張舟航,王燦發
(中國政法大學民商經濟法學院,北京100088)
工業革命以來,隨著生產力不斷提高以及技術的進步,人類文明發展進程加快的同時,也不可避免地引發了大量的現代性風險,而溫室效應、全球氣候變暖這類事關全人類的環境風險則是現代性風險的典型代表。1988年,聯合國環境規劃署(UNEP)和世界氣象組織(WMO)聯合建立了聯合國政府間氣候變化專門委員會(IPCC)。自1990年以來,IPCC 每五年發布一份評估報告,旨在通過對氣候變化的潛在影響進行評估與分析,為195 個成員國與地區提供科學的、客觀的數據信息。2018年10月,IPCC 發布《1.5℃報告》,該報告指出:人類活動造成全球氣溫高于工業化前水平約(1.0±0.2)℃,氣溫正以每10年(0.2±0.1)℃的速度上升。就全球氣候危機而言,人們愈發地意識到它早已不是單純的“生態危機”,而是工業社會本身的一個深刻的制度性危機。對于生態危機的應對和解決,也亟須轉變思維方式,從制度的底層邏輯上進行反思和解決。
造成全球氣候變暖、溫室效應加劇的罪魁禍首源于人類活動所產生的以二氧化碳為主的溫室氣體,控制和緩解該問題的關鍵在于有效控制大氣中的二氧化碳含量。隨著國際社會對氣候變化的廣泛關注,在此背景下,科學家逐步從石油采集增效技術(ERO)應用中受到啟發,將能源消耗所產生的二氧化碳進行技術封存,進而推動在較短時間內實現大量減少溫室氣體排放的目的。1989年,美國麻省理工學院首次發起了碳捕集與封存技術項目,標志著該技術正式在學術領域誕生[1]。碳捕集與封存(Carbon Capture and Storage,CCS),是一種將二氧化碳從各類工業排放源中進行技術分離,并經過一系列捕集、壓縮程序裝入密封設施,再運輸到特定地點,注入地下或海底進行封存,并以此實現被捕集的二氧化碳與大氣長期分離的技術手段。一般而言,CCS 技術并非單一技術的指稱,而是將二氧化碳進行分離、純化、壓縮、運輸和封存等一系列技術的總稱,被認為是減少二氧化碳排放最為直接且有效的方式。據IPCC 第五次評估報告所言,如不采用CCS 技術,要實現21世紀末全球溫升不超過2℃的減排預期目標,預估整體減排成本將大幅增加至138%。因此,國際社會普遍將其認定為應對溫室效應的重要技術手段和解決全球變暖、緩解生態危機的關鍵路徑。
2020年9月,中國國家主席習近平在第七十五屆聯合國大會一般性辯論上向國際社會做出了“雙碳”目標的莊嚴承諾,即中國將提高國家自主貢獻力度,采取更加有力的政策和措施,二氧化碳排放力爭于2030年前達到峰值,努力爭取2060年前實現碳中和。中國穩步推進“雙碳”目標的同時,仍面臨著巨大的能源消耗需求。在我國產業結構中,囿于綠色清潔能源的普及在短時間內難以替代傳統石化能源,高能耗、高污染、低附加值的產業依然占據主導地位,而這種發展模式決定了我國在未來一定時期內仍將保持較高的能源消耗水平。故而,需要相關政策與法律進一步引導、推動能源開發利用活動低碳化或向零排放轉型。而降低碳排放可采取的方式除了形成碳匯市場外,推動CCS 技術成熟并實現商業化也是實現“雙碳”目標的關鍵。綜合考慮CCS 技術在電力、工業部門的應用及其負排放潛力,研究顯示預計到2050年,該技術可提供減排貢獻為11 億~27 億t 二氧化碳[2]。從整體上看,該技術不僅能夠在較短時間內降低大氣中二氧化碳含量,而且能間接推動能源結構的優化升級與綠色低碳市場的發展。
但是,CCS 技術并非完美無瑕的靈丹妙藥。當科學走向實踐,科學不僅僅是解決問題的方案,也可能是問題產生的原因[3]。人們在為技術能在較短時間緩解溫室效應的強大功能所驚嘆與歡呼的同時,也激發了對項目技術安全問題的普遍擔憂與猜忌。具言之,CCS 技術風險表現為以下特點:首先,源于技術本身不確定性。在運輸、封存環節,技術操作不當或其他非人為因素可能導致二氧化碳突發性高濃度壓縮泄漏事故,這將在短時間內向大氣排放大量的二氧化碳,對生態環境與公眾健康造成不可逆的風險。同時,技術的實施可能給封存的區域(地下、海底)以及范圍內的生態系統帶來潛在風險,例如,大量的二氧化碳注入地下將改變地質樣態,使得巖層松動,有誘發地震等次生災害的可能。其次,信息異化與知識鴻溝,導致公眾理性式微。一方面,外部公眾安全訴求的介入增大了項目技術被否決的概率,但技術的推廣與落地不管是對當地政府或是項目經營者而言都是利益與政績的雙層蛋糕,而且公眾風險認知被普遍認為是非理性的,繼而被排除于外;另一方面,技術所充斥的晦澀難懂的科學術語,進一步加劇公眾對技術應用科學化內涵的廣泛質疑。
