民間文學藝術作品版權保護中的想象、真相與走向

孫山 張雯雯

關鍵詞：民間文學藝術作品；版權；演繹作品；民間文學藝術衍生作品；設權模式

民間文學藝術，是由某一民族、區域內特定群體創作產生并經長期演化而被廣泛傳播的傳統藝術。早在1990年立法之初，《著作權法》第六條中就規定了“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定”。三十多年過去了，國務院還沒有出臺保護辦法。保護辦法的缺位并沒有影響到學界研究的熱情，多年來成果迭出。與之形成鮮明對比的是，司法實踐中相關訴訟數量并不多，依據《著作權法》條文基本上可以定分止爭，沒有出現像體育賽事節目保護等訴訟進程久、個案裁判結果差異明顯、社會影響大的局面。因此，民間文學藝術作品的版權保護辦法是否需要由國務院另行規定，如何解釋學理研究和司法實踐中的落差，就成為我們不得不面對的問題。本文嘗試從民間文學藝術作品版權保護理論研究和司法實踐的落差人手，剖析其成因，指明其癥結，基于尊重市場規律的大前提，探尋民間文學藝術作品版權保護的出路。

一、理論研究中的分歧：民間文學藝術作品版權保護中的想象

（一）立法模式的選擇，是民間文學藝術作品法律保護研究中的基礎分歧

在這一問題上，國內學者的主流觀點認為應當采用公法和私法相結合的模式，特殊權利模式是較優選擇。胡開忠教授認為我國應采“相對保護論”，即在遵循版權法基本原理的基礎上，借鑒國際公約的相關規定，結合中國國情，適當確定民間文學藝術作品的版權保護規則o。反對者則從法哲學的視角人手對版權保護模式提出質疑，認為民間文學藝術保護應采公法模式o。在立法模式這一先決問題上即陷入重大分歧，單獨立法自然難以推進。

（二）權利對象的劃定，是民間文學藝術作品法律保護研究中的爭議焦點

學界多主張將民間文學藝術相關范疇作進一步區分，以期展開針對性的保護。有學者主張應合理界定民間文學藝術作品的內涵和外延，反對將一切與民間文學藝術相關的對象都納入保護范圍。也有學者提出民間文學藝術的三層次劃分：民間文學藝術原始作品、民間文學藝術整理作品和民間文學藝術衍生作品。還有學者將民間文學藝術劃分為秘密性、半公開和已公開三類，并分別適用不同的規則。權利對象的劃分是規范設計的指引，但目前也尚未達成共識。

（三）權利主體的確定，是民間文學藝術作品法律保護研究中的主要分歧

按照一些學者的梳理，目前國內學術界有“個體論”“集體論”“個體與集體二元共生論”“個體、集體與國家三元論”“三元序位與共同共有論”等，令人目眩。其中影響力較大的主要是“個體論”和“集體論”。“集體論”又可分為兩類，其一是將社群中創作民間文學藝術作品的自然人成員界定為作者并作為版權原始主體，民間文學藝術作品來源地的社群根據習慣法成為著作財產權的繼受主體。其二則是引入所謂家族權利的概念，認為我國應承認創始家族權利，賦予外傳弟子特有稱謂使用權；承認社群的訴訟主體資格，由社群集體內部共享使用權，明確政府作為公權保護主體支持私權保護。對此，有學者直言，當代民間文學藝術保護熱潮背后有文化民族主義的情感支撐，法律學者虛構了所謂集體創作機制、集體作者觀，但這種民間文學藝術領域的集體作者觀歪曲了著作權法的發展方向，解決的方案是將民間文學藝術作品視為普通作品，按照普通的個人作品加以保護。

（四）權利內容的設定，是民間文學藝術作品法律保護研究中的另一重要分歧

多數學者堅持在既有版權體系框架下設定權利內容，但在人身權和財產權的具體配置上有差異。也有學者在將民間文學藝術作品限縮解釋為民間文藝衍生作品的前提下，提出包括規范版權登記審查標準、賦權同時適當限制請求權與訴權、暢通自愿許可使用路徑等版權規制方案。還有學者認為，對于有明確的源生集體的民間文學藝術原始作品，應賦予源生集體惠益分享權和知情同意權，完全脫離了現行法框架。惠益分享和知情同意在情理上完全能站得住，但其制度落地則是一個目前很難解決的現實問題。

