個人破產立法中的觀念轉換與制度支撐

王欣新

2023 年9 月7 日，第十四屆全國人大常委會的立法規劃公布，規劃包括三類立法項目。第一類項目為“條件比較成熟、任期內擬提請審議的法律草案”，《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）的修訂被列入此類項目之中。在《企業破產法》的修訂中，不僅將對立法中已有制度進行必要的修改、完善，而且要根據司法實踐的需要設置一些新的制度，如小微企業破產制度、關聯企業合并破產制度、金融機構破產制度、跨境破產制度等，其中在社會上產生影響最大的是個人（自然人）破產制度。本文將探討個人破產立法過程中傳統個人破產觀中的錯誤文化與觀念的轉換及相關法律制度的支撐問題，重點對“欠債還錢，天經地義”等觀念以及債務免責制度進行研究分析。

一、個人破產立法的重要意義

個人破產法是保障市場經濟正常運行的一部基礎性法律，對我國市場經濟體制的完善、法律體系的健全和社會的發展進步具有重要意義。在諸多學者發表的論文中，對個人破產立法的重要社會意義進行了深入的研究。“自然人破產制度的主要目的并非是基于特定債權人和債務人孤立的收益，而是基于更廣泛的社會收益。”〔1〕自然人破產處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學出版社2016 年版，第33—34 頁。要想使個人破產法的社會調整作用充分發揮出來，就要加強對市場經濟下破產文化與觀念的建設。

其一，市場經濟的發展，需要充分釋放每一個市場主體包括企業與個人的經濟活力。由于在企業等社會組織背后的最終主體都是個人，所以如何釋放個人的創造能力是最為重要的。為促使經濟活動最大化、高效化，就需要為人們的創業、創新、發展與消費，積極參加社會經濟活動，提供制度支撐、風險控制和社會保障。如果那些失去清償能力的債務人要永遠背負債務難以解脫，必將影響他們參與經濟活動的積極性。制定個人破產法，就是要轉換舊的傳統觀念，在經濟生活中實現促進競爭、鼓勵創新、寬容失敗、保障生存的立法目的，通過債務免責和自由財產等個人破產特色制度，激勵財務失敗、陷于債務困境的個人債務人回歸社會、積極創造財富，客觀上使債權人等各方利害關系人減少損失，同時促進市場經濟發展、維護社會穩定。

其二，通過制定企業和個人全面的市場主體破產制度，建立起規范、公平、高效、低成本的債務清償機制，不僅有利于激勵債務人恢復經濟活力，而且可以降低追債成本，使債權人的權益得到更好的實現，鼓勵誠實信用行為，打擊欺詐逃債等失信行為，維護市場經濟秩序。

其三，切實保障債務人的人權，即其生存權與發展權。遵循生存權與發展權高于商業利益的原則，個人破產法通過債務免責等制度為債務人在經濟上提供實現人權的基礎保障，使其在債務困境下能夠維持較為正常的經濟活動與社會生活。在債務人喪失清償能力時，改變“欠債還錢，天經地義”的觀念，依法免除債務人的負債，是市場經濟社會應當具備的基本功能。

其四，通過對個人債務在破產法律制度下的妥善處理，緩和、化解、消除由此可能產生的社會矛盾、負面因素，乃至因債務糾紛激化、生活無出路產生的違法犯罪行為，建立穩定、和諧社會的經濟基礎，為市場經濟的健康發展提供法律保障與社會保險。〔2〕王欣新：《用市場經濟的理念評價和指引個人破產法立法》，載《法律適用》2019 年第11 期。

世界銀行在其《世界銀行自然人破產問題處理報告》中列舉了個人破產制度對于社會具有的重要意義和巨大利益，包括“建立適當賬戶估值；降低收債成本的浪費和減少蕭條資產銷售中的價值破壞；鼓勵負責任的放貸；減少不準確的風險評估所產生的負面外部效應；集中關注更有效和高效的損失分配；減少疾病、犯罪和失業的社會成本；增加應納稅收入的生產；最大化經濟活動；鼓勵創業；促進金融體系與經濟的穩定性與可預見性”。〔3〕前引〔1〕，自然人破產處理工作小組起草報告，第155 頁。