技術在人類文明演進中扮演著重要的角色,影響著人類社會生產方式與認知模式。工業社會的危險源于對科技的絕對信任,人類生產、生活都圍繞科學的脈絡展開。但隨著社會的發展與認識的提升,發現科學在危險和災難面前常常束手無策,不但無力解決這些危險、災難,甚至科學本身就是危險的來源。科學在人們眼中失去了毋庸置疑的確定性權威地位。科技理性已然成為范式,然而事故的頻發趨勢并未褪去,道德和法律正在獲得也應當獲得一種共享或“瓜分”理性話語的優先權,權力話語也覺察了增進理性和削減“未知”的祈愿,要求植入風險運作過程并將自身置于突出地位,它們都試圖挽回漸行漸遠的安穩秩序[4]。
在風險社會,不確定和難以預料的客觀結果逐漸成為歷史進程與社會發展的主宰力量。以CCS 為代表的新興技術的應用過程中,風險即使被認為是微不足道的,但也具有威脅性后果,其所具有的間接性、隱蔽性、不可逆性的特征,常常誘發難以預見、不可逆的毀滅性后果。假使仍基于嚴格的因果論證為前提、以“不充分的”數據而拒絕承認風險存在的實然,這將會是對工業社會慣性模式下所產生的“副作用”極大程度的忽視。因此,技術不確定性不能作為阻礙風險規制的借口,對于CCS 項目的研發與應用,即使難以準確判斷,政府也應當介入予以事前控制。
科學與治理的互動是現代國家治理及溝通能力發達的重要因素[5]。傳統環境治理主要依據科學確定性權威與過往經驗總結,以危險防衛為主的傳統模式在對待公權力的謹慎態度上值得稱贊。但諸如CCS 等技術的應用對生態系統、公眾的影響在時空鏈上呈現出不確定性與隱蔽性,如果嚴格要求危險確定顯現才采取措施可能為時已晚。與此同時,公眾面對高度不確定性的技術風險,期盼政府為其提供強有力的安全保障義務,希冀于自身訴求在技術風險規制中得以充分考量。如果說工業時代公眾所廣泛關注的是物質資料的獲得,那么,在現代性風險背景下,公眾則愈發仰賴安全、健康的生存環境,日益覺醒的風險意識渴望國家、政府采取積極行動來控制新興技術風險的滋生空間。
對于新興技術應用所引發的生態環境風險、公眾健康風險,政府需轉變危險防衛、事后救濟的模式,加強對技術運用所導致的風險并予以持續關注,預先采取規制措施以防止風險演變成實害。故此,國家保障安全的任務目標也逐漸由“末端治理”向“前端預防”邁進,由傳統的危險防衛轉變為事前的風險預防,成為國家所應履行的義務。
風險預防原則是風險社會治理的必然結果,通過建立以風險評估—風險溝通—風險管理—風險救濟全鏈條的規制方案應對不確定的環境風險,能夠克服經驗法則缺失的規制困境。其中,風險評估是多學科知識綜合應用的系統性分析過程,主要通過數據計算與模型推導得出風險的輻射范圍與影響程度;風險溝通是多元主體意見交互的過程,對于不確定的環境風險,尤其需要民主價值對決策的修正;風險管理是做出風險決策并落實的階段,在考量風險程度的基礎上,結合社會經濟、管理成本等因素,選擇監管方案;風險救濟則是在風險管理失效后的司法救濟,以督促公權力機關盡職履責,制約權力的擴張與權力者牟利行為。
法律控制作為風險治理機制的主要手段,在自反社會性與科學發展的雙重影響下,傳統的“危險防衛”范式在應對以不確定性、復雜性等為特征的技術風險時捉襟見肘。為避免法律對新興技術風險規制的無力和失效,內在要求法律規范構建具有解釋力的概念,而富有解釋力的具體表現則在于法律原則、制度等法律規范意義上的指向性與概括性。因而,“風險預防”的內在機理漸被法律所吸收、歸納并予以系統化表達,轉變為具備規范、指引作用的法律原則。風險預防原則最早從德國空氣污染控制中的“風險預防行動原則”發展而來[6]。該原則要求國家與社會預先采取相應措施,即使暫無證據表明人類活動確實會引發不可逆風險。1982年,在聯合國《世界自然憲章》中,風險預防原則首次出現在國際條約中。此后,《里約宣言》將風險預防原則界定為為了進行環境保護,各國應當依照本國的實際能力普遍地采取預防措施,不能因為缺乏充分的科學依據而推遲采取措施防止環境問題的產生,從而造成嚴重或者不可挽回的后果[7]。
