論農村集體經濟組織成員資格確認標準

鄒愛華,黃 冠

(湖北大學 法學院,武漢 430062)

《中華人民共和國農村集體經濟組織法(草案)》(以下簡稱《農村集體經濟組織法(草案)》)立法中,成員資格確認標準是關鍵問題。根據2016年《中共中央 國務院關于穩步推進農村集體產權制度改革的意見》提出的確認農村集體經濟組織成員身份要“尊重歷史、兼顧現實、程序規范、群眾認可”的原則,學界對此問題進行了較多討論,但是諸方案陷入缺乏學術共識又難以突破的境地[1]。已有研究的主要觀點可以概括為兩種進路,一種是為成員資格確認提供可實際操作的標準,另一種旨在追問成員資格確認標準背后的實質依據是什么。具體而言,前者主要有戶籍或者戶籍優先標準、固定生產生活標準和綜合標準,后者主要有土地社會保障標準、法律行為標準和財產對價標準。筆者認為前三種觀點存在缺少確認標準理論依據的討論和可操作性優勢喪失的問題,而后三種觀點也存在類似值得商榷的地方。在檢討和借鑒已有觀點的基礎上,筆者討論了成員資格確認的理論依據,并提出適用于一般成員和特殊成員的可操作的確認標準。

一、兩種進路的農村集體經濟組織成員資格確認標準評介

農村集體經濟組織成員資格確認需要找到一種既能解釋成員資格確認的理論依據,又能富有成效地推進成員資格確認的可具體適用的標準,現有單一進路的研究往往顧此失彼。

(一)探尋成員資格實質依據的確認標準評介

旨在討論成員資格確認的實質依據的標準主要有土地社會保障標準、法律行為標準和財產對價標準,這些觀點試圖從理論上解釋何人應當擁有成員資格,但是幾乎都存在可操作性缺失的問題。上述觀點除了實踐適用上的不足,還存在理論解釋乏力的問題。

1.探尋成員資格實質依據的確認標準缺乏操作性

其一,土地社會保障標準認為集體成員是以集體土地為基本生存保障的居住生活于一定集體所有社區范圍的所有自然人[2]。成員資格確認屬于集體所有權制度的有機構成,故成員資格確認標準的基本依據在于集體所有權的本質,而集體所有權的本質屬性可以概括為“具有社會保障功能的私權”。“凡是需要以集體土地作為基本生產生活資料,保障其基本生活的農民,都應具有集體成員資格。”[3]55基本社會保障或者基本生存保障是從集體所有權本質中提煉出來的概念,具有高度的抽象性,類似“不確定概念”。說其類似是因為不確定概念一般是指法律上有規定的,但是構成要件和適用范圍不確定的概念[4],而土地社會保障概念是由學者和司法文件進行理論抽象概括提出的,并沒有法律上的直接規定(1)如2016年最高人民法院發布的《第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要》第23條指出,成員資格應“綜合考慮當事人生產生活狀況、戶口登記狀況以及農村土地對農民的基本生活保障功能等因素認定”。地方高級人民法院制定土地征收補償費分配糾紛案件的司法文件時,也多如此規定。如2020年陜西省高級人民法院印發的《陜西省高級人民法院關于農村集體經濟組織成員土地補償費用分配糾紛案件審判工作指引》第9條規定:“人民法院審查當事人是否具有農村集體經濟組織成員資格,應綜合考慮當事人戶籍登記狀況、戶籍變動原因、當事人是否與集體經濟組織簽訂家庭承包合同取得土地承包經營權、當事人是否在農村集體經濟組織居住生活以及農村土地對當事人的基本生活保障功能等因素綜合認定。”。

問題在于,引入“在內涵和外延上都具有廣泛不確定性的概念”[5],將會帶來不可操作的弊端。堅持此標準的學者也認識到“社會保障標準必須外化”為成員身份確認的形式標準,如認為成員必須以農為業,或者說將在農村從事生產、居住生活作為確認標準[3]55-56,但是,這仍然存在很大的不明確性,比如在進行生產生活狀況判斷時,是與農村集體經濟組織形成“固定”、“較為固定”還是“長期”的生產生活在實踐中就難以把握[6]29-30。土地社會保障標準在大規模推進成員資格確認中的操作性幾乎喪失,其具體化和類型化的討論也面臨著一些問題,可見,土地社會保障標準并不是推進成員資格確認的最佳標準。

其二,法律行為標準認為成員資格取得的法理基礎是法律行為,以承包合同作為依據。“以民事法為基礎的成員權和以行政準入為基礎的成員權是農村集體經濟組織成員權問題的一個根源”,雖然土地承包制下土地承包合同是以戶籍為基礎,但是承包合同的法律基礎是法律行為,法律行為與戶籍制度本身不兼容。要實現從行政管理向私法調整的轉變,只有將成員權的取得建立在法律行為基礎上,成員權利受到侵害時的請求權才具有法理基礎[7]。法律行為作為成員資格確認依據已經回歸到私法路徑上,這是一個值得贊賞的解釋,但是當戶籍、地緣因素不再作為是否享有成員權的標準之后,土地承包合同可以作為新標準嗎?一輪土地承包到期后,二輪延包遵循“大穩定,小調整”原則,基本上是延續了一輪土地承包情況。土地調整受到嚴格的程序限制,地方違規調整土地的情形被嚴格糾正(2)二輪延包違反《關于進一步穩定和完善農村土地承包關系的通知》(中辦發﹝1997﹞16號)中“小調整”的正當程序,即未經村民大會或村民代表大會三分之二以上成員同意,并報鄉(鎮)人民政府同意和縣(市、區)人民政府主管部門審批,擅自調整土地不具有“小調整”的法律效果,其第二輪延包主體應與原第一輪承包主體保持一致。參見最高人民法院行政裁定書(2019)最高法行申539號。。換句話說,以土地承包合同作為標準確認成員,土地承包合同雙方當事人基本上是一輪土地承包時的人員。問題在于,在這漫長的近45年(一輪承包期15年,二輪延包30年)中,由于死亡、舉家遷戶進入城市等原因,已經有許多成員喪失成員資格了,而另外一些錯過土地發包的新出生人口卻成為所謂的“無地農民”(3)有學者認為,錯過第二輪土地發包(全國從1993年開始到1999年結束)的新出生人口是無地農民的主力。根據中國歷年新出生人口數量和城鎮化率推算,2000—2019年農村新出生人口約為1.67億人。參見文獻[8]。,所以,土地承包合同作為成員資格確認標準,未考慮一輪承包至今的農村集體經濟組織成員發生的巨大變遷,僅以此為確認標準會產生“一刀切的問題”[9]。