談及個人破產制度的社會意義，還有一點應當予以注意。在我國的市場經營主體中存在個體工商戶的概念。個體工商戶未被納入企業范圍，即沒有納入《企業破產法》的適用范圍。然而在大多數國家都是將其定義為小微企業（包括自我雇傭企業），納入企業破產的范圍。市場監管總局統計顯示：截至2023 年1 月，我國市場主體達1.7 億戶，其中全國登記在冊個體工商戶達1.14 億戶，約占市場主體總量的三分之二，帶動近3 億人就業。〔4〕《我國市場主體達1.7 億戶 其中個體工商戶1.14 億戶 約占總量三分之二》，新華社，2023 年2 月14 日發布。我國對市場主體組織類別的劃分，使占大多數的個體工商戶即小微企業不能獲得企業破產制度的規范調整與救濟援助。如果個人破產法也不能及時出臺，不僅不利于個體民營經濟的發展，而且會進一步影響破產法實施的社會效果。

二、個人破產立法的社會基礎——市場化破產觀念的轉換

“制度與文化從來就是互為依存、相融促進的。”〔5〕丁燕：《破產法律文化與破產法的變革》，人民出版社2022 年版，序二第5 頁。對我國的破產法尤其是個人破產法而言，社會文化觀念與法律制度的相互影響則尤為突出，使我們在個人破產法的立法中不得不予以充分的重視。

美國法學家弗里德曼認為，法律文化意指人們對法律制度的公共知識、態度和行為模式。〔6〕前引〔5〕，丁燕書，第36 頁。“法律既受到經濟制度、道德、文化等因素的約束，也作為社會規范起到維護現有價值理念、社會制度的作用。在與法律互相影響的各種因素中，文化既隱于各種要素之下，并不顯眼，又發力于細微之處，影響深遠。”〔7〕前引〔5〕，丁燕書，第3 頁。

對目前的中國而言，建立個人破產法律制度的關鍵，不是要考慮如何設計更好的法律制度和運行程序，如何解決立法的各種技術性問題，而是首先必須轉變長期以來在舊的社會文化和經濟體制下形成的對個人破產制度的一些文化誤解與錯誤觀念，尤其是對“欠債還錢，天經地義”等觀念以及債務免責制度的誤解，才可能使個人破產的立法能夠啟動起來，走出第一步。有的人不理解現代市場經濟下個人破產法的重要社會意義和調整作用，不理解或不求理解個人破產的具體制度設計，在錯誤觀念的影響下，直接拒絕、排斥個人破產立法，這是我國當前進行個人破產立法最大的阻力。只有首先破除這些錯誤觀念與社會成見，才可能啟動個人破產立法，并在立法中找到共同語言，協商交流，解決問題，才會給個人破產法律制度的建立與完善留下生存和發展空間。

轉換、改變個人破產文化誤解與錯誤觀念，是擺在我們面前的一個艱難任務。其實，糾正、扭轉一個完全錯誤的觀念，對大多數人而言或許并不太難，難的是糾正、扭轉那些在部分情況下正確、部分情況下錯誤的觀念中的錯誤部分，尤其是在想要扭轉他人錯誤的人本身也可能存在模糊認識的情況下。而對個人破產的一些錯誤觀念恰恰就是這種正誤混雜的觀念，這就易使人們的交流出現思維和邏輯的混亂，發生一些無謂的意見沖突，變成“公說公有理、婆說婆有理”，對真理的探討也可能會被誤導迷途。但改變存在文化誤解與錯誤觀念，是我們必須完成的歷史任務，否則個人破產是否能進入立法進程都成問題，即使勉強出臺，在實施中也會遇到各種社會阻力和困難。

舊的破產文化與觀念的確存在一些有目共睹的錯誤之處，但我們也要看到，它們之所以能夠傳播至今，即使從歷史角度分析，其中也必然是含有一定正確、合理因素的。否認傳統破產文化中存在部分正確內容，否認個人破產制度中也存在風險與缺陷，都是不客觀的。只有全面、客觀地評價現實，才能得到社會的認同，才能與持不同意見的人坦誠對話。人類社會包括其經濟與法律制度是不斷發展、進步、變化的，傳統的破產文化與觀念也必須與時俱進，不斷校正一些落后、過時的內容，才能使其適應社會的需要。對傳統破產文化與觀念的轉變不是將其連根拔起、全部廢棄，而是“取其精華，去其糟粕”。

