統一適用該方式本身就面臨著實質公平的質疑，最明顯的就是關于期限的規定；第二，就該方式所解決的問題來看，用這兩個途徑解決關聯交易的不當債權問題，總是顯得牽強，體現在可撤銷行為和無效行為的適用范圍上；第三，破產撤銷權的行使和破產無效行為的認定本就困難，更不用談規制不當關聯債權了。

（二）公司法制：人格否認制度對不當關聯債權的調整難度大

我國關于公司法人格否認的規定主要是《公司法》和《九民紀要》中提出的相關指導性意見，綜合實踐經驗，法人格否認制度在解決不當關聯債權清償順序的問題上存在以下幾點缺陷：

首先，企業集團較一般企業更懂得規避被刺破公司面紗的風險。實踐中，大多數案件都將人格混同作為法人格否認的理由，甚至是唯一的理由，裁判中往往從財產混同、業務混同和人員混同得出人格混同的結論。而企業集團成立的目的就是為了實現經營一體化產生規模經濟的效應，通過統一管理，使用相同的管理方式、制度，減少初創階段和存續階段的重復投入，達到分擔固定成本目的。因此，企業集團天然就存在著人員、財產、業務上混同的環境。但是根據實證分析，在法人格否認案件中，公司集團并沒有顯著高于總體案件[5]，其原因就在于，比起個人，控制公司作為從屬公司的股東，更懂得避免法人格否認的風險，在審查過程中表現為并未達到人格混同或過度支配與控制的程度。

其次，公司享有獨立人格和股東有限責任是公司制度的基石，法人格否認制度至今仍處于爭議之中，其作為判例法國家的原則，《公司法》也僅做了原則性的規定，加上我國法官水平參差不齊，因此在公司法領域該原則的適用就非常謹慎，在破產法領域的援引公司法原則需要考慮的更多，難度更大，適用得就更少。

最后，與認定可撤銷行為和無效行為面臨著相似的困境，公司法人格否認制度解決的是公司的股東濫用股東權利的問題，就算用以解決關聯債權問題，也只能規制控制公司與從屬公司之間通過持股產生的不當控制關系。面對不涉及股東的，諸如章程協議、董事高級管理人員混同、生產經營交易控制等方式形成控制關系的情況，法人格否認制度則無法適用，而上述提及的非持股方式恰恰是關聯債權雙方形成關聯關系的重要方式。顯然法人格否認制度在適用范圍上也遠遠不能解決不當關聯債權的不公平。

（三）會議紀要：關聯企業破產適用實質合并的實施條件嚴格

目前我國討論關聯企業破產適用實質合并的條件主要是參考《全國法院破產審判工作會議紀要》第32 條規定，即只有同時符合三個條件的時候，才能適用實質合并規則[6]。據此，關聯企業破產實質合并制度也就只能解決很少一部分不當關聯債權的清償順序問題。

首先，個人債權無法適用。所謂實質合并，針對的是多個關聯企業，其消滅的債權債務關系發生在企業與企業之間，且適用與否還需考慮清算成本的高低，本質上是一種對象為整個企業的宏觀調整，兼顧公平與效率。因此對于債權人是自然人的債權，不論是從制度本身的適用條件還是制度設計的出發點來看，均不適用。

其次，未破產企業無法適用。在具備債權人與債務人均為企業的條件后，實質合并的前提是債權人和債務人均已進入破產程序，如若債務人企業進入破產程序，而債權人企業未進入破產程序，縱使其滿足其他適用實質合并的要件，也無法適用。但實踐中，相較于其他一般債權人，不當關聯債權之所以引起不公，正是因為爭議債權與其一同申報債權清償，爭議債權的債權人往往也未進入破產程序。

最后，單筆債權無法適用。適用實質合并需要法人格高度混同，就算多個存在債權債務關系的企業均破產，若他們之間未達到“高度混同”，也無法適用。“高度混同”是實質合并制度的靈魂，否認關聯企業獨立人格的正當性源泉便是待合并企業之間存在高度混同。而關于混同的認定標準眾多，最主要的就是財務混同，往往表現在合并財務報表、資產費用共擔、綜合現金管理等[7]。倘若只是享有一部分股權，掌握一定內部信息，進而發生單筆債權，就算債權人是同時破產的企業，也無法適用實質合并制度。

四、正當性之三：在我國建立不當關聯債權劣后清償制度的條件成熟

（一）域外已有可供借鑒的實踐規則

英美法系國家和大陸法系國家，基本上都形成了至少三元的債權清償結構，即優先債權、普通債權和劣后債權。就債權的清償順序而言，以美國和德國為代表發展出了四種主要的規則來指導立法和實踐，分別為德國的“自有資本替代法”和“自動居次規則”，美國的“衡平居次原則”和“債務重新定性原則”。這四個規則指導不當關聯債權劣后清償的過程和結果不盡相同，體現出了在調整不當關聯債權的過程中不同的價值理念。