其三,財產對價標準認為農村集體經濟組織所有權源于無正當理由不得隨意剝奪的農民土地等財產權利,成員資格是以農民財產權為對價轉化而來[10]。農民土地等財產權利具有憲法依據和政治倫理基礎,集體成員資格確認的前提是承認農民對集體資產的財產權利。農村集體經濟組織資產源于農民入社土地形成的原始資本,并借助于農民的集體勞動形成積累資本,“財產投入”或“勞動投入”是判斷集體成員資格來源的正當性基礎[11]156。自改革開放以來,農地改革確實是一個逐漸強化農民財產權的過程,這種私法進路的分析也值得欣賞。但是財產對價標準存在問題:一是上述新生人口等不能依此邏輯確認成員資格,而他們在情理、法理上都應當是農村集體經濟組織成員;二是以新中國成立初期的農業合作化時候,農民“帶地入社”的土地等財產作為成員資格確認依據,導致確認成員資格所需要的材料追溯時間過于久遠,會大幅度增加成員資格確認的成本和拖長確認時間;三是這種觀點對于過去的法律傳統的尊重不夠(即使只考慮分田到戶以來頒行的法律),沒有考慮法律變遷過程中有部分成員可能已經依法喪失了成員資格,會打亂既有的較為穩定的土地權利分配格局。

綜上所述,討論成員資格確認的理論根據,對于認識成員資格問題是有重要幫助的,但是以此作為確認依據不具有基本的實踐應用價值。在實踐中開展確認工作時,必須另外制定具體的確認標準。

2.探尋成員資格實質依據的確認標準理論解釋乏力

上述觀點除了實踐適用的詰難,還存在對成員資格的理論解釋不足的問題。

其一,財產是一個人當然的生存保障,土地也不例外,不可以將國家的社會保障責任推卸至農民自身。土地社會保障標準認為農村土地為農民提供社會保障的出發點或許是好的,但是不能成立。首先,社會保障責任的主體是國家,而不是農村集體經濟組織,更不是農民自己。“城鄉二元社會發展模式下,政府社會保障似乎成了城鎮居民的專屬權利,農民的社會保障轉嫁于集體土地或者集體經濟組織,農民要為自己的社會保障‘埋單’。”(4)另外,該文存在一個論據引用錯誤:“未盡如人意的是,該法同時規定,‘承包方全家遷入城鎮落戶,納入城鎮住房和社會保障體系,喪失農村集體經濟組織成員身份的,支持引導其按照國家有關規定轉讓土地承包權益’”,該條其實是《農村土地承包法修正案二審稿》第27條第3款的規定。后來,通過的《農村土地承包法》吸收了社會保障研究領域的鄭功成委員刪除該款的建議。該款刪除及其刪除的理由恰是對社會保障與農民個人土地權利無關的一個有力論據。參見文獻[11]。在2018年《中華人民共和國農村土地承包法》(以下簡稱《農村土地承包法》)修正時,因為養老保險、醫療保險和社會救助已由原來城鄉分割發展到現在三個制度整合,再以所謂城鎮住房和社會保障體系作為喪失成員身份的依據就不能成立了[12],所以刪除了原第26條“承包方全家遷入設區的市,轉為非農業戶口的,應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的,發包方可以收回承包的耕地和草地”,并強調不得以退出土地承包經營權(5)《農村土地承包法》第24條規定:“國家對耕地、林地和草地等實行統一登記,登記機構應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書,并登記造冊,確認土地承包經營權。”為行文方便,如無特別標明,以下對于家庭承包方式的耕地、林地和草地使用權,也僅稱土地承包經營權。作為農戶進城落戶的條件,允許農民“帶地進城”,土地社會保障標準失去了現行法解釋依據。退一步說,即使認為國家曾經因國力有限而實行過單位-集體制的傳統社會保障,也不能說明今天仍然能夠依靠這種模式,現在要求從傳統社會保障模式向由國家提供社會保障的現代社會保障模式轉變[13]。眾所周知,農業是“匱乏經濟”,農民以耕作謀生僅僅能維持溫飽,面對天災、疾病等風險,幾乎沒有抵抗能力。所以,提高基本公共服務水平才是破題的關鍵,政府也在這方面有了進一步推進(6)2014年國務院《關于進一步推進戶籍制度改革的意見》明確“統籌推進戶籍制度改革和基本公共服務均等化”“以居住證為載體,建立健全與居住年限等條件相掛鉤的基本公共服務提供機制”;2017年國務院印發《“十三五”推進基本公共服務均等化規劃》提出了重點保障人民群眾得到基本公共服務的機會,以及具體任務和主要指標等。。最后,土地社會保障標準將重心放在了農村集體經濟組織及其所有權上,沒有很好地解釋個體對于集體形成的重要作用。土地社會保障標準實際上就是對以農村集體經濟組織所有形式存在的農民財產課以公法義務,似乎農村集體經濟組織的土地是與生俱來的,并無償分配給農民以滿足其生存保障、生活保障,而事實上農村集體經濟組織土地所有權來自農民“帶地入社”。今天,“三權分置”改革已經關注到農地的經濟利用價值大于為成員提供生活保障的價值,宅基地作為社會保障標準的觀點也面臨著向經濟利用價值的轉向[14],農民土地財產權利應當得到更多的尊重,以土地作為農民社會保障的觀點缺乏解釋力。

其二,法律行為標準認為承包合同是成員資格的取得依據,雖然回歸了私法路徑,但是解釋依然顯得牽強,因為土地承包合同基本未見法律行為。法律行為是私法自治的工具,其意義在于私人能夠借助自由行為,依自己的意志形成法律關系,包括行為自由和效果自主兩個部分[15]75-124。而法律行為標準以土地承包合同作為取得成員權的識別標準,就是為了化解“以民事法為基礎的成員權與以行政準入為基礎的成員權的沖突”。問題恰恰在此,農村土地承包合同中真的有法律行為嗎?如行為自由要求“法律行為之實施,由當事人自由選擇,實施與否由當事人自主決定,既不必征得他人、尤其是公權力者的許可,更不被指令實施”[15]112,而承包合同實際上不過是村民委員會執行上級政府根據國家政策制定的當地政策,主要不是交易意義上的存在,而是地方政府、鄉村干部治理農民和農村的新方式[16]。可見,以法律行為作為成員資格確認標準來避免公權力或準公權力隨意干預、侵犯農民土地權利的意圖是好的,但是其理論解釋并不符合實際情況。