二、司法實踐中的統一：民間文學藝術作品版權保護中的真相

（一）相比理論研究在各個問題上的種種分歧，民間文學藝術作品版權保護的司法實踐則有基本統一的操作方式和結果，這一點也是很值得反思的

本文以“北大法寶”2024年2月7日的檢索結果為研究樣本，在“司法案例”欄目下選擇“全文”選項，輸入“民間文學藝術”，得到189個結果，剔除重復案例，共得到107個有效結果。從這些案例中不難發現，司法實踐中極少出現群體主張民間文學藝術作品本身版權保護的案例，幾乎全部都是個體對民間文學藝術衍生作品提出權利主張。也有國內學者選擇了部分典型案例進行了梳理，細化出三對沖突：民間文學藝術作為“公共性資源”與作為特定社群或傳承人持有的“私有性財產”之間存在規則適用的沖突，保障公眾“文化獲取”與激勵衍生作品經營者“文化創新”之間存在價值沖突，商業性的民間文學藝術“創新性發展”與公益性的民間文學藝術“傳承性保護”之間存在利益沖突。然而，就這些數量有限的典型案例而言，也幾乎都是第三類沖突，個體對民間文學藝術衍生作品提出的權利主張并得到認可。而從本文的檢索結果看，也幾乎全部指向第三類沖突。

（二）個體對民間文學藝術衍生作品提出權利主張的成立前提，是其對民間文學藝術作品進行了整理、改編等演繹活動，形成了演繹作品

籠統地談民間文學藝術作品的版權保護是很難得出有價值的結論的，分析的前提是對民間文學藝術作品版權保護這一表述本身作出限定。學界所關注的研究對象，是民間文學藝術作品，而司法實踐中提出權利主張的對象基礎是源于民間文學藝術作品但又不能混同的民間文學藝術衍生作品，即民間文學藝術作品的演繹作品。民間文學藝術作品保護的特殊性，是作品母本的相對穩定性。長期性、流變性是民間文學藝術作品的主要特征，但這種流變性不是隨意的，民間文學藝術作品存在相對穩定、核心的部分和變動較多、邊緣的部分之分，前者的變化相較后者要小得多，也是我們能夠有效識別特定民間文學藝術作品的依據。民間文學藝術衍生作品多是對民間文學藝術作品中穩定、核心的部分進行后續演繹，在獲得社會公眾認同感的同時又展現了作者的獨創性。由于無法確定獨創性貢獻的來源主體，集體很難對民間文學藝術作品主張權利。與之相反，個體更容易證明自己所做出的獨創性貢獻，維權主張得到支持的概率較大。

（三）從目前的裁判文書看，可以提出權利主張的主體，數量很少，訴訟雙方對權利主體資格通常沒有異議

有別于常見類型演繹作品，我國民間文學藝術衍生作品的訴訟中權利主體相對集中，多數案例都是由少量主體提出的（比如王洛賓后人等）。其中，王洛賓后人王海成、王海星與王平（王平為王海星繼承人）、王海燕作為原告分別占總數的26.2%、25.2%和20.6%，趙夢林占總數6.6%，黃泉福占總數6.6%。而且，此類訴訟中被告通常對原告的主體資格沒有提出質疑，換言之，對原告作為個體而非集體的主體資格無異議。這種狀況形成的原因，在于維權的對象是民間文學藝術衍生作品，原告對民間文學藝術作品本身沒有提出權利主張。在民間文學藝術作品本身不會產生實踐爭議的現實背景下，民間文學藝術作品單獨立法的研究難尋現實基礎。