我們必須看到，任何新的法律制度包括個人破產制度，客觀上都可能會存在一些社會風險，包括欺詐、逃債等道德風險，立法往往都是“兩利相權取其重，兩害相權取其輕”的結果。“盡管任何破產制度中都有可能出現道德風險（以及欺詐），但是道德上的滑坡并不應該掩蓋提供救濟所帶來的實質益處……應當避免僅因為不能保證制度的完美而犧牲該制度的巨大益處。”〔8〕前引〔1〕，自然人破產處理工作小組起草報告，第52 頁。在我國的改革開放進程中，不能因為個人破產法律制度可能存在道德風險和不足之處就將其放棄。而且也只有在扭轉了各種錯誤觀念與社會成見之后，才談得上如何從正確的方向減少個人破產制度的風險與缺陷，健全、完善立法，才能使個人破產法的制定得到社會各方面最大程度的共識、認可與支持，使之成為國家、社會與個人的發展助推器、經濟安全網和社會保險閥。

一國破產文化與觀念的轉變是一個長期的漸變過程，不能指望取得立竿見影的效果。即使是個人破產立法最終能夠制定成功，如不持續積極進行對市場化、法治化的破產文化與觀念的宣傳工作，也不可能使傳統破產文化與觀念中的誤解與成見自然得到轉變。但是，改革開放中的我國需要以只爭朝夕的精神，去推動市場經濟的破產文化尤其是破產寬容與拯救文化的建立與完善，進而通過個人破產法的制定出臺，建立我國整個社會層面的市場化、法治化的破產文化觀念與破產法律體系，為經濟運行與金融活動提供全面的穩定性和可預期性，營造良好的營商環境。

三、個人破產觀念的轉換

自從人類歷史上產生債權債務關系，部分不誠信債務人的逃債與債權人的追債就是未曾間斷過的博弈。這種博弈在不同的經濟環境和法律調整下會以不同形式存在，既不會因破產法的制定而產生，也不會因未制定破產法便消滅。在逃債與追債的博弈之中逐步形成了社會對債務清償關系的一些傳統觀念，如“欠債還錢，天經地義”“父債子償”“夫債妻償”等。當前反對個人破產立法的主要理由是，認為個人破產會產生、放縱債務人的欺詐逃債等行為。這種顧慮主要是源于傳統破產文化與觀念對個人破產的誤解，尤其是“欠債還錢，天經地義”觀念的影響，此外還存在對逃債行為、債務免責等概念的錯誤認知。

筆者認為，對這些傳統觀念要給予客觀、正確的評價。首先，它們之所以能夠在人們思想中占據重要的地位，長期留存下來，是因為其具有一定的合理性和合法性。市場經濟是信用經濟，人們的行為要遵循誠信原則，欠債就應當償還，尤其是在債務人有能力償還的情況下。所以對這一觀念正確的方面是不容否認的。如果欠債還錢不是天經地義，難道欠債不還錢反倒能成為天經地義嗎？所以，“欠債還錢”的“天經地義”，有其合情、合理、合法的社會和法律基礎。

其次，對傳統觀念的錯誤之處也要有清醒的認識。列寧說過，真理再往前跨一步就可能變成謬誤，也就是國人所謂的“過猶不及”也。“欠債還錢，天經地義”的觀念也是如此，它的不當之處是錯誤地擴大了“欠債還錢”的適用范圍。所謂欠債還錢，其基本前提是債務人有履行能力，能夠還錢，這時還錢當然是天經地義的。但是，如果債務人已經喪失了清償能力、陷于破產境地，客觀上不具有清償債務的可能時，對“欠債還錢”原則的適用就要進行必要的調整和限制，要適用破產法的集體清償、個人債務免責等制度解決新的問題。如仍不切實際地要求債務人將還錢進行到底，就可能會產生不合理的結果。即使對債權人來講，這樣做也不一定會給他帶來實際利益，甚至可能使其利益在混亂無序的清償中受到更大損害。

