公共數據授權運營的法律屬性及規則重塑

陳鄭好

（浙江工商大學法學院,浙江 杭州 311215）

2020年4月，中共中央、國務院發布的《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》提出，要加快培育數據要素市場，具體包括推進政府數據開放共享，提升社會數據資源價值，加強數據資源整合和安全保護。基于數據要素市場的發展目標，公共數據的開發利用是目前數字經濟時代發展的基礎要求。《“數據要素×”三年行動計劃（2024—2026年）》提出要加大公共數據資源供給，在重點領域、相關區域組織開展公共數據授權運營，探索部省協同的公共數據授權機制。作為探索公共數據開發利用的新型道路，公共數據授權運營是一項能夠充分賦能公共數據開放利用的關鍵機制。

目前，我國的公共數據授權運營制度仍處于發展期，各省份也在推進省級公共數據平臺的建設。隨著公共數據開放實踐的深入，各地區積累了豐富的運營管理經驗。這些經驗在一定程度上塑造了地方政府對于數據授權運營模式的偏好和選擇。截至2023年底，全國地級市以上的數據開放平臺已達226個。各地采用了多種公共數據授權運營模式，目前主要有以下幾種：成都、青島、上海、河南等地采取的集中統一的政府授權運營模式；北京等地采取的分行業集中的數據專區模式；浙江采取的多層次分散的授權模式。這些數據開放平臺采用了不同的公共數據授權運營模式，反映了地方政府在公共數據管理和利用策略上的多樣性和創新性。這些多樣的公共數據授權運營模式展現出各地對公共數據授權運營本質屬性的不同理解。

公共數據授權運營的法律屬性不明確以及功能定位模糊，都使得公共數據授權運營在實踐中遇到障礙。對于公共數據授權運營的制度定位，學界的爭議集中在公共數據授權運營與傳統的公共數據開放之間的異同。關于公共數據授權運營本身法律屬性的討論，則分化出“政府購買服務說”“行政許可說”“特許經營說”三種觀點，亟待厘清。對以上觀點的分析與辨認，有助于解決公共數據授權運營中的監管問題，提升運營制度的效能。

1 公共數據授權運營的制度定位

1.1 公共數據授權運營概述

1.1.1 公共數據的內涵

公共數據是指公共管理和服務機構在依法履行公共管理職責或者提供公共服務過程中產生、處理的數據[1]。公共數據因其直接關聯到公共利益和社會福祉，被普遍認為應向社會公眾開放。公共數據的主要特點在于其公共屬性，即數據的產生、管理和使用均服務于公眾利益，反映了政府透明度和公共服務水平。因此，只有特定數據資源，且其內容具有一定程度公共性時，此數據才能納入公共數據的范圍。

1.1.2 公共數據授權運營的機理

公共數據授權運營，是指公共管理機構依法授權第三方主體運營公共管理數據，由被授權運營主體在授權范圍內對公共管理數據實施開發利用，并向自然人、法人或者非法人組織依法提供數據產品和數據服務的行為[2]。公共數據授權運營的核心在于通過制度化的授權機制，使得公共數據資源能夠在確保安全、保護隱私和遵守法律框架的前提下，得以有效開發、利用和共享。該過程不僅涉及對數據使用權的授權，還包括對數據使用過程的監管、數據質量的保障以及利益合理分配。

1.2 公共數據授權運營與公共數據開放的關系辨析

目前學界主要將公共數據授權運營與公共數據開放進行邏輯上的從屬關系辨析。目前主要的論斷分為三種：并列互補論、包含隸屬論、動態互補論[3]。這三種觀點為理解公共數據授權運營與公共數據開放之間的關系提供了不同的視角。

1.2.1 作為并列互補的關系

在并列互補的視角下，公共數據授權運營被視為是數據開放的一種補充機制，與數據開放、數據共享都屬于數據流通的模式。公共數據授權運營與公共數據開放在形式上呈現相似性：兩者都是為了增進數據的可訪問性和利用效率，旨在促進數據的廣泛使用和共享。公共數據授權運營作為公共數據開放的市場化擴展，通過引入市場參與者，有助于增強公共數據的開發與應用的范圍及深度[4]。然而，在本質結構上，兩者卻表現出顯著的差異性。與數據開放的模式相異，在供應主體、受眾群體以及收益構成方面，數據授權運營體現出顯著的特異性。區別于直接的數據開放策略，授權運營模式中的供應主體為接受授權的實體，這些實體專注于提供基于數據的產品與服務，并明確追求營利性的目標。