（四）雙方爭議的焦點主要在于維權作品獨創性的認定、侵權判定和損害賠償數額的確定

就獨創性的認定而言，法院幾乎全部認定原告對涉案衍生作品享有版權，各級法院在民間文學藝術衍生作品獨創性認定的標準問題上已經達成共識。總體來看，法院在審理涉及民間文學藝術作品糾紛時，一般通過判斷根據民間傳統作品創作的歌曲、文字、繪畫、雕塑、剪紙、折紙在創作過程中是否融人作者自己的理解，是否有證據證明具有獨創性和可復制性，確定其是否屬于版權法中所稱的作品。相比之下，侵權與否的認定則有較大差異。法院多從是否侵犯原告版權、是否有合法來源抗辯、是否屬于合理使用等角度判斷侵權與否。部分法院認定侵權不成立的理由，集中于民間文學藝術衍生作品的權利邊界不能擴張至公有領域內容。對于賠償數額，法院多綜合考慮作品的數量、質量、知名度、侵權行為范圍、侵權后果、被告的主觀過錯、合理費用等因素加以確定。在王翀與金文公司版權權屬、侵權糾紛案中，法院更是創造性地提到了要平衡好堅守傳統與鼓勵創新的關系，應為評判此類作品版權糾紛的基本原則，這種思路是非常值得贊賞的。

三、制度移植中的慣性思維：民間文學藝術作品版權保護落差的成因

對比我國民間文學藝術作品版權保護中學術研究和司法實踐現狀，不難發現，二者間存在明顯的反差，部分學術研究遠離司法實踐，有自說自話之嫌。學界關注的重點是民間文學藝術作品保護的單獨立法，議題包括權利的主體、限制等，法院處理的糾紛則聚焦在民間文學藝術衍生作品的權利范圍與侵權認定。不難看出，單獨立法與否并沒有影響到民間文學藝術衍生作品的保護，現有規范基本上可以有效應對法律救濟問題。由是，落差使我們不得不懷疑相關學術研究的價值，特別是其研究的進路。總體而言，民間文學藝術作品版權保護落差的形成，與主題研究中的慣性思維密不可分。國內部分學者主張采用設權模式保護民間文學藝術作品，主要理由是國外部分國家選擇該種模式。保護模式選擇時不考慮國情、照搬國際公約中設權模式的盲目制度移植思路，是民間文學藝術作品版權保護落差的主要成因。

第一，我國的語言數量與積極推廣民間文學藝術作品設權模式保護的非洲國家有較大差異。自有文字記載以來，非洲發展就相對滯后，部分國家部分區域以采集為主的生活方式決定了部落是重要的生活單位，文字的缺位客觀上促成了語言的異常豐富。據統計，非洲獨立成體系的語言有2000多種，占全球總數的1/3，非洲國家數量是60個，人口總數11億。在人口總數大于非洲總和的情況下，我國55個少數民族有130種民族語言，漢族的漢語方言分為17種，普通話的推廣得以使各個民族的民間文學藝術作品更易被公眾所了解。語言文字是民間文學藝術作品最重要的載體，語言總體數量多、單種語言使用人數少的現狀使得非洲地區的民間文學藝術作品異常豐富，且在未來也會保持大幅度增長。相反，普通話的推廣更有利于統一文化市場的形成，民間文學藝術作品的數量很難出現明顯的增長。

第二，我國的發展現狀與前述非洲國家也存在明顯不同。盡管與部分發達國家間還存在一定差距，但我國整體上已經進入“工業4.0”時代，民間文學藝術作品賴以生成的鄉土環境正日漸縮小。當部落成為重要的生活單位時，社群自然構成社會發展的基礎概念，植根于社群范疇的民間文學藝術作品有著深厚的社會基礎。相比之下，國人對社群概念非常陌生，城市化進程所伴生的人口快速流動進一步消減了民間文學藝術作品的發展空間。與此同時，“講好中國故事”又在客觀上要求文化產品的全方位輸出，其中就包括民間文學藝術作品的推廣，設權模式的層層設限顯然不利于民間文學藝術作品的推廣。發展現狀決定了部分非洲國家更傾向于通過民間文學藝術作品的設權保護來維護本國的文化多樣性與文化產品輸出時的利益再分配，發展現狀也決定了我國應當對民間文學藝術作品的演繹保有更為寬容的態度。