在我國的立法規范中,風險預防原則已然有所體現。《環境保護法》第5條規定了環境治理“預防為主”的原則,蘊含了風險預防的精神內核;第39 條規定了健全環境與健康監測、調查與評估,在環境健康領域確立了風險管理制度;第47 條規定了政府部門的風險控制職責,并進一步細化了環境影響評價、監測預警、生態紅線等制度。《環境保護法》作為生態環境保護領域的基本法,在規范內容上已經體現了我國生態環境治理從損害后果控制到環境風險預防的制度轉向。《防風治沙法》《水污染防治法》明確了預防為主、防治結合的原則,《大氣污染防治法》所體現的源頭治理理念也是風險預防原則的立法體現。從資源與能源法的角度,《土壤污染防治法》明確規定了預防為主、風險管控的原則,設專章對土壤污染全過程風險管理進行規定;《生物安全法》規定了“生物安全風險防控體制”。可以說,在當前的立法規范中,風險預防原則已經具備了充分的立法基礎,這也是環境問題日益復雜化、不確定性日趨突出的必然要求。
由于CCS 技術可能產生的風險,對其加以規制有所必要。明確其規制依據的前提是對二氧化碳的性質進行明確。封存后的二氧化,從表面特征來看,既可以被理解為工業產品,也可以被解讀成大氣污染物,不同的性質界定對應不同的規范依據。如將封存后的二氧化碳定性為工業產品,則其應適用油氣相關法律法規;如定義為大氣污染物,則其屬于環境法律法規調整的范圍。鑒于《大氣污染物綜合排放標準》《大氣污染防治法》均未將二氧化碳列為污染物,封存后的二氧化碳宜定性為工業產品,但由于其可能產生的環境風險,在制度設計中也要體現風險預防的內容。
經濟增長、環境保護帶來的碳減排壓力,促使國家從制度層面做出回應。目前,我國CCS 技術還處于初期階段,但已經將該技術納入《中國應對氣候變化科技專項行動》《國家“十二五”科學和技術發展規劃》《國家應對氣候變化規劃》。由于我國CCS 的專門法律規定缺失、相關規范松散,我國針對CCS 的法律框架與政策體系都尚未成型。CCS 包括捕集、運輸和封存三個環節,各個環節均可能產生不同類型的風險:在碳捕集階段,對氣體的高濃度壓縮潛藏著安全生產事故的風險;在運輸環節可能產生氣體大量釋放危及人體健康與生態環境安全的風險;在注入階段可能產生強壓引發地質結構變化破壞地下層生態的風險。對于上述風險,立法僅從項目運營的“環保準入門檻”予以回應,缺乏碳捕集與封存風險監管的規范。
與碳捕集與封存技術相關的政策文件主要包括國務院發布的《“十二五”控制溫室氣體排放工作方案》(以下簡稱《工作方案》)、國家發展改革委發布的《關于推動碳捕集、利用和封存實驗示范項目環境保護工作的通知》(以下簡稱《通知》)以及由原環境保護部辦公廳發布的《二氧化碳捕集、利用與封存環境風險評估技術指南(試行)》(以下簡稱《技術指南》)。《工作方案》指明了碳捕集與封存的發展方向;《通知》從工作落實的角度對碳捕集與封存技術的工作組織與要求進行了規定;《技術指南》明確了二氧化碳捕集與封存環境風險評估的流程與應急措施。可以說,既有政策文件對碳捕集與封存風險管理的工作流程進行了明確的規定,已經體現了風險預防在實際工作中的應用需求。但是由于上述文件的規范層級較低、對風險后果的救濟缺失、對風險管理的職權分配不明,導致碳捕集與封存風險預防的實踐效果不佳。且碳捕集與封存的風險一旦產生,就會演化成為公共環境風險,多元共治是實現碳捕集與封存風險管理的必然需求,有必要在制度設計中予以確認。
CCS 技術適用風險預防原則,不但為技術風險管理提供客觀事實評估與價值判斷,而且是風險決策者采取措施的正當性、合法性來源。這使得進一步明確CCS 技術規制所遵循的風險預防類型、價值追求以及平衡要點成為采取風險規制措施的前提與基礎。