將數據授權運營與數據開放的關系理解為并列互補的觀點，雖然在一定程度上揭示了兩者在促進數據流通和利用方面的相互補充作用，但這樣的理解也存在一定的缺陷。這種觀點可能忽略了數據授權運營與數據開放在目標和動機上的本質差異。數據開放主要是基于公共利益的考量，強調數據的無障礙共享和利用，以提升信息的透明度和保證公眾的知情權；而數據授權運營則更多強調通過市場機制來實現數據的商業化開發和利用，其核心驅動力在于經濟利益的追求。這種差異導致了兩者在實踐中的運作機制、受眾定位以及成果評價標準上的顯著區別。

1.2.2 作為包含隸屬的關系

從包含隸屬論的角度出發，數據授權運營應當被納入數據開放制度的范疇，構成數據開放的一種創新形態。根據《要素市場化配置綜合改革試點總體方案》，數據授權運營也被列為完善數據開放共享機制的新舉措的規定[5]，公共數據授權運營作為一種策略，落實于更廣泛的公共數據開放框架中。在公共數據授權運營框架內，社會最終獲得的成果體現為授權主體所開發和優化的數據產品與服務。相較而言，條件性公共數據開放則采取一種不同的策略，即直接向公眾提供尚未經過深度開發或應用的原始數據資源。

盡管從理論上看，包含隸屬關系為公共數據授權運營與公共數據開放提供了一種整合視角，但在實踐中，這種視角需要被謹慎處理。這種包含隸屬關系可能導致數據開放的概念被過分縮窄，限定于通過特定的授權機制來實現。這種做法可能忽略了數據開放的更廣泛意義，包括無須特定授權即可自由獲取和使用的數據共享原則。其次，將數據授權運營視為數據開放的一種形式，可能在實踐中導致對開放數據策略和機制的過度規范化，抑制了數據的創新利用。

1.2.3 作為動態互補的關系

筆者認為，公共數據授權運營和公共數據開放之間的關系可能以被理解為一種動態的互補關系為最佳。公共數據授權運營與公共數據開放應被視為相輔相成的策略，它們在推動數據驅動的社會進步和保障數據治理的質量方面相互促進。實現這種互補關系的關鍵在于平衡控制與開放之間的張力，需要政策制定者、數據管理者以及數據使用者之間的緊密合作和協調。政策框架應在鼓勵創新和數據共享的同時，確保數據使用不會損害公共利益或個人權利。

在這種框架下，公共數據授權運營為數據的安全、合規和有效管理提供了必要的基礎，確保數據利用過程中個人隱私和數據安全得到保護，同時為公共數據的開放和共享設定了明確的指導原則和標準。公共數據開放則更加強調最大限度地減少數據訪問和使用的障礙，推動數據的自由流動，以促進創新和公共參與通過在這兩種模式之間尋找平衡點，充分實現數據的開放性和安全性。

2 公共數據授權運營的性質廓清

2.1 公共數據授權運營法律屬性的論爭

在探討公共數據授權運營的法律屬性時，學術界提出了三種主要觀點：政府購買服務說、行政許可說和特許經營說。這些理論框架的形成，源于對公共數據管理及其在社會經濟中作用的深入分析。

2.1.1 基于政府購買服務

有人認為，公共數據授權運營的核心目標并非獲取商業利益，其根本意圖在于促進公共數據的有效流通與應用，從而為公眾提供更好的公共服務。基于此邏輯，公共數據授權運營在數字經濟時代被認定為一種“新興的公共服務模式”。這種模式下，當公共機構面臨無法直接向社會大眾提供全面公共數據服務的客觀限制時，便選擇向符合資格的運營者授權，以開展數據開發工作，為社會帶來必要的公共數據服務，這便是落實“政府購買服務”理念的一種體現[6]。從這個角度看，公共數據的管理和利用是基于市場機制和合同法則進行的，政府通過采購服務的方式實現了數據資源的有效利用和公共服務的優化。