第三，設權模式與民間文學藝術作品的保護格格不入，無法就民間文學藝術作品的提升發揮作用。設權模式的要義是將利益專屬分配給某個特定主體，強調特定對象的排他性支配。因此，設權模式的成立要求權利主體身份明確和權利對象邊界清晰，社會公眾能夠產生穩定的預期。然而，民間文學藝術作品的社群產物屬性決定了法律實踐中難以找到身份明確的“權利主體”，流變性則與權利對象邊界清晰的要求背道而馳。由此，設權的過程難以推進。有學者認為，“以浪漫主義為基礎的個人作者觀被認為是構建民間文學藝術版權保護制度的最大障礙”。事實上，個人作者觀并不是最大障礙，最大障礙在于集體享有并行使權利的制度建構思路將導致民間文學藝術作品的利用寸步難行，運行實效才是最大障礙所在。民間文學藝術的保存與發展需要公眾共同努力，社會變遷中去粗取精的自然淘汰、選擇離不開開放式的利用。在受教育水平普遍提升、創作傳播成本顯著降低的數字技術時代，給民間文學藝術作品設權，只能加速民間文學藝術徹底成為歷史的一部分。

四、民間文學藝術作品版權保護困局的癥結

民間文學藝術作品版權保護中的反差，造成了學理研究和司法實踐脫節的困局。要想打破困局，必須找到困局的癥結所在，溝通學理研究和司法實踐。民間文學藝術作品版權保護困局的癥結，包括但不限于以下四個方面：作品產生過程中商業動機的無視、作品形成過程中公有領域的忽視、保護范圍確定過程中獨創性來源分析的欠缺和權利主體確立過程中集體與個體角色的錯位。

（一）作品產生過程中商業動機通常是作者創作的主要驅動力，文化傳承是作品傳播的積極效果之一，但不是作者創作的主要驅動力，商業動機的無視是民間文學藝術作品版權保護困局的癥結之一

我們不能把民間文學藝術衍生作品的創作想象為完全不考慮投入產出的純興趣驅動行為，相反，此類創作更多考慮了商業因素，是利益驅動的市場行為。純興趣驅動的創作行為，已經越來越局限于成本低和收益低的雙“低”領域內。不論我們是否愿意直視，成本高、收益高的雙“高”領域內的創作行為，性質已經不可避免地轉化為商業行為。民間文學藝術衍生作品的創作也不例外，整理之前的采風本身需要人力、物力、財力的投入，整理之后的演繹也是有成本的，作品創作完成后的市場推廣更是要靠資本推動。正如一些學者所指出的：“工業化、城市化的發展，生活方式的轉變，是民間藝術衰落的真正原因。……在商業社會中，商業利用也許是保存民間藝術的最后原動力”。民間文學藝術衍生作品是民間文學藝術作品的演繹結果，客觀上會產生保存與發展民間文學藝術的積極效果，然而徹底脫離市場經濟的基本語境，強調民間文學藝術作品本身的設權保護，扭曲民間文學藝術的生成機制，則結果不但不會保存和發展民間文學藝術，更會讓其走人不可持續的“死胡同”。我們不應對版權制度寄予不切實際的厚望。源頭開放，讓更多人能了解、熟悉、利用、再造，這才是民間文學藝術發展的有效路徑。民間文學藝術衍生作品保護的制度設計也應遵循這一判斷，尊重市場規律，遵守設權保護的法理邏輯。