對風險預防原則的適用主要有“強”“弱”兩種版本之分,即強風險預防原則與弱風險預防原則。強風險預防原則指當某項活動對人類健康或環境造成危害威脅時,即使某些因果關系在科學上尚未完全建立,也應采取預防措施[8]。弱風險預防原則,是指在開展一項行動之前,必須提供充足的確定性證明,綜合考量成本收益、社會、政治和經濟等因素,以證明在采取必要措施后可防止危害的產生或擴大[9]。“強”“弱”兩種風險預防原則的分類均旨在應對風險的不可逆性與緊迫性,但二者在適用策略上存在差異。強風險預防原則將風險范圍擴張至大多數的威脅,成本收益分析并不是采取預防措施的前提條件,只要具有嚴重或不可逆的風險就必須采取風險預防措施。而弱風險預防原則要求預防措施應當與風險程度相當,應當從社會可接受程度出發,采取適當的預防措施。因風險預防原則轉變了決策與科學間的關系,故風險預防原則適用強度應根據技術風險規制需求進行類型匹配。
風險預防原則的引入使得決策與科學間的關系發生轉變,為技術風險規制勾勒出相當廣闊的適用空間,因而精確的風險預防原則類型是必要的。就強風險預防原則而言,在CCS 技術規制中欠缺理性。首先,強風險預防原則的非理性表現為不計成本的風險管控。依照強風險預防邏輯,任何擁有不可忽視的損害風險的行為都是嚴令禁止的,且不管預防措施所耗費的代價是幾何。其次,強風險預防原則容易導致“權力肆意”。在強風險預防理念脈絡下,公權力獲得了比以往更為寬泛的自由裁量空間,通過擴權實現治理,權力的邊界被模糊,進而為公權力介入公民、企業的基本權利提供了正當化借口。這將造成十分嚴重的后果,整體秩序的維持將以犧牲公民、企業正當權利為代價。質言之,國家強預防行為的不斷擴張裹挾著私人權利與自由,容易造成對CCS 企業基本權利的“合法性侵害”。
從弱風險預防原則與CCS 技術風險規制來看,弱預防性原則要求決策制定者就可接受的人類引起的環境損害的類型和數量進行分析與討論,弱風險預防原則保留了對剩余風險的合理容忍限度。應用弱風險預防原則所附帶的法律程序使謹慎決策得以制度化和程序化,即當有足夠的證據表明CCS 技術可能對環境造成不可接受的損害之虞時,采取成本效益原則、比例原則、最大最小值原則等可操作性和可接受性的舉措。CCS 技術的風險問題包括風險存在和風險范圍的科學不確定性、人類可預期的風險程度以及政府的反應能力及其適用成本。在制定有效的技術風險管控政策上,弱風險預防原則足以提供滿足該技術風險控制的決策框架。由此觀之,弱風險預防原則理念在CCS技術中具有應用的適配性。
許多如CCS 項目的新興技術行業是風險與機遇并存,如果只是單純為了預防風險而施加嚴格限制,其后果可能是人類因此而喪失更大的發展與受益機會。基于現階段我國的碳減排壓力以及經濟發展水平,在技術上施行強風險預防原則存在較大困難。就此而言,在弱風險預防原則指導下,不僅要求政府積極規制技術風險,而且要求規制成本花費處于政府、企業可接受范圍內。同時,更加側重社會可接受的風險程度,通過反復回溯、修正風險評估程序并審查現有的預防舉措,這使得以弱風險預防理念為遵循更為契合現階段CCS 技術的適用需求。
價值作為一種潛移默化的理念指引,是流淌于法治靜脈中的血液[10]。CCS 技術適用風險預防原則的價值遵循,源于應然與實然,理想與現實間的碰撞與對立。風險預防嵌入、歸化以CCS 為典型的新興技術,是人類法律價值觀的理想與追求。技術風險的復雜性、多重性,決定了風險預防原則的適用不可能只具有單一的價值追求,主要表現為秩序價值、正義價值和效率價值。
秩序與正義為CCS 技術適用風險預防原則所需遵循的核心價值。秩序根植于自然界和人類社會的內部結構中,是在自然進程和社會進程中存在著的某種程度的一致性、連續性和確定性[11]。法律是預防并矯正無序狀態的重要手段之一,以風險預防原則的嵌入實現技術規制的秩序保障,既是法的基本遵循,也是法所力圖實現的目標。秩序之核心在于安全的實現,對安全的追求是人類本能使然,秩序價值的實現在于控制、規避技術所帶來的“副作用”。CCS 技術猶如一把雙刃劍,既能降碳減排,也可能造成巨大危害。機遇與挑戰并存的雙重語境下,技術應用的理想與現實之間容易異化,造成“人類社會”與“自然社會”的對立沖突。秩序價值的追求,致力于剔除技術應用中不利于自然環境與人類文明相和諧的因素,最終目標在于實現“自然社會”與“人類社會”之間的有序樣態。正義價值是秩序價值的延伸。一個社會秩序是合乎正義的,意味著這種秩序把人們的行為調整得使所有人都感到滿意[12]。現實中,諸多打著“最先進的技術”并號稱可以運用該技術來解決環境問題的大型項目難以落地。究其原因,在于這些被專業權威所裹挾的科技在實踐中難獲公眾理解與認同,政府與公眾二者間存在難以調和的緊張張力。因而,在正義價值導向下,公眾有權要求自身免受技術風險的危害并進行利益表達;有權要求政府進行信息公開與交流;有權監督政府采取風險預防措施的原因并要求予以詳細說明。