實際上,法律行為標準適用人員應該是新型農村集體經濟組織建立后的新加入人員,已有成員資格確認問題,只是依據歷史和現實對現有事實進行確認[17]249-252,而不是完全以邏輯演繹的方式進行。成員權的演繹邏輯為:承包土地不是界定集體成員身份的標準,而是集體成員資格確認后的結果[18]141。只有擁有了成員資格,才可以擁有成員權利——諸如集體土地承包請求權、宅基地分配請求權、集體收益分配請求權等集體利益分配請求權、獲益權和集體事務參與權[19]。但是,其只解決了成員身份“界定”中新加入人員的資格取得問題,并不適用于已有成員資格的“確認”,兩種成員應當分別做出不同的制度安排[17]252-255。由成員權決定新加入人員的成員資格是團體自治的體現,其時間向度是指向未來的,而已有成員的資格確認則是指向過去,僅是對于其成員資格進行依法確認,二者是不同的。

其三,財產對價標準意圖以現代產權理論作為支撐,回歸私法路徑確認成員資格,但是又產生了不同理論邏輯的混雜。成員資格以農民“帶地入社”作為邏輯起點,雖然實際操作中面臨材料收集困難和對既有法律傳統的尊重不足,但是至少邏輯上說得通。不過,為了實現特殊成員的理論解釋的周延,其扭曲了財產邏輯。比如,以“勞動方式”原始取得成員資格,以解決諸如“下鄉知青”等在特定集體參加勞動的非原住居民的成員資格問題,但僅因為勞動就取得財產所有權、使用權,恐怕并不能為其所言的現代產權理論所接受。再比如,基于婚姻和父母子女關系的身份關系,以戶內共享方式取得“資產份額”,應當取得成員資格。但是,又必須通過以意思自治為核心的申請方式取得,集體似乎又不得拒絕[11]158-159。這顯然又有分離集體“資產份額”與成員資格關系的取向,而且與申請取得的本來意圖相矛盾。

(二)注重操作性的成員資格確認標準評介

戶籍或者戶籍優先標準、固定生產生活標準和綜合標準,以可操作性見長,但很少討論其確認標準的實質依據是什么,對已有成員的基本特征認識不清;同時,本是側重實踐適用的上述三個標準,還面臨操作性優勢喪失的問題。

1.注重操作性的確認標準理論解釋力不足

其一,戶籍標準認為戶籍登記在某一農村集體經濟組織地域范圍內的人,具有該農村集體經濟組織成員資格。主要理由有兩方面:一方面是戶籍標準具有可操作性,依戶籍登記確認集體成員的制度基本可以覆蓋農村人口,符合農村現狀;另一方面是戶籍登記是一種有章可循、有據可查的行政行為,超脫于集體成員利益,用以確認集體成員身份具有最大可能的公正性和合理性[20]。因為戶籍標準一直面臨改革的變數,早先的提出者已經意識到這個問題,但他們認為該標準基本可以覆蓋農村集體經濟組織成員資格糾紛,因而還是堅持這個方案(7)以筆者閱讀的文獻來看,最早提出該觀點的是孟勤國教授,持有或者支持戶籍標準的還有許明月、孫凌云等,參見文獻[17]。。戶籍優先標準則是對于戶籍標準的修正,指農村集體經濟組織成員資格確認原則上與戶籍登記掛鉤,在原則不適用時則進行適當修正,比如以土地基本生存保障為補充進行確認[21]。可以看出,戶籍或者戶籍優先標準是基于其能夠實際解決成員資格糾紛而被提出來的,是非常務實的。但是,對于戶籍標準與成員資格之間有什么實質聯系,這個問題仍然很少有人回答。實際上,戶籍登記與成員資格并沒有實質聯系。戶籍登記是對居住地區的人口進行有效管理和社會控制的制度,而成員資格則是指自農業合作化以來形成的農村集體經濟組織的成員身份,成員登記本身應該是獨立存在的(8)如《農業生產合作社示范章程草案》第81條規定:“農業生產合作社的成立,應該向縣、市、市轄區人民委員會登記。登記的時候,應該把社章,社員名單和管理機構成員名單送交登記機關。”其雖稱草案但具有法律的效力,1955年11月全國人大常委會討論通過《農業生產合作社示范章程草案》,并于次年3月又通過決議,認為不必再提請全國人民代表大會討論通過,自行將章程草案上升為正式章程。,二者是完全不同的事物。究竟是什么原因使二者掛鉤,尚需要進一步研究。

其二,固定生產生活標準是指,固定或者長期居住生活于某一農村集體經濟組織地域范圍內從事農業生產的人是該集體的成員。支持此標準的主要理由有二:一是成員往往世代生活生長于此,即便經歷了土地改革、農業合作化和改革開放,也基本不改變其長期在集體所在地居住并從事農業生產的特點[6];二是可以維護村莊共同體,讓愿意生活在農村的人獲得集體成員資格,為鄉村振興提供人才支持[22]。但是,居住生活并從事農業生產于某地,只是擁有成員身份的一種表征,而不是擁有成員資格的原因。甚至,該標準還與政治性權利的取得依據相混淆,成員資格主要涉及誰享有農村集體經濟組織的財產利益問題,而維護村莊共同體更多是村莊治理的村民資格取得問題[23]。

其三,綜合標準是將戶籍標準、固定生產生活標準、土地社會保障標準、是否簽訂承包合同等要素進行綜合考量,以確認是否擁有成員資格(9)主張該觀點的有房紹坤、任怡多、管洪彥等,參見文獻[28][57]。。其與戶籍優先標準的區別在于,綜合標準沒有明確各標準適用的先后順序。如王利明教授認為“原則上,應當以戶籍為標準認定成員資格,在此之外還應當考慮其他因素”,對集體所盡的義務、以集體土地作為基本生活保障、出生與收養、結婚與離婚都是要考慮的因素。[24]所以其并不是戶籍或者戶籍優先的觀點,而是綜合標準。綜合標準中,既有注重實際操作能力的標準,也有解釋成員資格實質依據的標準,意圖集合各觀點優勢,破解司法實踐中存在的成員資格確認糾紛難題。但是,這也是綜合標準受到詰難的地方:多個實質標準和可操性標準融合在一起,會不會產生沖突?各標準之間的沖突會不會消解可操作性和理論解釋力?這些問題尚沒有得到很好的回答。