1.自有資本替代法

“自有資本”是德國法中相對于“外部資本”的一個概念，區分兩者的標準是該資本的來源，若來源于股東的投資則為“自有資本”，反之若來源于債權人的借貸則為“外部資本”[8]。而所謂“替代”，是指自由資本替代外部資本，即股東將一筆資金由出資性質替換為了借款性質。具體來說，當公司發生了危機的時候，股東存在至少兩個選擇，一是決策公司進入清算程序讓公司消亡，二是向公司注入資金來拯救公司。如果股東決定通過提供借款性質的資金給公司，而非履行資本充實義務，即便股東此時可能并不具有填補公司資本不足的法定義務，其已經在通過小風險的融資方式將自己置于一般債權人的優先受償序列，進而擺脫未來的或有責任，這實質上就使得債權人處于不利地位[9]。

德國公司法的原則之一便是公司的資本須基本保持不變，其目的在于保護債權人。自有資本替代法正是基于實質上給外部債權人造成的這種不公平，認為替代資本應當產生兩種法律后果，一種是在公司危機消除前不得清償該股東貸款，另一種是在上述情形下調整清償順序，將形成的替代了自有資本的股東債權，調整至一般外部債權人的債權之后。同時，自有資本替代法下的劣后清償亦存在兩個例外，一是為拯救危機中的公司而獲得股權的股東，二是持股不大于百分之十不執行業務的股東，其原因就在于這兩種情形利用內部人優勢的概率較低。

可以發現，自有資本替代法主要針對的是自有資本，其對于內部人與外部人的利益衡量一方面體現在將內部人即股東的債權劣后清償，另一方面也體現在例外情形上，即對于關聯交易利益沖突可能性較小的情形排除適用。

2.自動居次規則

自動居次原則是德國破產法于2008 年之后，在自有資本替代法的基礎上發展而來的一種調整規則，自有資本替代法的適用要求貸款發生在公司危機之時，而自動居次原則的適用則無這一條件，不論是否產生于公司危機之時，將所有時期產生的股東貸款一律劣后清償，同時也保留了自有資本替代法中的兩項適用例外情形。放在母子公司的情景中分析，處于同一控制下的公司們經營是為了整個集團的利益，是以母公司向子公司的貸款具有一定投資性質[10]，故而當子公司資不抵債或者宣告破產的時候，債權人為母公司的債權，在破產債權清償順序中應當全部次于子公司其他普通債權人的債權。

自動居次原則之所以在自有資本替代法的基礎上刪去了公司處于危機狀態這一適用限制，其目的一方面在于提高破產效率，盡快完成企業的市場退出，避免市場各方面資源的浪費，畢竟高效率亦是企業破產制度乃至整個市場出清制度的重要目標；另一方面也在于加大對債權人的保護力度[11]。盡管“自動居次原則”在問世后遭到了許多學者的嚴厲批判，但其源于本國一直以來的“資本維持原則”傳統和當時新《有限責任公司法》降低法定最低注冊資本的背景，換言之，是基于外部債權人風險增高的變化而對內外債權人雙方利益的重新衡量。從這個角度看，劣后債權制度建立與否還應將其他相關法律納入考慮，綜合衡量雙方整體的利益。

3.衡平居次原則

衡平居次原則也叫“深石原則”，是衡平法中賦予法官的一項自由裁量權。從過去有關“衡平居次”與“自動居次”的爭論中可以看出，“衡平”理念是衡平居次原則區別于“自動居次”的關鍵。正如上文所述，自動居次，對全部母公司的債權一律置于其他債權人的債權之后。但事實上，控制公司的債權并非全部都是基于不公平行為產生的，對于正常的往來交易產生的關聯債權，顯然不應當一并居次處理[12]，否則就將通過形式公平帶來新的實質不公平。所以“衡平”理念應當是從實質公平的角度，圍繞特定的關聯債權，在各個利益主體之間權衡考量。

衡平居次原則體現的另一個基本價值就是“居次”。一方面，區別于認定行為可撤銷和無效，居次意味著承認該債權的效力，關聯債權所產生的不公，很多并未達到“欺詐、脅迫、乘人之危”的程度，也沒有造成“一方當事人違背真實意思表示并遭受損失”的結果，因此并不應該質疑這些債權的效力，相反承認這些債權的有效性才更貼合情節輕微的需求。另一方面，衡平居次的居次是一種個別居次，相較于法人格否認的整體否定或是破產清償順序的類型化區分，衡平居次原則對清償順序的調整更加精確，但也對自由裁量權的行使提出了更高的要求。