效率價值為CCS 技術適用風險預防原則的重要價值。風險預防原則作為調整技術風險的規范建構,理應貫徹效率價值,在保障公眾健康、保護生態環境的同時,為技術的健康發展提供制度支持。技術規制適用風險預防原則體現效率的一個重要方面,在于推動成本最小化的同時實現效益的最大化。一方面,技術風險導致的碳泄漏事故對生態系統、公眾健康將造成不可逆的損害后果,事后救濟需投入大量的人力、物力及財力,修復之效果也不盡如人意。實踐表明,這種末端救濟是一種不經濟、耗費巨大的行為。另一方面,過于嚴苛的管控措施可能會阻礙新興技術的投入與研發,技術研發與生產力進步密切相關,成為推動國家經濟發展、產業優化整合的關鍵動因。因而,效率價值導向下,在充分考量公眾健康與環境訴求的前提下,將生態風險、環境風險及社會風險控制在可接受的范圍內,最大限度地實現技術在降碳減排功能上的發揮,推動CCS 技術的可持續發展。
總而言之,在CCS 技術風險規制中,保障公眾健康、維護生態環境更傾向于實現秩序價值與正義價值,是風險預防原則嵌入技術規制的核心所在;推動CCS 技術可持續發展更傾向于效率價值的實現,是推動技術進步、社會前進的基石。秩序價值、正義價值與效率價值的互動,是一種調配適當、協調有序的理想樣態,三者共同致力于為實現技術風險規制與發展相平衡而努力,助推“雙碳”目標的達成。
科學理性堅持工具主義的風險認知范式,試圖透過概率和邏輯兩個工具來詮釋技術風險,其認為CCS技術可能產生的風險都能得到解釋與控制[13]。其所給予人們的是準確性、精確性要求,在高度復雜性和高度不確定性條件下,這種要求是無法實現的,而且也必然會造成各種各樣的誤導[14]。質言之,科學理性秉承“社會需求”導向,強調技術與人類利益緊密結合的價值依歸,在對CCS 技術的財富、優勢等的描繪中,試圖建構起“技術樂觀主義”的話語體系[15]。技術樂觀主義認為生態危機顯現是科學的產物,隨著科學技術的更新換代,生態危機也可以通過科學技術來化解。但現實卻是,鑒于當前科學水平的局限性在客觀上限制了作為有效實現“雙碳”目標的CCS 技術在經驗法則適用上的判斷,在科學不確定性上存在“先天不足”。技術所蘊含的高度科學性,并不意味著完全以科學來代替風險決策與管理,而應當是以科學為技術的實施提供可行性指導。但面對高度不確定性技術本身,風險規制者卻格外仰賴科學理性的權威,寄希望于科學范式的引入,進而免除向公眾解釋、說明項目運行是否安全的義務。盡管風險預防原則嵌入CCS 技術的最終形態是以規范的技術步驟和客觀的數值等方式呈現,但其實質仍是圍繞事實、價值衡量而形成的主客觀相統一的結果,即技術自身的不確定性決定了其風險預防過程需經涉復雜的認識論與價值論之間的博弈。因此,環境風險的安全邊界難以完全通過純粹的科學理性來建構,為了使規制措施在風險預防中合法化與合理化,現代社會通過引入社會理性來彌合科學理性的不足,通過二者間的雙向互動共同實現對風險預防措施的常態化與制度化。
社會理性是一種沿著增加共同體利益值的路徑,是追求主體利益最大化的思維傾向與行動動力,本質上是一種關系理性[16]。風險社會背景下,公權力在面對CCS 技術所帶來的安全秩序訴求和科學不確定性兩方面問題上,奔波于限權與控權的往返顧盼之境地,盡管保障公眾安全、增進民生福祉是國家任務目標,但這并不必然推導出該目標的實現僅由公權力獨占行使。囿于技術風險分配不均導致公眾與政府之間缺乏信任,在圍繞風險預防的環節中引入程序化的社會理性實屬必要,用以調和公權力與公眾間由“科學迷霧”所引發的一系列不信任關系。當然,科學理性與社會理性二者功能的發揮在風險預防中存在差異。在風險評估階段,理應由科學理性發揮主要功能,而在風險管理與決策階段,則應當是社會理性在科學理性的基礎上與其共同助推技術風險規制之目標實現。就此而言,科學理性與社會理性在技術風險預防過程中,猶如鳥之雙翼、車之雙輪,一同推進風險預防目標的順利實現。