綜上所述,注重操作性的確認標準往往沒有關注標準背后的理論依據,理論解釋力不足,缺少對于農村集體經濟組織成員區別于非成員的基本特征的討論。

2.注重操作性的確認標準適用能力正在喪失

其一,合法人口流動和戶籍改革導致戶籍標準逐漸喪失可操作性的優勢。一則,雖然改革開放前實行嚴格的城鄉二元戶籍管理制度,但是合法人口流動一直存在,戶口簿上登記的人員從一開始就不能保證與原社員(成員)身份相一致。“合法”是指農村人口向城市流動雖條件苛刻,但是《中華人民共和國戶口登記條例》第10條依然規定了農村人口因為升學或者在城市擁有合法勞動,可以遷往城市;“不一致”是指社員(成員)將戶口遷往城市,戶籍登記與社員(成員)身份發生分離,二者不能實現對應關系。以戶籍標準確認成員資格,是很多人在城鄉二元體制下取得非農業戶口而喪失成員資格的原因。二則,改革開放后許多地方的戶籍制度改革持續進行,導致戶籍標準在部分地區喪失可操作性的優勢。戶籍改革主要是取消“農轉非”的限制,居民主要在其經常居住地登記為常住戶口。因為改革開放后各級各地政府極力以戶口作為控制的砝碼和可利用的符號資源,以此促進地方發展[25],而小城鎮、中小城市較之大城市的戶口含金量(附著在戶口上的教育、就業、養老和醫療等社會保障)較低,所以戶籍制度改革更容易推進,改革也更有動力[26]。換言之,戶籍改革的推行使得戶籍標準與成員資格分離了。大量農村集體經濟組織成員取得城鎮戶口,出現了成員身份與戶籍登記不一致的情形,戶籍標準逐漸失效(10)例如,《小城鎮戶籍管理制度改革試點方案和關于完善農村戶籍管理制度意見的通知》(國發﹝1997﹞20號)規定“在小城鎮已有合法穩定的非農職業或者已有穩定的生活來源,而且在有了合法固定的住所后居住已滿兩年的,可以辦理城鎮常住戶口”;《小城鎮戶籍管理制度改革試點方案》(國發﹝2001﹞6號),除了界定小城鎮范圍、擴大辦理城鎮常住人口范圍,還特別指出“根據本人意愿,可保留其承包土地的經營權,也允許依法有償轉讓”、“對進城農戶的宅基地,要適時置換,防止閑置浪費”;2004年山東省煙臺、日照、臨沂更是宣稱農業戶口在該地退出歷史舞臺,加大放寬落戶限制,促進人口的合理流動。。三則,進一步的戶籍制度改革導致戶籍標準徹底喪失可操作性,是不是農村集體經濟組織成員與戶籍是否登記在該集體范圍內完全脫鉤。在勞動力供給由過剩向短缺的轉折點到來之際,迫切需要創造新的經濟增長源泉,中央和地方政府考慮到了城市化這個潛在貢獻,形成了進一步深化戶籍改革的強烈動機,戶籍改革因此得以在更廣范圍內和更深層次上展開[27]。2014年國務院《關于進一步推進戶籍制度改革的意見》要求“取消農業戶口與非農業戶口性質區分和由此衍生的藍印戶口等戶口類型,統一登記為居民戶口,體現戶籍制度的人口登記管理功能”,“進城落戶農民是否有償退出‘三權’,應根據黨的十八屆三中全會精神,在尊重農民意愿前提下開展試點。現階段,不得以退出土地承包經營權、宅基地使用權、集體收益分配權作為農民進城落戶的條件”。戶籍登記制度回歸本來功能,戶籍標準作為成員資格確認的功能徹底失效。

其二,固定生產生活標準適用對象局限于長期未流動的成員,而大量因就業、升學、婚嫁等流動的人員則難以適用。一方面,長期或者固定在某一農村集體經濟組織所有的土地上進行生產和生活,主要是從無爭議成員的實際狀況中提煉到的觀點。這部分人往往是從新中國成立初期的土地革命之后,就一直在此生產生活而并未遷徙過。在農業合作化、人民公社化運動中,他們將自己的土地等財產投入農業生產合作社,后又轉歸集體所有。在分田到戶的改革中,仍然是這些人重新取得了土地承包經營權。只要沒有相反的證據推翻,以此固定生產生活標準確認這部分人的成員資格,也未嘗不可。但是這一標準對于流動人口的成員資格確認則適用性不強。另一方面,流動人口面臨著流出地和流入地成員資格的雙重確認難題。既有大量人口因就業、婚嫁、求學等原因離開村莊,也有大量常年居住生活的人口流入一些村莊。從流出地角度講,若判斷這一部分人不是固定生產生活于流出地,不確認其成員資格,那么從流入地角度看,是不是應當確認其成員資格呢?顯然,流入地的農村集體經濟組織沒有動力也沒有義務賦予這部分人成員資格,因為似乎沒有理由讓一群“陌生人”來分享集體利益。因而,該標準讓流動人口處于無成員資格的尷尬境地,是不合理的。可能正是因為對于人口流動的現狀解釋力弱,幾乎沒有人將其作為唯一或者主要的確認標準,而是多作為綜合標準的一個考量因素。

其三,綜合標準因考量因素過多而失去確定性,既不利于司法機關統一適用,也不能適應未來其他主體推進成員資格確認工作。一方面,過去成員資格確認難題往往是由法院進行處理,綜合標準雖然不能統一規則適用,但是增加了司法的裁量空間,有利于法院實現案結事了、化解糾紛。以往成員資格確認糾紛較多發生在土地征收補償費分配中(11)如《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋﹝2005﹞6號,2020年修正)第24條專門規定:“征地補償安置方案確定時已經具有本集體經濟組織成員資格的人,請求支付相應份額的,應予支持。”,尤其是出嫁女狀告娘家集體經濟組織或者村委會,要求參與分配土地征收補償費。如有學者統計分析發現:590份判決書中,174份判決援引《中華人民共和國村民委員會組織法》第27條,126份判決援引《中華人民共和國民法通則》第5條,107份判決援引《中華人民共和國婦女權益保障法》第33條,91份判決援引《中華人民共和國婦女權益保障法》第32條,77份判決援引原《中華人民共和國物權法》(以下簡稱原《物權法》)第59條,52份判決援引原《物權法》第63條,514份判決援引法釋﹝2005﹞6號第24條[28]108-109,援引的法條極不統一。也即,司法裁判面臨著類似法律解釋困境——各標準之間有無位階關系,什么情形下放棄前位階而采用后位階的標準。但是,這種解釋的困境恰恰是司法實踐中所需要的,因為這給予了法官足夠的裁量空間,可以針對不同情形進行特殊處理,預測和權衡判決可能帶來的社會效果和利弊得失[29],從而“慎重認定其權利主體資格的喪失,注重依法保護婦女、兒童以及農民工等群體的合法權益”。總體而言,都是尋找各種法律依據、解釋綜合標準的各要素,以此支持了絕大部分外嫁女訴求[28]107-108。