簡言之，所謂“逃債”，是指債務人有能力清償債務而主觀上以各種方法拒不清償，逃避法定義務。債務人因喪失清償能力而客觀上無法還債，不屬于逃債行為。在非破產程序中，債務的清償歷來遵循“欠債還錢，天經地義”的觀念，實行債權人“先到先得”的個別優先原則。但這一原則能夠實現社會實質公平的前提，是建立在債權人“全到全得”的基礎上。如果債務人喪失債務清償能力，不能做到“全到全得”，所謂“先到先得”就可能出現清償不公平的社會后果，并成為債權人惡性競爭、債務人欺詐逃債、偏頗清償、損壞公平清償原則的誘因。為此，需要制定新的法律即破產法，以集體清償程序取代個別清償程序，公平保障債權人、債務人等利害關系人的正當權益。通過破產集體清償程序不僅可以節省債權人實現債權公平受償的成本，節省司法等方面的社會資源，而且有助于化解執行難等社會問題，減少因法律程序適用不當而造成的社會不公，防范、糾正逃債行為，同時激勵債務人為實現自身利益而為債權人乃至社會創造價值。《世界銀行自然人破產問題處理報告》認為，“破產體制主要通過解決普通債務執行（收債）制度的兩大弱點，使債權人受益，即，1.無效價值尋找機制，以及單個債權人盲目進行申請執行的訴訟，這些訴訟對他們自己以及其他債權人都不利，而且還會帶來浪費。2.可得價值的偏頗清償，對某個或某些積極的或有經驗的債權人不公平的分配，這會損害所有債權人的集體利益”。〔9〕前引〔1〕，自然人破產處理工作小組起草報告，第25 頁。所以，在債務人已經喪失清償能力的情況下，債權人應當放棄仍可能追回（全部）債權的錯覺或幻想，停止那些往往是無意義、得不償失、破壞性的債務個別追償，減少不必要的個人和社會的債務追償成本，而及時轉入破產集體清償程序。

“欠債還錢，天經地義”的傳統觀念有誤，但并非全錯，而是未能跟上社會的發展使觀念不斷進步更新，未能適應新的情況變化和社會需要，所以對之在“矯枉”時也不能“過正”。我們在說服反對個人破產立法和債務免責的主張時，要考慮反對觀點的思維方式和推理邏輯，有針對性地進行，否則就可能陷于“雞說雞話、鴨說鴨話”的狀況，難以溝通。

從歷史上看，破產免責制度的產生是為保障債權人的利益，〔10〕湯維建、胡守鑫：《個人破產制度構建的難點與對策研究》，法律出版社2022 年版，第201 頁。但這并不表明在此后的社會發展中其實施目的不會發生增加或轉變，或者其實現各項目的的權重不會發生調整。實際上，各國破產法的立法目標、基本原則和實施手段是一直隨著社會的發展、國情的變化而調整的。“破產法最初產生的社會原因是為保護債權人的利益,解決在債務人喪失清償能力時對全體債權人的公平清償問題。但隨著社會的發展與進步,破產法的立法宗旨經歷了從債權人本位到債權人與債務人的利益平衡本位，再到當事人利益與社會利益平衡本位的逐步變化過程。”〔11〕王欣新：《破產法》，中國人民大學出版社2019 年版，第9 頁。

除“欠債還錢，天經地義”觀念外，“父債子償”的觀念也不是絕對錯誤的，而是表述不夠完整、準確。“父債子償”通常發生在“父”已經去世的情況下。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1161 條規定：“繼承人以所得遺產實際價值為限清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務。超過遺產實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限。繼承人放棄繼承的，對被繼承人依法應當繳納的稅款和債務可以不負清償責任。”據此，如果兒子繼承了父親的遺產，在享受權利的同時也應當在遺產價值范圍內盡到“父債子償”的義務。如果其放棄繼承，則并不負有替父還債的義務。“夫債妻還”的觀念存在同樣的情況。《民法典》第1062 條、第1063 條、第1065 條對夫妻共同財產和個人財產范圍作出規定，并在第1064 條中對夫妻共同債務的清償作出規定。據此，隨著法律對限定繼承制度以及夫妻共同財產和債務的規定，已經使所謂“父債子償”“夫債妻還”的觀念在社會上得到了糾正，并且有法律規定支撐，相應的社會觀念也在逐步得到改變。

四、個人破產試點的意義與觀念轉換

目前我國正在進行個人破產的各種試點工作，主要包括深圳經濟特區制定并實施的《深圳經濟特區個人破產條例》（以下簡稱《深圳個破條例》）以及在其他地區進行的個人債務清理。這些個人破產試點工作取得了較好的社會效果，為個人破產的立法與實施提供了經驗。

但是，破產無論是企業破產還是個人破產，都是需要全國性立法才能真正解決問題的。區域性的立法往往是難以順利、規范實施，并獲得較為理想、具有真正社會意義（而非象征性意義）效果的。市場經濟本是一個全國性的統一市場，破產法也是一個國家的整體性法律。市場主體的經營與消費問題、信用問題、債務清償問題，乃至市場退出與再生挽救問題，都是在全國范圍內關聯發生、相互影響的，難以被地區化分割處理并順利解決，這使個人破產試點工作受到一定局限。