受時間形式約束的風險為現代社會帶來了不可控的因素,這對于法律而言曾經是不可想象的[17]。雖然風險預防原則的啟動不以CCS 技術風險被充分量化、證實為前提,但法律規范也絕不容忍以風險預防之名行權力肆意之事。故而,法律規范應將其中缺乏客觀事實基礎、科學來源的,純粹臆測性與假設性的風險猜想剔除出技術風險預防措施的適用范疇,如果不加甄別而盡數納入風險預防的范疇,這將扼殺新興科技的創新與發展。可以說,風險預防原則適用的風險是“純粹假想的”(mere hypothese)和“完全證實”(fully demonstrated)之間的情形[18]。由于CCS 技術風險規制任務由末端的危險防衛向事前的風險預防延伸,權力在技術風險規制中呈現擴張之局面,也面臨著行政權力日趨中心化所帶來的嚴峻挑戰。一方面,權力介入倘若缺乏論證將導致無論是受此波及的公眾、技術投入者而言,都無法形成穩定的預期,從而對權力介入充滿敵意;另一方面,風險預防措施的過度適用將破壞科學應對生態環境危機的能力與期待。
就政府進行技術風險預防而言,政府整個說來只是一個手段,手段的適當性必須依賴于它的合目的性[19]。為了使公權力的介入符合正當性與合理性的雙重要求,政府應當證明其對CCS 技術風險存在的懷疑是有根據的,且此種懷疑根據是基于知識的動態積累而加以不斷補充論證的。當CCS 技術應用所造成的損害類型通過當前知識的定性或定量分析得以確定時,即風險轉化為實害的可能所造成的影響可以被確定與預估,則預防的手段只需與整體損害預期相適配,這要求預防的方式必須充分的同時,還要避免過度干預。最為關鍵的是針對不確定的技術風險如何進行規制。因而,行政權力介入技術風險規制的程度、時間及方式等因素均需謹慎對待。
其一,應符合“損害最小”和“確有必要”的比例原則來進行風險權衡。風險預防原則的嵌入,其根本之目的在于使人類所處的環境更為安全,免受技術風險的波及,所以對風險的權衡顯得尤為重要,這也反映出整合性風險規制的基本要求。進行技術風險評估與管理時至少應比較不同風險的大小,盡可能量化分析。發揮比例原則在適當性與必要性方面對風險預防原則的補強作用,即將比例原則中蘊含的適當性、必要性與相稱性三個層次與風險預防原則相互融合適用,從而實現風險規制措施在符合法律法規的同時,更加與公平合理的內在要求相契合,以實現風險預防原則的應有之義[20]。其二,成本效益的分析。“零風險”絕非風險預防原則所盡力追求的目標,因為這不但不契合實際,而且將嚴重制約技術的健康發展。在風險預防領域,社會能夠向各種風險投入規制的資源是極為有限的,選擇關鍵領域予以規制具有悲劇性特征,也即所有風險都會威脅到人類安全,但由于資源的稀缺性,政府只能被迫選擇部分風險進行規制[21]。一方面,大量的資源耗費于技術風險預防措施,可能導致政府在其他領域提供公共服務的能力和水平的驟降;另一方面,大規模的資金投入也將增加企業的成本負擔。故此,應在科學研究與客觀證據間進行成本收益的考量,在理性選擇范疇內施行規制舉措,而不是不計成本、代價地對潛在不確定性風險予以規制。
CCS 技術風險本身的不確定性與復雜性加劇了風險預防決策形成的困難。其一,源于現有知識體系還無法對CCS 技術可能造成的系列風險給出明確的解釋;其二,也源于人們對風險這一社會建構性的概念所展現的經濟、社會價值認知的差異,而這些認知背后又充斥著復雜的利益關系。面對復雜的現代風險社會結構,由政府作為唯一的風險預防決策者有失偏頗。在此種風險決策范式下,政府處于發布命令的權威地位,缺乏有效限制其行為的監督制衡機制;企業、公眾則處于絕對服從地位,缺少一種向上溝通與表達的機制。在風險社會背景下,公眾、企業等主體作為風險的直接承擔者參與風險預防活動的訴求也愈發強烈。質言之,這種參與是建立在一種開放的交流與溝通框架下,要求有效的技術風險規制必須凝聚政府和社會的力量,讓CCS 技術企業、公眾都能夠真正了解自身的風險角色,并在風險預防活動中做出自身的努力。