（二）作品形成過程中公有領域的維護在既往的學術研究中被忽視，是民間文學藝術作品版權保護困局的癥結之二

本質上看，任何一種類型作品的產生都是一個不斷層壘、疊加的過程，離不開對在先作品、素材的借鑒、利用，公有領域是創作的源泉。在這一點上，民間文學藝術作品尤為突出。民間文學藝術衍生作品取材于民間文學藝術作品，民間文學藝術作品屬于公有領域的重要組成部分，既是公眾創作時可以自由利用的素材，也是限定衍生作品權利范圍的依據之一。目前的矛盾，是一些學者試圖將本屬于公有領域的民間文學藝術作品重新拉回到版權保護的語境中。按照這種思路，民間文學藝術衍生作品的創作必須征得特定群體同意，額外增加了演繹的時間與金錢成本。一種更為理想的創作模式則是將民間文學藝術作品保留在公有領域之中，民眾可以自由利用，具備獨創性的部分作為民間文學藝術衍生作品獲得著作權法的保護。如此一來，作品的數量不斷增加，公有領域的內容也會在未來不斷擴充，在確保后續演繹不損及特定群體的民族感情的前提下，實現了多方共贏。有觀點認為，一些發展中國家主動將民間文學藝術作品納入保護范圍，既是對作為傳統文化的民間文學藝術和知識創新間關系進行公平協調，也是對發展中國家和發達國家間利益失衡狀態的矯正。如果是對民間文學藝術作品本身的利用設置種種限制，其結果是給衍生作品的創作增加障礙，在堵住本國民間文學藝術作品再利用之路的同時也無助于矯正利益失衡狀態。正如一些學者所揭示的，我國在非遺保護中的杰出成就與“民間文藝版權保護”躊躇不前的反差進一步證明了非物質文化遺產作為“人類共同遺產”理念的先進性，特定社區或群體“私有制財產”理論有其局限性。公有領域的維護具有重要的文化、經濟、社會價值，民間文學藝術作品的保護也應以擴大公有領域為導向。

（三）對訴爭作品本身的獨創性來源欠缺進一步分析，是民間文學藝術作品版權保護困局的癥結之三

民間文學藝術作品版權保護中最為突出的問題，是保護對象未能對焦。司法實踐中的“民間文學藝術作品”幾乎都是基于現有民間文學藝術作品完成的演繹作品，包括對民間文學藝術作品的整理作品和在整理作品基礎上完成的后續衍生作品；學理研究中的“民間文學藝術作品”則是民間文學藝術作品本身。就演繹作品而言，由于存在原作品和演繹作品的區分，獨創性表現的范圍相對有限，演繹作品的權利范圍必然受到限制。演繹作品有其獨創性，但演繹作品的獨創性并不能當然覆蓋到整部作品。特別是以民間文學藝術作品為基礎產生的演繹作品，創作更是受到限制，通常都要保留民間文學藝術作品中的穩定、核心部分，且不改變原狀，而針對變動、邊緣部分，作者則有較大的自由空間。民間文學藝術作品版權保護的研究本應聚焦于聚訟紛紜的民間文學藝術衍生作品，作為本體的民間文學藝術作品有其文化傳承上的重大意義，但在著作權法框架下其只具有公有領域的規范價值。因此，不論是學理研究，還是司法實踐，都應關注民間文學藝術衍生作品組成部分的獨創性來源分析，明確獨創性內容和公有領域。

（四）混淆集體和個體在作品形成中的角色，是民間文學藝術作品版權保護困局的癥結之四

民間文學藝術衍生作品的保護，事實上遵循著“從集體中來，到個體中去”的邏輯，作為創作基礎的民間文學藝術作品由主體身份不明的集體完成，作為創作成果的民間文學藝術衍生作品則是由主體身份明確的個體完成。對集體的作用強調太多，容易將相關問題的分析導向一個誤區，讓公眾以為產生民間文學藝術衍生作品也是由主體身份不明的集體完成，仍然要套用關于民間文學藝術作品保護的一系列假說。集體有其作用，但作用僅限于民間文學藝術作品的形成，不可能延及衍生作品中獨創性的部分，而司法實踐中產生爭議并尋求保護的，恰恰是衍生作品中的獨創性部分，是個體做出貢獻的部分。破解困局，必須厘清集體和個體在民間文學藝術衍生作品形成中的角色。