另一方面,綜合標準對未來推進成員資格確認來說,基本沒有可操作性。一則,縱使認為司法機關適用綜合標準尚可以維持基本公正的裁判,但從未來大規模推進成員資格確認的角度來看,司法權的被動性、中立性、終局性以及司法機關人力物力財力的實際狀況,都不允許由法院承擔此項職責。二則,無論成員資格確認主體是基層鄉鎮政府、村民委員會或者是新型農村集體經濟組織[30],都不能以綜合標準作為確認成員資格的基本依據,因為這會使得實踐中的確認工作缺失明確的依據。可以推論的是,這種處理方式既不利于實際確認工作的推進,會產生更多的機會主義行為,有更多不是成員的人依據含混的標準要求確認成為農村集體經濟組織成員,尤其是集體資產較多的農村集體經濟組織,同時也導致確認工作的裁量權過大,增加了人為操縱的可能性。三則,綜合標準可能會減少人們一時的爭論,但是僅僅是將問題推遲,而并沒有解決問題。當推進成員資格確認時,這個問題仍會重新出現,亟須一個相對明確的標準來落實確認工作。總而言之,綜合標準作為裁判規范尚可,但不適合作為推進成員資格確認的標準。有學者為實現綜合標準入法,提出了“要件—效果”立法模式向“因素—效果”立法模式進行范式轉換的觀點[18]130,筆者認為尚有值得商榷之處。確立一個較為明確的成員資格確認標準,仍是不可回避的問題。

二、現有土地權利作為成員資格確認標準的理論基礎

成員資格確認事關農村集體經濟組織利益的歸屬,必須承認已有成員的現有土地權利歸屬現狀。農民擁有的土地承包經營權和宅基地使用權等現有土地權利兼具財產權和身份權雙重屬性,是作為成員資格確認的理論基礎。財產權屬性決定了農民現有土地權利必須得到保護、不受侵犯,身份權屬性則表征擁有土地權利的人就是農村集體經濟組織成員。以現有土地權利反推成員資格認定,具備理論基礎和實踐可操作性,是一種比較合理的確認標準。

(一)已有成員擁有的現有土地權利不受侵犯

農村集體經濟組織成員資格確認是事關農村集體經濟組織利益歸屬的身份確認,而農村集體經濟組織利益歸屬主要就是土地權利的歸屬,保護已有成員取得的土地權利具有法政策和法理論的正當性。

首先,成員資格確認只是依據歷史和事實認可已有成員與農村集體經濟組織之間已經形成的權利義務關系,成員與集體在先的權利義務關系主要就是圍繞土地權利展開的。農村集體經濟組織以土地等資源性資產為主要財產,普通村的農村集體經濟組織尤其如此[31]。因為農村集體經濟組織除了土地以外,欠缺其他典型的財產利益,所以成員資格確認也就可以理解為對于以土地承包經營權和宅基地使用權等為主要財產的集體利益歸屬的確認。前文已述及,成員資格確認只是依據歷史和現實對現有事實進行確認,“確認”意味著先有待確認的對象存在,再對其予以承認[17]248-249。一個人原本就是農村集體經濟組織成員,確認僅是對于成員與農村集體經濟組織在先權利義務關系的承認、認可,擁有成員資格在先、確認在后。從時間向度上而言,已有成員的資格確認指向過去,新加入人員資格取得的時間向度才是指向未來的,二者是不同的。因此,新加入人員資格取得方式并不適用已有成員資格的“確認”,應當做出不同的制度安排[17]255。是否允許新加入人員成為農村集體經濟組織成員,進而允許其享有集體土地承包請求權、宅基地分配請求權、集體收益分配請求權等具體成員權利[19],根據團體法理論應當由已有成員集體自治[32]。因成員在每一個集體范圍內平等地集體享有土地所有權,對屬于本集體所有的土地等依法管理和占有、使用、收益和處分,依靠集體土地實現生存和發展的社會保障屬性是基本屬性[33],所以,成員資格確認主要就是對農村集體經濟組織與成員在先的土地權利義務關系進行確認。

其次,農村土地產權改革以尊重現有土地權利分配秩序為一般原則,成員資格確認也要遵循重建土地財產權的基本經驗,已經擁有的土地權利不受侵犯具有法政策的正當性。例如,在《農村土地承包法》頒行前,《當前農村經濟政策的若干問題》(1983年中央一號文件)確立的聯產承包責任制、二輪延包“大穩定、小調整”原則(12)《關于進一步穩定和完善農村土地承包關系的通知》(中辦發﹝1997﹞16號)明確了延包30年是“在第一輪土地承包的基礎上進行的”,“開展延長土地承包期工作,要使絕大多數農戶原有的承包土地繼續保持穩定”,“不能將原來的承包地打亂重新發包”,明確提出“大穩定、小調整”的土地延包原則。、第二輪土地承包到期后再延長三十年(13)參見《中共中央 國務院關于保持土地承包關系穩定并長久不變的意見》。等中央土地政策文件的規定,基本要求就是維護農民土地權利的穩定,貫徹保護農村集體經濟組織及其成員土地權利的基本思路。2016年印發的《中共中央 國務院關于保持土地承包關系穩定并長久不變的意見》指出土地問題貫穿農村改革全過程,涉及億萬農民切身利益,實行“長久不變”有利于保持農村社會和諧穩定。因此,要求保持農戶承包地穩定,發包方及其他經濟組織和個人不得違法調整。在第二輪土地承包到期后應當堅持延包原則,不得將承包地打亂重分,確保絕大多數農戶原有承包地繼續保持穩定。可以發現,一輪農業用地承包落實到家庭承包經營戶、二輪三輪延包以及承包地、宅基地“三權分置”等一系列農地改革,均以尊重農民集體及其成員的土地財產權為基本價值,以尊重現有土地權利分配秩序為一般原則。作為農村集體產權制度改革關鍵的農民集體成員資格確認問題,主要是關于土地權利的確認,也要遵循農地改革領域的一般原則,同樣需要遵循保護產權的財產法邏輯。

最后,《農村土地承包法》、原《物權法》、《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)等法律致力于實現土地權利的物權化,已經擁有的土地權利不受侵犯具有法理論的正當性。一是2002年《農村土地承包法》固定已經分田到戶的土地權利分配秩序,強調農民土地權利不得剝奪和非法限制。第5條、第6條、第8條、第10條、第15條、第16條、第17條、第25條、第27條、第28條、第31條、第44條等規定,都在不斷地強化和反復地宣示農民現有土地權利。在農地“三權分置”改革中,為了讓農民安心,明確農民流轉土地后依然擁有承包權,新增第9條規定“可以自己經營,也可以保留承包權,流轉其承包地的土地經營權”,亦是為了貫徹保護已經分配的農民土地權利。二是在原《物權法》、《民法典》等法律中將土地承包經營權、宅基地使用權物權化,繼續宣示和強化現有土地權利秩序,不斷強調農民的土地承包經營權和宅基地使用權的法定物權屬性,貫徹保護農民集體及其成員土地權利的基本思路,在廣袤的農村土地上重建土地財產權[34]。