一個高度復雜的社會的整合,是難以繞開公眾的交往權力而實現的[22]。面對科學上的不確定性,開放透明的信息溝通將有助于社會公眾加強對科技的理解和判斷[23]。公眾不再滿足于“發布—接受”被動式的告知模式,而是以一種更為積極主動的方式去獲取有關的技術風險信息。信息在技術風險決策中至關重要,是CCS 技術風險所涉利益主體形成各自的理性認知,并進行互動、溝通并最終達成共識的前提。為了凝聚風險共識,需要對CCS 技術風險的相關信息公開提出更高的標準:首先,除了強化政府、CCS 企業作為信息公開的義務主體外,專家也需承擔信息公開的義務,對該技術領域的前沿問題與知識進行公開。一方面,專家承擔著向規制機關供給專業知識的責任,擔當政府奉行決策的“智囊”;另一方面也承擔著向公眾進行關于風險知識性輸入的責任,很多情形下,專家是引導公眾知悉、了解風險知識的啟蒙者[24]。其次,公開的風險信息應當是真實有效的,且公眾針對風險預防措施的質疑可以得到有效回應。風險信息的公開為風險溝通建立良好的基礎,但信息公開并不等于風險的溝通,溝通強調雙向交流而非單向度的信息傳遞。最后,將風險預防原則嵌入CCS 技術風險管理與決策之中,就意味著對風險預防原則的適用并非只是在政策條例與法律規范中的簡單添加,而是對整個決策機制與過程進行相應的調適與改造,此種改造可以體現在將以風險預防原則為基礎的商談融入不同環節的CCS 技術風險規制之中。而此種商談應包含公共與私人兩個維度,需要風險決策的各方參與者在共同追求達成理解的目標下受到平等原則的約束。
事關風險的溝通過程應是公眾表達自身意見的互動過程,通過公眾意見的引入彌合政府在技術風險規制上的弊端,也更能彰顯風險預防決策的合理性與合法性。在CCS 項目上,除以法律規制為核心,還需引入經濟、社會的雙重約束。總而言之,在CCS 技術風險預防活動中,決策信息的溝通情況,將直接影響公眾能否對風險決策的客觀事實形成理性、準確的認知。將國民、地區居民置于環境風險管理的伙伴位置,基于共享信息基礎上對話,對風險管理的應有狀態形成意見[25]。不然,公眾對技術風險的認知或是因為難以理解而置若罔聞,或是因為誤解而惶恐不安,在信息化高度發達的今天容易被誤導形成群體性事件,比如鄰避運動的形成。
受限于特定時空維度下人類所掌握的知識總是有限的,技術風險所引發的“風險決策于未知”,實質是基于有限的知識內無法回應緊迫現實需要的問題。科技風險預防決策最核心的問題是知識,風險問題的根本解決也要求設計有效機制促使各方持續深入研究,通過知識的增進來縮小不確定范圍并增加共識[26]。換言之,真正能夠應對這種不確定性的,最終只能通過不斷的理論研究與經驗總結,將“未知”轉換為相對確定的“已知”狀態。因而,風險預防管理應是一個動態整合與調整的過程,需要知識的不斷累積與補充。
CCS 技術適用風險預防是一個反思性、開放性的動態過程,針對具有科學不確定性的技術風險而言,風險決策者所采取的預防措施都具有“自反性”與“暫時性”,只是針對當下情況所做的努力。因此,需強化風險預防決策者的持續學習能力,重視風險的后續動態調適。風險規制決策,作為動態調整過程,本身可以持續很長時間,反復進行很多次,直到人類掌握的知識/信息足以將這類決策問題從相對不確定狀態轉化為相對確定的狀態[27]。受制于知識的有限性難以因應風險的不確定性與變動性,所以,在動態風險管理視角下,規制者應在充分衡量現有知識背景下,為應對緊迫的風險做出預防措施的同時,還需不斷引入新知識、新信息,繼而在后續調整過程中降低技術風險的不確定性。實質上,規制者在技術風險預防中應重視“調整舊決策”與“適應新趨勢”兩個維度,即要求規制者不僅要適應新的發展趨勢并整合優化舊有的風險預防措施,而且還須避免“畢其功于一役”的決策傾向。因為,初次風險預防措施的采用只是整個風險預防過程的開端,是面對緊迫的風險在知識困局下的妥協。面對風險不確定性與調適的可能性,任何決策都是暫時的,為此風險預防原則要求決策者不能固守原有知識而形成的預測結論,而應當采取措施降低不確定性,從而為最終決策創造條件[28]。在這方面美國與歐盟已初步建立CCS 技術的風險持續管理框架。