《深圳個破條例》在我國個人破產立法方面開創了先河，起到了重要的試點與引領作用，也取得了良好的經驗。但是由于其為地方立法，其制定與實施也存在局限性。在一些地方試點的“個人債務清理”，其局限性就更大一些。“個人債務清理”的法律性質是執行和解，這是其無法避免的固有缺陷，所以其目的或曰成功的標志自然就是和解成功、債務免責，而這與個人破產法的立法目的是存在落差的。由于個人債務清理以和解免責為唯一目的，不符合免責條件的債務人就不能適用，而不能實現債務免責時就是清理程序的失敗與結束。但個人破產法則是以對發生破產原因的個人債務人啟動破產程序，保障對債權人的公平清償，并在符合法律規定的情況下免除債務人清償責任等多方面目標為立法目的的。債務人是否符合免責條件不影響其進入破產程序，而是否能獲得免責也不影響破產程序的進行與成敗。也正因為此，在個人破產法中才會規定免責條件，破產程序中才會存在不免責債務人。如果將債務免責視為個人破產程序必須實現的目標，視為破產成功的標志，不僅會使人誤認為個人破產程序就是債務免責，兩者是同一概念，誤解立法的社會意義，甚至會留下反對個人破產立法的口實，在制度建設上也可能被導入歧途。

例如，《深圳個破條例》第14 條第1 款規定：“人民法院審查破產申請時，發現有下列情形之一的，應當裁定不予受理；人民法院已經受理但尚未宣告破產的，應當裁定駁回申請：（一）債務人不符合本條例第二條規定，或者債權人申請對債務人進行破產清算不符合本條例第九條第一款規定的；（二）申請人基于轉移財產、惡意逃避債務、損害他人信譽等不正當目的申請破產的；（三）申請人有虛假陳述、提供虛假證據等妨害破產程序行為的；（四）債務人依照本條例免除未清償債務未超過八年的。”其中第二項、第三項規定，便存在對個人破產立法目的的誤解，將不符合免責條件的債務人拒于破產門外。所謂申請人基于轉移財產、惡意逃避債務等不正當目的申請破產，申請人有虛假陳述、提供虛假證據等妨害破產程序行為，都不是拒絕受理破產申請或裁定駁回申請的理由。《深圳個破條例》第2 條規定了對個人啟動破產程序的條件，其中包括主體條件和破產原因兩個方面。主體條件主要是因條例的地方性產生，不予贅述。申請與受理的實質條件則為債務人發生破產的原因，即“喪失清償債務能力或者資產不足以清償全部債務”。據此，只要債務人發生了破產原因，就有權依法提出破產申請，法院就應當依法受理。

《深圳個破條例》第14 條的規定誤將債務人是否符合免責條件理解為提出與受理破產申請的條件，與第2 條的規定是存在明顯法理邏輯沖突的。而且，這樣規定也是不符合社會需要、損害債權人權益的。將不免責債務人排除在破產程序之外，實際上是潛在地將個人破產程序與債務免責視為同一概念，認定只有能夠獲得免責的債務人才能夠進入破產程序。這不僅無法解決市場出清、債務公平清償和欺詐逃債等社會問題，使債務人可以繼續危害社會，反而使無辜的債權人喪失了獲得破產程序保護的機會，無法借助破產程序中的撤銷權、無效行為等強制性制度以及管理人的職權介入追回財產、獲得清償。而本應進入破產程序的債務人，只要作出違法欺詐逃債行為，就可以達到不進入破產程序的目的，逃脫破產法的懲罰。壞到極點，因違法行為反而得到利益，這顯然是違背法律正常邏輯的。而且，該規定與有關債務人免責的規定也存在矛盾。如果該規定得到徹底實現，通過拒絕受理和駁回申請環節，將不得免責的債務人都排除出破產程序，在個人破產中基本上就不會存在不免責債務人了。換言之，有關債務人不免責的規定也就沒有存在必要了。這樣做還會給人留下凡是進入破產程序的債務人都會得到免責的印象，更為把個人破產誤解為單純的免責與逃債留下想象空間。筆者認為，不管個人債務人是否有欺詐逃債行為、奢侈賭博行為等違法行為，只要發生了破產原因，就應當適用破產程序，但對存在上述違法行為的債務人最終應不予免責，甚至還需要追究其相應法律責任。

此外，《深圳個破條例》第14 條第1 款第四項關于債務人依法免除未清償債務未超過八年時，對其破產申請不予受理的規定也是不妥的。立法不應限制債務人在破產免責后的一定期間內提出二次破產申請，但應規定其不得免責。限制破產申請的提出，會剝奪債權人利用破產程序獲得公平清償的權益，影響社會經濟秩序，而限制連續免責才是保障社會公平、防止免責權利濫用的手段。