(二)現有土地權利的身份權屬性表征成員資格

在成員權制度缺失情形下,具有身份權屬性的現有土地權利制度充當著農村集體經濟組織與成員之間利益關系的調整工具。因此,擁有現有土地權利的人員就表征著其具有農村集體經濟組織成員資格,可以反推擁有土地權利的人員就是農村集體經濟組織成員。

首先,成員權制度缺失,使得土地承包經營權和宅基地使用權制度成為調整農村集體經濟組織與成員利益關系的制度替代。一方面,在《農村土地承包法》、原《物權法》、《民法典》等制定時,沒有創設農村集體經濟組織成員權制度。一是在《農村土地承包法》制定時,為了避免立法規定成員資格確認標準給實際土地延包工作帶來困難甚至造成混亂[35],只在第69條規定了委任性規則(14)《農村土地承包法》第69條規定:“確認農村集體經濟組織成員身份的原則、程序等,由法律、法規規定。”,有學者指出不能再度錯失構建成員權制度的立法機遇[36]。二是在原《物權法》中,其第59條第1款僅試圖通過引入“成員權”概念來明確集體所有權的主體[24]47-48,并無更為明確具體的法律規范設計。三是在《民法典》中,也將農村集體經濟組織及其成員資格問題留給了特別法規定(15)《民法典》第99條規定:“農村集體經濟組織依法取得法人資格。法律、行政法規對農村集體經濟組織有規定的,依照其規定。”。目前,學界基本達成以成員權構建集體與成員的利益關系的共識[37]。另一方面,因農村集體經濟組織及其成員之間的利益關系又需必要的制度進行調整,所以土地承包經營權和宅基地使用權也就承擔了成員權制度的部分功能。在《中華人民共和國戶口登記條例》第10條嚴格限制“公民由農村遷往城市”情形下,農業戶籍人員與農村集體經濟組織成員形成基本對應。在人民公社運動破產后,成員依據戶籍登記情況,以家庭承包經營方式重新分得承包地。從這個角度來講,以戶籍登記或者擁有土地權利作為成員確認標準,都具有可行性。但是,近年來以戶籍為基礎的城鄉二元結構發生了巨大變革,以戶籍作為農村集體經濟組織成員的資格要件已經不合時宜[38],戶籍制度則在改革中與成員資格逐漸分離。不過,不同時間節點的土地權利雖有所差異,但并未改變其一脈相承的屬性,土地改革領域的基本經驗是重建財產權,將模糊不清的土地產權明晰化和革新失范的土地管理體制[39]181-233。《農村土地承包法》第5條規定:“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地。”實際上,在成員權制度未建立的情形下,土地權利制度就擔當起成員權制度的功能。

其次,土地承包經營權和宅基地使用權是具有身份性的財產權,土地承包權與宅基地資格權是成員資格的具體體現。如前所述,農民與集體之間最重要的莫過于土地權利關系,承包地發包、宅基地分配都涉及成員資格問題。在成員權制度缺失的情形下,土地承包經營權和宅基地使用權本身也就兼具身份權和財產權屬性,其中的身份權屬性就具有成員資格的部分功能。以土地承包權為例,承包權指集體成員平等享有承包集體土地或者獲得等量利益的權利,是成員權在土地承包制度上的體現[40]。有學者已指出成員資格的主要判斷標準是該集體成員與該集體賴以存續的財產,即集體所有土地為基礎以及由此衍生而來的其他財產之間的關聯的緊密程度,成員資格與家庭土地承包緊密關聯[41]。原因在于,現有土地權利內含的身份權屬性發揮著成員資格的作用。例如,“將土地承包經營權分為承包權和經營權”的“三權分置”改革中,土地承包權便是指農村集體經濟組織成員依法承包土地的資格[42]。雖然《農民土地承包法》第9條(16)《農村土地承包法》第9條規定:“承包方承包土地后,享有土地承包經營權,可以自己經營,也可以保留土地承包權,流轉其承包地的土地經營權,由他人經營。”規定的土地承包權性質尚有爭議,但是認為土地承包權作為一種兼具身份性和財產性的成員權,其屬于農村集體經濟組織成員享有的承包資格[43],是一種比較恰當的理解[44]。將宅基地“三權分置”中的宅基地資格權歸屬于成員權,從農村集體經濟組織所具有的共同特征出發,構建成員資格確認的法定的一般性規則亦是妥適的選擇[45]。

最后,擁有土地承包經營權和宅基地使用權表征具有土地權利所屬農村集體經濟組織的成員資格。成員權本身就是一種資格,擁有諸如土地承包經營權、宅基地使用權等成員權的具體內容的[46],已經表明其是農村集體經濟組織成員。例如,在司法實踐中,法院常見的做法是以當事人實際享有的集體土地權利狀態倒果為因地反推當事人具有成員資格[32]41-42。通常認為成員權系成員對團體所有權利義務的總稱,因其以成員資格為基礎并享有財產利益,因此通常認為其兼具身份權與財產權屬性。[47]其實,成員“固然有取得權利或負擔義務之資格,但此種資格,與其謂為獨立之權利,毋寧解為僅系社員之法律上地位而已”[48],成員權以成員資格的發生為基礎,與這種資格相始終[49]。成員權的具體內容本身,自然就表征著成員資格。例如,《農村集體經濟組織法(草案)》第11條關于成員的定義便主要是圍繞土地權利展開(17)《農村集體經濟組織法(草案)》第11條規定:“戶籍在或者曾經在農村集體經濟組織并與農村集體經濟組織形成穩定的權利義務關系,以農村集體經濟組織成員集體所有的土地為基本生活保障的農村居民,為農村集體經濟組織成員。”。筆者認為成員資格確認事關農村集體經濟組織利益的歸屬問題,主要就是承認已有成員的土地權利歸屬現狀,現有土地權利應當作為農村集體經濟組織成員資格確認的基本依據,擁有土地權利的人就是農村集體經濟組織成員。德國學者魏德士認為,對歷史的研究和經驗進行謹慎、探索性并不斷自我糾正的一般化,這種一般化稱作理論[50],上述便是農村集體經濟組織成員資格確認的一般化理論。