與之相對的是，盡管政府購買服務在理論上提供了一種提高公共服務效率的途徑，其實踐過程中卻暴露出多項缺陷。首先，服務監管難題凸顯，因政府需對非本體的第三方服務提供者進行質量監控，這一跨界監管增加了管理復雜性，且難以確保服務標準的一致性。其次，服務執行的透明度和公開性不足，導致公眾難以獲取服務細節及評估準則，進而可能降低公眾對政府決策的信任度。此外，過度依賴外部供應商可能削弱政府自身在關鍵公共服務領域的能力建設。利益沖突和腐敗風險也隨之增加，尤其是在采購規程不夠明確或執行力度不足時，可能引發不公平競爭和利益輸送等問題。

2.1.2 基于行政許可

“行政許可說”將公共數據授權運營視為一種行政行為，認為政府通過行政許可的形式，授予第三方對公共數據的使用權。將公共數據授權運營視作政府把公共數據當作特定資源，并通過授權許可的形式允許社會各方對其進行有償使用。該過程在本質上被視為一種基于特定資源利用的行政許可[7]。“行政許可說”強調了政府在公共數據管理中的主導地位和監管職責，認為通過行政許可可以有效控制數據使用的范圍和條件，保障公共利益和數據安全。公共數據授權是國家直接向市場主體賦予財產權利的行為。被授權主體獲取公共數據的直接動機在于通過將海量公共數據進行清洗加工，向社會提供數據產品和服務，從而獲取商業利益。[8]從這一角度來看，公共數據授權運營的實質是一種權力行使過程，需要嚴格遵循行政法規和程序。

然而，行政許可作為一種“門檻設置”，在某種程度上可能形成對新進入者的市場壁壘。其次，行政許可的程序復雜性和不透明性可能限制了公眾對公共數據的訪問，與開放數據的初衷背道而馳。此外，行政許可制度可能過度依賴行政機關的判斷和決策，導致權力過度集中，增加了行政裁量的濫用風險，從而影響到行政許可公正性和合理性的實現。因此，盡管“行政許可說”為公共數據的管理提供了法律依據，其在操作層面的缺陷也需要被充分認識和解決，以更好地平衡公共利益、數據安全與使用效率之間的關系。

2.1.3 基于特許經營

相比之下，“特許經營說”提供了一個更為綜合的理解框架，認為公共數據授權運營是一種公共數據特許權的授予，是公共服務的特許經營[9]。在特許經營模式中，政府利用特許方式的公私合作機制來實現公共資產的增值。在這種模式下，“授權運營”意味著賦予了“特許經營權”。特許經營權的授予基于某些行業的自然壟斷性質或資源的有限性，政府有選擇性地授予特定的經營主體某項業務的經營權。通過實施特許經營制度，政府得以有效引入經營主體，以應對資源稀缺與需求過剩的挑戰；同時，通過實行用戶支付制度建立價格機制，以達到供需平衡。“特許經營說”不僅強調了合同關系，也兼顧了政府的監管職責，試圖在促進數據利用的同時，確保公共利益的保護。在特許經營模式中，政府授予運營者對于特定公共數據的特許經營權和相應的收益權，運營者對公共數據進行加工處理，形成數據產品和數據服務并提供給社會[10]。

2.2 特許經營視角下公共數據授權運營的屬性證成

“特許經營說”在公共數據授權運營的法律屬性討論中，相較于“政府購買服務說”和“行政許可說”，展現出獨特的優勢。首先，特許經營模式有效地融合了市場機制與公共服務領域。特許經營模式通過授予第三方特定的經營權，能夠有效激勵私營部門的參與和創新，利用市場機制提升公共服務質量。通過市場機制和私營部門的積極性，將特定公共服務的提供權授予私人實體。這種方式旨在建立公共產品供應的新模式，從而為社會創造更多財富[11]。

其次，“特許經營說”支持通過競爭性選擇機制來確定服務提供者，這有助于保證服務質量和成本效率。通過明確的合同條款和性能指標，政府能夠對特許經營者進行有效監管，確保公共利益得到保障，同時降低因行政干預導致的效率損失。

最后，特許經營模式為長期合作關系提供了框架，有利于穩定投資和持續改進服務。與政府購買服務的短期合同相比，特許經營通常涉及較長的合作期限，這鼓勵特許經營者在技術和服務上進行長期投資，有利于公共數據服務的持續發展和創新。特許經營說在理論上強調了風險共擔的原則，即政府和私營部門通過合同安排，共同承擔項目的風險。這種風險共擔機制有助于合理分配風險，促使各方更加負責任地參與項目的實施和管理。