最后，衡平居次原則還有一個特點就是補償性，這是其區別于債權可撤銷制度、無效行為認定制度、法人格否認制度這些帶有懲罰性的制度的重要區別。作為補償性的救濟手段,衡平居次原則更為溫和，僅僅是在必要的范圍內對關聯債權實行居次，以實現財產的公正分配為目的，這意味著其更加注重債權人受償的公平與否，貼合破產法讓債權人公平受償之價值。

4.債權重新定性原則

“重新定性原則”最初是源于美國破產法典第105 條第（a）款的規定，其中“適當的裁定程序或判決”，被解釋為包括“將一筆名義上的債權重新定義為股權”。隨著實務的發展，法院逐漸總結出一些股權是否應當重新定性為債權的判斷標準，比如通過法律文書，是否存在固定日期或還款計劃，是否存在固定利率或利息，資本是否充足等。“重新定性原則”也是美國在衡平居次原則的基礎上發展而來，它想要調整的就是一種名債實股的狀態，看起來是股東在給公司貸款，但實際上從各方性質來看更符合股權的特點，屬于股東的出資。而“重新定性原則”就是將這一偽裝撥開對其性質重新定性。

在處理不當關聯債權清償順序問題上，“重新定性原則”的處理路徑是將符合名債實股特征的股東債權定性為股權，再將其置于普通債權之后清償。與“衡平居次原則”不同的是，運用“重新定性原則”后該債權變成了股權，而“衡平居次原則”下該債權的性質仍是債權[13]。“重新定性原則”并非專門解決破產中不當關聯債權劣后清償的方法，其聚焦的問題是股東債權人的真實意思表示，是中性的客觀確認，對當事人之間的利益衡量公平與否的價值考量較少。

盡管“重新定性原則”并非專門針對破產中不當關聯債權問題的解決方案，但其內核中實質重于形式的理念還是可以給不當關聯債權的認定提供思路。

（二）我國破產管理人及法院相繼做出規則細化的嘗試

一項制度的可行與否，一方面需要學者們在理論方面的研究和定性，另一方面也需實務中予以嘗試，方能知道法律制度，尤其是借鑒了國外做法的法律制度，在國內是否會出現“橘生淮南”的結果。目前，理論界學者們已經就主體、主觀方面、行為要件、結果要件等方面做了充分設計，在此不做贅述。而在我國破產清算實踐中，破產管理人與法院作為參與主體，也都基于自身的理解，結合我國國情，對不當關聯債權劣后清償規則的細化進行探索。

回顧不當關聯債權劣后清償在我國的發展，該做法本就是先由破產管理人基于實踐產生[14]，通過交流會研討會等形式進入理論界，展開討論后又指導實務界。以成都破產管理人協會為例，成都破產管理人協會于2020 年5 月發布《破產案件債權審核認定指引（試行）》，其中第83 條對不當關聯債權認定與審核的注意事項做出表述，但是由于該文件屬于行業協會的試行文件，在適用過程中其效力易遭到質疑。

在法院方面，重慶市高級人民法院、天津市高級人民法院、上海市高級人民法院和深圳市中級人民法院先后都有對不當關聯債權劣后清償問題做出過嘗試，主要是通過制定工作指引或召開審判業務會議進而發布會議紀要，對轄區內各級人民法院和專門人民法院的審判業務工作進行指導。在這些高級人民法院制定的審判業務文件中，劣后清償處理的債權范圍均包含了不當關聯債權，只不過在表述上，“公司股東或實際控制人對公司享有的債權”“關聯企業成員間利用不當關聯關系形成的關聯債權”“關聯企業成員之間不當利用關聯關系形成的債權”“不正當行為產生的針對從屬企業的債權”皆有之，并且在關聯程度、不當情形、權利限制等方面進行了不同偏好不同程度的規則細化。這些審判業務文件發布之后，各地與股東債權劣后認定相關的判決相繼出現，如在湖南省祁東縣人民法院審理的一起普通破產債權確認糾紛一案中，就直接參考了《重慶高院破產解答》第5 條，認定該不當關聯債權劣后清償。

五、結語

我國現行破產法是2006 年頒布的，十多年來市場經濟飛速發展，商事行為愈發多樣，同時，各方主體的法律意識、公平意識、維權意識都在不斷增強，與之相應新的問題也在凸顯，不當關聯債權清償順序問題就是如此。就不當關聯債權劣后清償這一做法而言，其遵循破產法的基本價值，我國目前的制度完善性欠缺存在法律漏洞，而不當關聯債權劣后清償不僅具備域外的成熟經驗可供借鑒，更有國內的破產管理人和法院對規則做本土化探索，并在不同程度上對各類適用情形進行規則細化。因此，在破產法的債務清償規則中建立不當關聯債權劣后清償制度，具備充足的正當性，期待在未來的破產法規定中，可以有該制度的完整設計。