美國國會分別于2010年和2011年簽署的《安全碳儲存技術行動條例》與《二氧化碳地質封存井的地下灌注控制聯邦法案》中規定,聯邦政府應強化技術風險管理,并要求運營主體提交持續風險監測計劃書。歐盟于2009年通過CCS 技術指令,指令為了有效地管控技術風險,強調監管機構必須進行不定期檢查,要求運營主體針對CCS 項目的運營和關閉制定相應的計劃書[29]。目前,我國環境影響評價制度已初步建立持續、動態的跟蹤評價機制,作為現代環境治理從事后救濟邁向事前風險預防的重要制度工具,未來可以推動環境影響評價與風險預防的制度性銜接,為CCS 技術行業的發展提供制度性保障。
當然,基于當前知識所做出的風險預防措施理應為之后的整合與調整預留施展空間。假設在初次風險預防中就要求政府、企業大規模投入資源,所導致的后果可能是經過后續知識沉淀所形成的更優風險預防舉措,可能因為資金等方面的不足而夭折。因此,規制者需綜合考慮,選擇更符合當前緊迫性風險規制要求的,但又能在接下來的調適過程靈活變通的CCS 技術的風險預防措施,這也符合弱風險預防理念下成本效益的理性選擇。
因為CCS 技術存在的高度不確定性,由政府承擔主要的風險預防措施責任是應有之義。但當行政機關的風險決策不恰當,或是風險決策嚴重滯后,而無法快速回應急切的風險應對要求時,需要相對應的制度來予以匡正。鑒于此,檢察機關可以提起預防性環境行政公益訴訟。其邏輯脈絡是基于檢察機關對行政機關風險行政的監督,彌補風險行政中的監管漏洞,督促行政機關針對此類風險構建快速反應機制,將審查與監督范圍拓展至風險行政過程中,持續監督、預防技術應用可能帶來的環境風險。從功能維度視之,預防性環境行政公益訴訟不僅能防止因風險行政而導致的權力無序擴張,而且也能實現技術風險事前預防的要求。
首先,在訴前程序的功能發揮上。訴前程序在行政公益訴訟中具有重要和獨特的價值。一方面,預防性環境行政公益訴訟的啟動是存在技術可能造成環境風險的情形。由于環境風險的緊迫性,檢察機關所提出的檢察建議應更具有靈活性。在一般的行政公益訴訟案件中,檢察建議期限通常為兩個月,對于緊迫的事項則壓縮至15 天。但這對于嚴峻且緊迫的技術風險規制而言,在時間限度上可能過長,應當進一步細化檢察建議的時間限制,按照應急響應的時間需要,可以要求行政機關于24 小時內盡快回復或采取應急處置措施。另一方面,積極發揮訴前磋商機制。為了與預防性環境行政公益訴訟啟動時風險尚未發生或是實害結果還未顯現的前提相適應,需要在針對CCS技術相關案件立案后引入磋商程序,通過磋商的時間靈活性,以及充分尊重和監督政府風險行政的前提立場,盡快明確風險規制主體、期限等。
其次,在責任認定上。由于CCS 技術集風險不確定性與高度科學化于一身,在預防性環境行政公益訴訟中,對行政機關是否“依法履行職責”的判斷應采取是否“窮盡行政手段”的行為標準而非結果標準,只要行政機關窮盡了行政命令、行政處罰、行政強制等法律賦予的各種行政手段,即使未能有效制止環境違法行為或有效消除環境風險,也不應認為“行政機關不依法履行職責”[30]。質言之,在針對CCS 技術所提起的預防性環境行政公益訴訟,對風險行政行為的審查理應貫徹過程性審查的標準,即不僅要審查行政行為的程序性措施的應用,更應當深入審查風險行政行為做出的決策過程是否充分。
最后,在責任形式適用上。針對行政機關將做出的行為、不作為可能造成不可逆的風險時,檢察機關可向法院申請或者依法定職權裁定采取保全措施,而其中比較典型的就是環境保護禁止令。為了有效防范環境風險,當檢察機關履行證明責任之后,對于行政機關可能造成不可逆環境風險的行為,檢察機關有權向法院申請禁止令,法院也可以依職權自行頒發禁止令[31]。在CCS 所導致的環境風險即將發生或處于緊急情況下,若以一般的步驟按部就班,先發出檢察建議,而后提起訴訟,顯然早已失去應對技術風險的時間優勢。另外,還應建立預防性措施的后期追蹤評估機制、調整或恢復執行的動態機制,在訴訟過程中一旦發生情勢變化,例如新的科學證據出現,經風險評估環境損害的風險降低,采取預防措施的必要性、緊迫性已不復存在之時,則應當允許被告行政機關申請或者法院主動裁定恢復、部分恢復或者調整行政行為的實施[32]。