五、尊重市場規律：民間文學藝術作品版權保護的出路

（一）事實上，并不存在民間文學藝術作品本身的私權主體

民間文學藝術作品是否必須通過版權制度保護？更言之，是否必須通過設權模式保護？沒有必要，也沒有可能。設定任何一種權利，其享有主體必須是明確的、特定的。權利主體明確、特定之后，權利所指向的利益才能實現，設定權利的目的才能達成。權利是一種工具性定義，當它不具備相應的功能、不能產生相應的效用時，這一概念的設定就只有單純理論上的意義。而在法學這樣一個實踐學科中，單純理論上的意義實際上等于無意義。對于所有法學概念的界定和法律制度的設定而言，都應當以目的為導向，以此為最終的評價標準。反觀民間文學藝術作品的設權保護模式，在所謂的“權利主體”上即不能成立。民間文學藝術作品是眾多身份不能特定的創作者在該作品長期的流傳過程中反復加工、提煉而成的，當代的人既不能因為自己對其有所修改就當然主張己方為權利人，更不能因為自己可能是這些不特定身份的創作者的后代而向之主張權利。即使是基于代際公平的考慮，認定當代人與先前的創作者之間存在一定的繼承關系，也不能因此出現個別人主張權利的現象。主體不能確定，權利的利用，收益、處分等權能的實現就要遭遇理論和實踐的無情回應。民間文學藝術作品的“權利主體”若特定為某一群體，而這一群體的具體成員自始至終是不確定的，收益權能的行使，最后只能異化為這一群體中少數人的“特權”。若將“權利主體”確定為國家，收益歸國家所有則會加劇某些種類文化的邊緣化。況且，無論將主體確定為以上的哪一方，處分權能的完全行使都是不可能的。“卡梅框架”通過經濟效率、分配目標和其他正義因素等來分析是否授予某項法定權利，將上述理論運用到民間文學藝術作品的設權問題上來看，授予不確定的主體民間文學藝術作品法定權利，非但不會產生增加社會整體財富、降低司法與執法成本等積極效果，反而造成司法與執法的經濟和分配效率低下、個人利益與公共利益分配不均、大眾創作積極性被破壞等消極效果，嚴重違背市場交易規律。

不論將民間文學藝術作品的主體確定為當代人還是后代，集體還是國家，預先設權和市場交易的社會成本都是高于權利主體可能獲得的利益的，即使權利主體能夠獲得一定的利益，所獲利益也難以由具體主體享有。反之，如果不對民間文學藝術作品進行設權，使其回歸到公有領域的范圍，則會豐富公眾的創作源泉，使當代人與后代人、個人、集體與國家都能夠分配到合理的利益，實現社會利益最大化與社會利益的共享，彰顯知識產權立法平衡“私有領域”與“公有領域”、兼顧“個人利益”與“公共利益”的經驗與智慧。所以，主體的不確定是民間文學藝術作品不能以設權模式保護的根本原因，反邏輯、反市場的設權模式注定“此路不通”。

（二）無論是立法層面，還是司法層面，能夠獲得版權保護的，只有基于民間文學藝術作品所完成的演繹作品

民間文學藝術作品不能成為版權制度中設權模式保護的對象。既然是民間文學藝術作品，就意味著它依然需要在民間流傳，沒有最終確定的文本，大家都有權利對之加以補充、修改、完善，而這種種行為的目的，還是要讓它繼續在民間流傳。朱光潛先生曾就民歌的發展有過如下論斷：“給它一個寫定的形式，就是替它釘棺材蓋”。這一論斷凸顯了包括民歌在內的民間文學藝術作品的根本特征：流變性。無論作品、商標還是專利，都必須通過特定的形式表達出來并加以確定，不能確定即不能將其產權化。將民間文學藝術作品本身作為版權制度中設權模式的保護對象，實際上就是要將其通過特定形式表達出來并加以最終確定，但這一過程與民間文學藝術作品的本質相悖，邏輯上是不成立的。民間文學藝術衍生作品脫胎于民間文學藝術作品，它是內容確定的表達，個體基于獨創性貢獻而成為身份明確的、數量有限的權利主體，賦權保護的法理邏輯鏈條是完整的，立法層面可以將其作為保護對象。司法層面更不待言，權屬明晰才能催動資本投入，才會產生利益沖突，也才有定分止爭的必要性。