三、現有土地權利標準確認成員資格的實踐優勢

現有土地權利決定成員資格,能夠解決絕大多數一般成員的資格確認問題,也能夠妥善解決實踐中存在的“新生人口”、流動人口等特殊人員的資格確認難題,具有實踐適用的優勢。

(一)現有土地權利標準具備一般成員資格確認的可操作性

首先,土地承包經營權已完成確權登記,現有土地權利標準能夠實現推進成員資格確認。一方面,新一輪土地確權中土地權利糾紛已經過法定程序解決,并以行政機關頒發證書方式對農民的土地權利進行了確認。《農村土地承包法》第24條規定:“國家對耕地、林地和草地等實行統一登記,登記機構應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書,并登記造冊,確認土地承包經營權。”這個過程經歷了一番波折,“過去沒有爭議的事項和相安無事的使用狀況,自土地確權頒證工作開始后,農戶在土地承包經營權和宅基地的歸屬及集體經濟組織成員資格的確認等事項上開始出現糾紛”[51],土地確權工作完成后,土地權屬糾紛明顯下降。另一方面,前文述及成員資格主要就是對土地權利歸屬的再次確認,尊重和利用好新一輪土地確權成果,將對農村集體經濟組織成員資格確認產生巨大推動作用,也能避免引起與新近改革成果的沖突,減少不必要的重復甚至沖突的權利確認。否則,重新討論發包以前究竟哪些人擁有成員資格,必然導致成員資格陷入冗雜的歷史泥淖之中,并且會打破既有土地權利分配秩序,極大地增加土地改革的風險。

其次,土地承包經營權證書應當登記擁有土地權利的家庭成員,漏人漏地的可以通過法定程序要求補正登記,其可以作為成員資格確認的具體依據。一方面,土地承包經營權證書登記了擁有土地權利的家庭成員。《農村土地承包法》第24條第2款規定:“土地承包經營權證或者林權證等證書應當將具有土地承包經營權的全部家庭成員列入。”另一方面,需要注意土地承包經營權證書可能存在遺漏登記家庭成員情形,應當加強證書所載名單的更正與補充工作。2019年《中共中央 國務院關于堅持農業農村優先發展做好“三農”工作的若干意見》要求“在基本完成承包地確權登記頒證工作基礎上,開展‘回頭看’,做好收尾工作,妥善化解遺留問題,將土地承包經營權證書發放至農戶手中”。隨后,農業農村部辦公廳印發《關于開展農村承包地確權登記頒證“回頭看”的工作方案》(農辦政改﹝2019﹞5號),各地開展了“切實解決漏人漏地、面積四至不準等信息不準問題,穩妥調處權屬爭議和矛盾糾紛”的工作。土地承包經營權證書所載家庭成員,作為農村集體經濟組織成員資格確認依據的可靠性和適用性進一步增強。如此,也就是以第二輪土地承包的結果作為成員資格確認的基礎,凡是在二輪土地承包中被分配到承包地的人都是成員[39]185-188。

最后,需要討論作為現有土地權利之一的宅基地使用權,是否可以作為成員資格確認的具體依據。筆者認為,宅基地使用權和土地承包經營權的制度運行情況不同。一是因實際情況復雜和新冠疫情的影響,不同于承包地確權登記和改革已接近完成,宅基地使用權確權和改革還在穩慎推進中,改革的實際效果還有待觀察。二是“一戶一宅”原則中,“戶”的概念還有待進一步研究。“一戶一宅”的“戶”以戶籍登記為基礎,但經過確權后又區別于戶籍登記。與承包土地的農戶不同,“一戶一宅”的“戶”的概念更不清晰,更接近于家庭含義,但是家庭與農村承包經營戶有著明顯不同[52]。三是存在非農村集體經濟組織成員合法擁有宅基地使用權的情況,需要區別對待。綜合以上原因,筆者認為宅基地改革還在穩慎推進中,許多問題還沒有研究清楚,實踐中的做法也比較多元,還需要進一步研究才能明確宅基地使用權在成員資格確認中的作用。可以預見的是,如果土地制度銜接比較好,宅基地使用權證書所載名單一樣可以成為成員資格確認的制度資源。

(二)現有土地權利標準能夠化解特殊人員資格確認難題

現有土地權利決定成員資格,能夠解決絕大部分一般成員資格確認的問題。但是實踐中存在“新生人口”、流動人口等特殊人員的資格確認難題,能否妥善解決這部分人員的資格確認,是衡量確認標準可行性的重要依據。現有土地權利標準能夠妥當確認此類特殊人員的成員資格,分述如下。

1.“新生人口”以戶內共享取得土地權利所屬農村集體經濟組織成員資格

戶內成員共享是化解“新生人口”沒有土地的制度解釋,“新生人口”并非無地而只是少地農民,其是家庭承包經營戶的家庭成員,享有土地承包經營權,取得土地權利所屬農村集體經濟組織的成員資格。如果說一輪承包時的全部農業人口,以彼時戶籍為標準幾乎都取回了自己耕作土地的權利——土地承包經營權,那么時過境遷的此時,因農民土地權利物權化形成土地財產權固化狀態,則產生了以新生人口為主體的未取得承包地的人,即所謂的“無地農民”(18)筆者認為“無地農民”基本指向“新生人口”沒有土地的問題,在讀大學生、服兵役、服刑人員等并非“無地農民”。。

其實,“新生人口”并不是無地農民,因為農村土地是以家庭為單位進行承包的,全部家庭成員都是土地承包經營權人,所以他們并不是無地農民而只是少地農民。土地承包經營權主體究竟是農戶還是自然人,素有爭論。因為有關土地承包經營權主體規定的體系性不強,無論主張農戶說還是自然人說都能夠找到現行法依據。有學者提出的區分農戶成員權和個體成員權,將“有關土地承包的事項以及土地承包利益的分配,由農戶行使成員權”[53]的對策,雖有成員權重疊的問題,但確實是解釋“增人不增地,減人不減地”帶來的“新生人口”土地權益爭議的一種可行方案。2016年《中共中央 國務院關于穩步推進農村集體產權制度改革的意見》也指出:“提倡農村集體經濟組織成員家庭今后的新增人口,通過分享家庭內擁有的集體資產權益的辦法,按章程獲得集體資產份額和集體成員身份。”(19)對于因繼續提倡“增人不增地,減人不減地”導致的生活無地少地農民,可以采取其他支持措施。如2019年《中共中央 國務院關于保持土地承包關系穩定并長久不變的意見》提出:“進入新的承包期后,因承包方家庭人口增加、缺地少地導致生活困難的,要幫助其提高就業技能,提供就業服務,做好社會保障工作。”總結而言,“新生人口”沒有土地的問題可以通過戶內共享化解,其依據土地承包經營權取得成員資格。

2.婚嫁婦女不喪失土地權利所屬農村集體經濟組織的成員資格

對于婚嫁婦女,可以確認其擁有土地權利所屬農村集體經濟組織成員資格。在夫家擁有承包地的,取得夫家農村集體經濟組織成員資格;在娘家有承包地的,取得娘家農村集體經濟組織成員資格;“兩頭占”的,依法取得夫家農村集體經濟組織成員資格;“兩頭空”的,恢復娘家土地權利并取得其農村集體經濟組織成員資格。