有人認為，盡管特許經營模式承認公共數據授權運營的特點，如對價性、政府的主導作用以及協議的行政屬性，公共數據授權運營的實際操作卻顯示出其復雜和多元的本質。是否所有公共數據授權運營的活動和形式都適合被歸類為特許經營，還需要更深入的分析和驗證。因此，采納一種基于公共數據特質及其預定用途的分級分類管理策略，對于維護數據利用的合規性與安全性，顯得尤為關鍵。通過精確界定公共數據的類別和級別，制定相應的管理規范和操作流程，從而優化特許經營模式下的公共數據授權運營活動。

綜上所述，“特許經營說”在公共數據授權運營中的應用，通過引入市場競爭和風險共擔機制，相較于“政府購買服務說”和“行政許可說”，展現出能夠更有效地提升服務效率、激發創新、保障公共利益和實現成本效益的優勢。然而，確保這些理論優勢能夠在實踐中得到充分體現，需要精心設計的合同機制、有效的監管策略和公正的競爭環境。

3 公共數據授權運營的路徑展開

3.1 結合原則性規定與專門立法的立法模式

目前，從全國來看，授權運營的細節主要體現在部分地方性法規中，而在國家級別的法律框架中尚未明確包含。此外，不同地區之間的規定存在一定的差異和不一致性。“專門立法”模式是指地方政府對公共數據授權運營制定的特定規定。“原則性規定”的立法模式意味著在地方性法規中僅對公共數據授權運營提出框架性的、原則上的規定。在“原則性規定+專門立法”的模式中，地方數據法規首先對公共數據授權運營給出原則性的指導，同時賦予相關行政機構制訂具體的管理方法的權限，這包括明確公共數據授權運營的參與主體、條件、程序、數據涉及范圍以及監管措施等細節[12]。

上海、浙江和重慶采用了“基本原則+具體立法”的模式來實施授權運營制度，僅對該制度進行原則性的規定，并將更多的細節內容留給下級政府依據自身的實際情況來詳細制定[13]。例如，《浙江省公共數據條例》在地方性法規層面對政府數據授權運營進行了初步的原則性規定，并進一步賦予政府相關部門權力，通過制訂政府數據授權運營管理辦法，對涉及的授權活動、運營過程以及監督和保障措施等方面做出詳細規定。筆者認為，“原則性規定+專門立法”的立法模式相比于單純依賴“專門立法”，展現出多方面的優勢。“原則性規定+專門立法”模式通過賦予行政主體制定專門管理辦法的權限，允許政策制定者根據地方具體情況和時代發展的需要，靈活調整和細化政策內容。這種動態調整能力，使得公共數據授權運營能夠更好地適應技術進步和市場變化，從而增強政策的實效性和適應性。“原則性規定+專門立法”的立法模式通過其框架性指導、靈活性調整和參與性制定的特點，相較于單一的“專門立法”模式，展現出策略的靈活性、適應性和有效性。

3.2 明確公共數據授權差異機制

3.2.1 公共數據分類分級的差異化規則

公共數據的分類分級是實現差異化授權機制的基礎。2022年12月，中共中央、國務院發布《關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》。針對公共數據，鼓勵公共數據在保護個人隱私和確保公共安全的前提下向社會提供，根據公共數據的不同屬性及使用目的確定其利用方式。這要求根據數據的敏感性、重要性以及對社會、經濟的影響力進行細致分類，并制定相應的差異化規則。有人認為，應根據數據承載的個人隱私、商業利益和國家安全的差別，并綜合考量數據開放的風險與收益，將公共數據分為無條件開放、有條件開放和不予開放三類[14]。根據公共數據授權運營的法律屬性，作為授權運營的公共數據，其所屬的范圍應當大于有條件開放的公共數據[15]。

筆者認為，可以將公共數據分為高敏感性數據、中等敏感性數據和低敏感性數據三類。對于高敏感性數據，如涉及個人隱私或國家安全的數據，需要實行嚴格的授權審批流程和使用限制。對于低敏感性數據，則可以采取更為開放的授權策略。通過這種分類分級和場景化規則的制定，既保障數據的安全和合規使用，又促進數據資源的有效開發利用。