（三）民間文學藝術衍生作品的保護范圍應嚴格劃定，僅限于演繹后產生獨創性的部分，不能擴張至整部作品，民間文學藝術作品中穩定、核心部分應被剔除在保護范圍之外

獨創性既是作品得以產生的內在的質的要求，也是作品得以受到保護的外在的量的劃界標準。因此，權利人只能對作品中具有獨創性的部分主張權利，不具有獨創性的部分，或屬于他人享有版權的范圍，或落人公有領域。民間文學藝術衍生作品也不例外，權利主張的范圍僅限于具有獨創性的部分，權利人無權限制他人利用民間文學藝術作品進行正常的再創作。他人對民間文學藝術作品中穩定、核心部分的后續演繹無須征得在先演繹作品權利人的許可，舉重以明輕，他人對民間文學藝術作品中變動、邊緣部分的后續演繹更無須征得在先演繹作品權利人的許可。在一些案件中，法院明確將民間文學藝術衍生作品中本屬于民間文學藝術作品的部分排除在保護范圍外。如在歌曲《瑪依拉》版權糾紛案中，王洛賓版《瑪依拉》和劉烽版《瑪依拉》均源于民歌《瑪依拉》，曲調相同的部分就是民歌《瑪依拉》的穩定、核心部分，屬于公有領域的范疇，王洛賓的繼承人不能就該部分主張權利，對于獨創性程度較低的民間文學藝術衍生作品，在侵權判定時不應把處于公有領域的素材納入保護范圍。

不僅在民歌領域的民間文學藝術衍生作品如此，在民間傳說以及傳統形象等其他民間文學藝術衍生作品中也是如此，如文章《媽勒帶子訪太陽》版權糾紛案中，黃自修的《媽勒帶子訪太陽》是以“媽勒訪天邊”這個民間傳說故事為原型的，《媽勒帶子訪太陽》與民間傳說故事中相同或相似的人物設置和故事情節不屬于版權法的保護范圍，而是屬于公有領域的素材，黃自修獨創性的部分只有在文章中將壯語“媽勒”改變成母親獨有的稱謂，以及故事結局為第一百年終于找到太陽等人物設置與故事情節。如黃泉福立體雕塑版權糾紛案中，光頭大肚、寬袍長袖、笑口常開的彌勒佛形象屬于任何人均可以在此基礎上進行創作的素材，黃泉福加入了自己的理解，并以區別于公有領域傳統形象的造型進行表達，達到了具備獨創性和審美意義的標準，因此受到我國版權法的保護。

（四）市場對民間文學藝術衍生作品的認可，同時來源于民間文學藝術作品中的穩定、核心部分與演繹作品中的獨創部分，脫離民間文學藝術作品中穩定、核心部分的衍生作品并非真正意義上的民間文學藝術衍生作品，不需要法律的特別規制

相比于不需要以其他作品作為創作前提的純原創作品，演繹作品可以稱之為從“有”到“有”的作品，純原創作品則是從“無”到“有”的作品。相比于其他類型的演繹作品，民間文學藝術衍生作品創作時受到的客觀限制更多。民間文學藝術作品扎根于民族傳統，映射著特定群體的民族精神，且已經成為民族記憶的重要組成部分。因此，民間文學藝術衍生作品創作時必須考慮整理、改編的限度，天馬行空的任意創作不但會損及民族感情，也會被市場所拋棄。民間文學藝術衍生作品之所以能在市場上獲得成功，是因為民間文學藝術作品中相對穩定與核心的部分能夠喚起人們的記憶，新增演繹的部分能夠帶給人們前所未有的體會。正是這種結合才能讓民間文學藝術衍生作品獲得生命力。縱觀民間文學藝術衍生作品相關糾紛的訴訟標的也能看出，從傳統民歌《烏蘇里船歌》《瑪依拉》《康定情歌》，到民間戲劇《三滴血》《梁山伯與祝英臺》，再到云錦框畫《湘云醉芍》、蠟染《和諧共生十二》、剪紙《關東四十怪》，無不是公眾耳熟能詳、被代代相傳且凝聚了民族情感與民族精神的優秀作品。對于民間文學藝術作品中的變動、邊緣部分，如果他人在創作時僅僅針對該部分進行演繹，那么社會公眾對該部分識別度、認可度低，不會認為相關內容的使用會傷及特定群體的民族感情，自然也就不需要對其進行特別的規制。