一是婚嫁婦女“從夫居”是一般情形,土地發包完成后的婚嫁婦女進入夫家生活,往往并不取得夫家農村集體經濟組織的土地權利(20)原因主要有兩點:一是土地發包完成后集體并沒有機動地可供分配,尤其是土地權利物權化后,更不允許隨意調整農戶之間的土地;二是實踐中,婦女在承包期內結婚,其新居住地的發包方可能以《農村土地承包法》第31條為借口,以只要該婦女在新居住地未取得承包地便能維持原承包地為由,拒絕在新居住地為其分配承包地。參見文獻[54]。。所以,出嫁女娘家承包地大部分是被保留的,其不喪失娘家承包地。此種情形下,婚嫁婦女取得娘家農村集體經濟組織成員資格。二是出嫁女擁有夫家土地權利而娘家土地權利被收回的,則確認其享有夫家農村集體經濟組織成員資格。三是“兩頭占”的情況下,按照《農村土地承包法》第31條規定應當收回其娘家承包地,此是沒有嚴格執行法律的緣故,可以確認其擁有夫家農村集體經濟組織成員資格。四是侵害出嫁婦女土地權利的“兩頭空”的情形,應該依法予以糾正,婚嫁婦女得行使物權請求權恢復娘家土地承包經營權,取得娘家農村集體經濟組織成員資格。可見,強化土地承包經營權的物權屬性,而不管其權利主體性別如何,才是保護農民土地權利的務實的法律途徑[54],也是確認成員資格的可行依據。至于婚嫁婦女不“從夫居”時——男性入贅,入贅的男性成員資格確認也遵循同樣的規則。

3.外出經商務工人員不喪失土地權利所屬農村集體經濟組織成員資格

在我國的城市化和工業化進程中,有大量的農村集體經濟組織成員外出經商務工,有一些人已經在城市落戶生活,也有一些人還是候鳥式的非農就業農民,筆者認為他們都不喪失現有土地權利所屬農村集體經濟組織成員資格。另外,進城落戶的成員資格確認存在一個新法與舊法的銜接問題。2018年《農村土地承包法》生效前全家遷入設區的市的,若發包方收回承包地,其又缺乏其他土地權利,則喪失成員資格;如果還擁有宅基地使用權,可以確認其擁有成員資格(21)2014年國務院發布的《關于進一步推進戶籍制度改革的意見》(國發﹝2014﹞25號)第12條就已經規定:“現階段,不得以退出土地承包經營權、宅基地使用權、集體收益分配權作為農民進城落戶的條件。”。2018年《農村土地承包法》生效后進城落戶的,不喪失土地權利者不喪失成員資格。不涉及因進城落戶而喪失承包地的其他的大量非農就業農民,只要擁有土地權利,就應該取得土地權利所屬農村集體經濟組織成員資格。

4.在讀大學生、服兵役、服刑人員不喪失成員資格

在讀大學生、服兵役、服刑人員仍然擁有土地權利,并不喪失成員資格。此類人員有一個共同的特點,即往往因為較長時間不在農村集體經濟組織所在地生活,將戶籍暫時遷出或者注銷,有一些農村集體經濟組織據此認為他們喪失了成員資格,這是不正確的。還有一些觀點認為此類人員都相當于獲得了國家保障,如大學生以前包分配工作,服兵役甚至服刑期間也由國家提供基本生活保障,據此認為不再獲得成員資格,這種觀點也是不正確的[55]。如果他們享有土地權利,則應該確認其擁有土地權利所屬農村集體經濟組織成員資格,可以避免因不具有戶籍等被剝奪成員資格的情況。

5.退休返鄉養老人員有土地權利則不喪失成員資格

一方面,退休返鄉養老人員因為先前法律和政策規定,已經喪失了農村集體經濟組織的土地權利,則其喪失了農村集體經濟組織的成員資格;對于部分仍擁有土地權利的,應當確認其成員資格。這也屬于新法與舊法適用銜接問題。另一方面,與退休返鄉的體制內人員相對應的是新進入公務員、事業單位等獲得國家編制的人員,他們并不喪失土地權利,也就取得其土地權利所屬農村集體經濟組織的成員資格。現有土地權利是公民不能隨意剝奪的財產權利,與是否進城、是否獲得編制或者享受財政保障待遇無關。若據此相關因素剝奪成員資格及其土地權利,非但不會鼓勵人們通過自己的努力改變自身處境,反而會為農村居民在職業選擇上提供反向激勵[56]。所以,此類人員不應當喪失土地權利,因而也不喪失成員資格。

6.空掛戶等不擁有未取得土地權利的農村集體經濟組織的成員資格

空掛戶是指將戶口遷入農村集體經濟組織所在地,但其目的并不是在該集體生產生活,而是出于利益驅動或其他目的,將戶籍掛靠在農村集體經濟組織所在地的現象[57]。這當中有一些是為了孩子就學方便,有一些是出于謀求拆遷補償款等經濟利益原因,此類人員與農村集體經濟組織并沒有土地權利關系。絕大部分農村集體經濟組織不支持此類人員獲得成員資格,但因其具有戶籍外觀而往往據此訴請法院要求參與土地征收補償費等集體利益的分配。裁判面臨困境,需要尋找戶籍以外的理由否認其成員資格,進而駁回其訴訟請求。按照現有土地權利決定成員資格可以很好地解決此類問題,因為未與農村集體經濟組織產生在先土地權利義務關系的其他人員,不擁有農村集體經濟組織土地權利,自然不可以擁有成員資格。

四、結 語

農村社會發生巨大的變遷,戶籍標準、固定生產生活標準不能適應成員資格確認中實際的情況,綜合標準、土地社會保障標準、法律行為標準和財產對價標準則因為不夠明確不適宜作為推進成員資格確認的標準。農村集體經濟組織成員資格確認標準需要另外尋找既有理論解釋力又有實際操作性的標準。雖然各家觀點不一、實踐操作各異,但是存在理論上聯結的可能,現有土地權利是其中的一種可能解釋方案。以享有現有土地權利作為成員資格確認的基本依據,既有成員資格屬性的理論基礎,也有兩權證書作為具體的制度資源,尤其是土地承包經營權證書所載家庭成員名單,能夠依此確認大部分一般成員和部分特殊人員的資格。存在的不足是,宅基地制度改革在穩慎推進中,很多問題還沒有得到很好的討論,宅基地使用權在成員資格確認中的作用需要進一步研究。