3.2.2 損害程度的因素參考

在公共數據授權運營中，對潛在損害程度的綜合評估是確保數據使用安全性和合規性的關鍵。這種評估要求不僅仔細考慮數據本身的特征和敏感性，而且要全面分析使用情境、技術手段、使用者資質以及法律法規等多方面因素。

首先，數據的敏感性是評估潛在損害程度的首要因素。特別是對于個人隱私數據、醫療健康數據、財務數據等高敏感性數據，一旦不當使用或泄露，可能對個人隱私權和數據主體的利益造成嚴重損害。因此，這類數據的授權需要實施更為嚴格的控制措施和使用限制，以防止濫用和泄露風險。

其次，數據使用的目的和范圍對潛在損害程度同樣有重要影響。數據使用的正當性，如用于公共服務改進、科學研究創新等目的，與用于商業營利，尤其是精準營銷等可能侵犯個人隱私的用途，其風險和潛在損害程度顯然不同。因此，授權策略中必須對使用目的進行嚴格限定，并針對不同的使用范圍制定相應的風險控制措施。

最后，數據處理和存儲方式也是評估損害程度的關鍵因素之一。采取適當的數據加密、訪問控制以及數據匿名化處理技術，可以顯著降低數據被非法訪問或泄露的風險。反之，如果缺乏有效的安全控制措施，數據處理和存儲的方式可能增加數據泄露和濫用的風險。

3.2.3 構建公共數據授權運營的全生命周期監管

（1）事前。事前階段主要關注于制定和實施公共數據的授權策略、使用規范以及風險評估機制。這一階段的目的是通過明確的規則和標準，預防數據使用中可能出現的風險和問題。例如，通過對數據使用者進行資質審查、對數據使用目的和方式進行評估，以及實施數據保護影響評估，可以有效預防數據濫用和泄露的風險。《浙江省公共數據授權運營管理辦法（試行）》明確指出，涉及個人信息、商業秘密、保密商務信息的公共數據，應經過脫敏、脫密處理，或經相關數據所指向的特定自然人、法人、非法人組織依法授權同意后獲取。相關數據不得以“一攬子授權”、強制同意等方式獲取。

（2）事中。事中階段著重于對公共數據使用過程的監控和管理，核心在于數據利用和安全風險。數據利用以需求為驅動，需要識別、聚集、區分不同層次的公共數據需求，需要建立常態化數據需求對接機制和精準需求溝通機制。例如，《杭州市公共數據授權運營實施試行方案（試行）》指出，按照“原始數據不出域、數據可用不可見”的要求，授權運營主體在授權運營平臺內對授權運營的公共數據進行加工處理，形成數據產品和服務，并符合省管理辦法加工處理公共數據的有關要求。授權運營主體在授權運營平臺進行公共數據加工處理，應當承擔相應公共數據基礎設施的資源消耗、數據治理、模型發布、結果導出和安全服務等成本。這要求監管機構運用技術手段對數據的使用狀態進行實時監控，及時發現和處理違規行為。同時，也需要對數據使用效果進行評估，以便及時調整和優化數據授權策略和管理措施。

（3）事后。在事后階段，重點放在對公共數據利用成果的評價與梳理上，涵蓋了對數據利用對社會經濟影響的深入評估、數據安全事件的后續管理措施，以及對任何違規使用行為的處罰與整改措施的實施。此階段還需確保授權運營協議的期限明確，并在協議到期時，對數據的加工和使用方面進行妥善的續約或其他合理的安排。這一階段的有效管理不僅關乎數據使用的持續性和合規性，也是保障數據主體權益、維護數據安全和促進公共數據資源可持續利用的關鍵。因此，建立完善的事后評估和監管機制，對于實現公共數據授權運營的長期目標和維護數據生態的健康發展至關重要。

4 結語

隨著信息技術的不斷進步和對數據資源共享需求的增加，公共數據授權運營的策略與實踐預計將持續演進。本文旨在促進公共數據資源的高效利用，推動數字經濟發展，促進社會可持續發展。公共數據授權運營作為連接政府、企業和公眾的重要橋梁，其發展趨勢和策略調整將對社會發展產生深遠影響。未來的研究和實踐應更加注重綜合性和系統性，不斷探索滿足時代發展需求的新模式、新機制，以實現公共數據資源的最大價值，促進我國數字化、智能化社會建設。