（五）整理行為可以產生獨創性的成果，是《著作權法》所認可的創作行為之一，民間文學藝術衍生作品的正當性源于創作，而非勞動和投資

在民間文學藝術衍生作品的創作過程中，整理行為扮演著重要角色。諸多訴訟中，權利人大都主張進行了整理等演繹行為，并由此形成了新的演繹作品。我國《著作權法》第十六條中列舉了改編、翻譯、注釋、整理四種“演繹”方式，這四種方式的共同之處是在已有作品基礎上進行了后續創作，產生了具有獨創性、有別于已有作品的新作品，即演繹作品。整理指向如下特定情形：“原作雖然有基本思想，也有表現形式，但較為粗糙，還沒有形成一個條理化、系統化、符合格式要求的完整作品”。民間文學藝術作品恰恰是可以對號入座的，屬于可以用于整理的素材。無論是對民歌、地方戲，還是對傳說等的整理，都要完成條理化和系統化的進程，且需以當代人可以了解的格式要求固定下來。為使民間文學藝術作品穩定、核心部分條理化、系統化，作者必須對其進行邏輯層面的梳理與統一，思想層面的解構與建構，表達層面的豐富與完善，其中的選擇空間巨大，自然也就有其獨創性。對于作者新增的部分，選擇空間更大，獨創性的判斷也更為簡單。整理活動既不是“額頭上出汗”．也不是金錢支出的當然結果，整理行為的成果也就不屬于鄰接權的對象了。因此，民間文學藝術衍生作品的正當性源自創作，作者對其作品享有權利。

（六）對于民間文學藝術作品演繹過程中的歪曲、篡改行為，可以通過在《著作權法》中引入公序良俗條款進行規制

學界普遍關注的演繹過程中的歪曲、篡改行為，事關民族精神，不可等閑視之。一些學者主張民間文學藝術作品單獨立法保護的理由之一，就是歪曲、篡改行為的防止很難通過包括《著作權法》在內的私法框架實現。這種認識有待商榷，通過在《著作權法》中引入公序良俗原則同樣可以實現對歪曲、篡改行為的調整，立法成本更低。公序良俗原則是民法的基本原則，也是公共利益的抽象表達，劃定了民事主體合法行為的底線，當然也可以用于調整作品的創作行為。我國現行《著作權法》中并沒有規定公序良俗原則，但在《商標法》第十條第一款和《專利法》第五條中已經明文納入。對民間文學藝術作品的歪曲、篡改當然違背公序良俗原則的要求，因此，可以考慮在《著作權法》中引入公序良俗原則，并輔之以公益訴訟來追究行為人的責任。

建議未來修法時增加如下兩條規定：“作品的創作，不得違反法律，不得違背公序良俗原則。”“對違背公序良俗原則改編、翻譯、注釋、整理民間文學藝術作品的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”

六、結語

事實勝于雄辯，更勝于想象。理論研究和司法實踐的脫鉤與落差，表明民間文學藝術作品的保護應當回歸到私法的框架之下，需要厘清民間文學藝術作品本身和民間文學藝術衍生作品，前者不需要賦權性質的保護，后者則可以通過賦權給演繹個體的方式激勵后續創作和利用。歸根到底，民間文學藝術作品演繹過程中的歪曲、篡改屬于可由版權法中公法性質條款加以調整的內容，而民間文學藝術衍生作品的創作與傳播則是一個市場邏輯主導的行為，應當按照市場規律處理其中涉及的法律問題，我國沒有必要針對民間文學藝術作品本身進行版權保護的專門立法，但可以在未來的修法過程中細化對民間文學藝術衍生作品的特別限制。