這表明即使是在個人破產的立法和實施中，在其試點工作中，在贊同、支持個人破產立法的觀念中，同樣可能滲入錯誤理念的影響。將個人破產等同于債務免責的片面性理解和絕對化處理，與個人破產就是欺詐逃債的觀念存在同樣的邏輯錯誤，應當予以糾正。

此外，個人破產的試點是依附于個人破產立法的預期前景的，如果個人破產較長期間不能啟動立法工作，失去立法前景的支撐，試點遇到的困難無法解決，也可能難以為繼。例如，在破產審判工作居于全國先列的浙江省，一些法院建立了個人債務集中清理機制，但由于缺乏后續的法律監督機制和措施，致使個人債務清理后債務清償方案難以實現，恢復申請執行的案件率多達77%。〔12〕沈芳君：《個人債務集中清理司法探索與個人破產立法設想——以浙江省為主要視角》，載《法治研究》2021 年第6 期。所以，及時將個人破產納入破產法的調整范圍，使之盡早出臺，才能使我國的市場經濟法律體系得以健全完善。

五、個人破產觀念轉換的法律制度支撐

（一）個人破產免責制度的重要性

債務免責是個人破產法中最具特色的制度之一。“個人破產免責是現代國家個人破產制度不可或缺的內容，其正當性依據主要來自多元免責理論的支撐。免責立法理念最早源于債務人合作理論，但現代個人破產免責制度已經融合了債務寬恕理念、人道主義理論和社會效用理論，體現了個人破產立法本位的轉變。”〔13〕徐陽光：《個人破產免責的理論基礎與規范構建》，載《中國法學》2021 年第4 期。

一國免責制度的設置，要適應社會的普遍接受程度，要能夠應對就此存在的合理顧慮與質疑，并隨著個人破產法的實施和社會的進步，逐步權衡、調整、健全、完善。由于免責制度在破產程序中限制了債權人的受償權利，所以從其產生以來，就不斷面臨諸如放縱欺詐逃債等指責，認為債務免責對債權人不公平，并會誘發社會上出現破產欺詐逃債的浪潮。要想轉換傳統破產文化與觀念中的誤解與成見，除進行充分的宣傳、說服工作外，還要以合理可行的具體法律制度來解決可能發生的問題。不讓不應免除責任的債務人逃避債務，不讓不該免責的債務被免除，不讓債權人的正當權益失去保障。

雖然個人破產制度最突出的特點是債務免責，但對個人債務人而言，進入破產程序并不意味著就一定能夠得到債務免責。個人破產法“寬容失敗”的原則不等于放任失敗、鼓勵失敗，不能允許將債務人經營與財務失敗的損失完全轉嫁到債權人身上。盡管大多數債務人在破產程序終結后會獲得一定程度的債務免責，但是個人破產與債務免責不是同一概念，兩者是不能混淆的，否則就會在制度建設中出現失誤。錯誤觀念的改變要靠法律制度的規制與支撐，對免責條件的設置，既不能過于嚴苛，以致債務人因難以獲得免責而不積極申請適用破產程序；同時又不能過于寬松，以防止債務人利用制度漏洞逃脫債務，損害債權人權益。

（二）對債務免責的質疑與免責制度的詮釋

1.社會上對債務免責的第一個顧慮，就是免責會不會讓那些不誠信、欺詐逃債的債務人逃脫債務責任。

如前所述，欺詐逃債的現象在任何國家、任何法律制度下都會存在。但是，“人們不應過分強調這種欺詐所代表的危險。對許多現行破產制度的實證觀察已反復證明，真正的欺詐行為的可能性微乎其微（大約是所有案例的1%-3%）。破產管理人和債權人的適當監控似乎已經根除了債務人試圖獲取不當利益的大多數情形。對制度設計者和決策者而言，這仍是一個敏感問題，制度設計時可以而且應當納入適當的保障措施，以檢測和阻止債務人及其他人的欺詐行為。在因為文化或其他方面的差異而導致對欺詐有更多寬容的地區，這可能是一個應特別關注的問題”。〔14〕前引〔1〕，自然人破產處理工作小組起草報告，第53 頁。我國應當不屬于“因為文化或其他方面的差異而導致對欺詐有更多寬容的地區”，但是，實踐中的欺詐逃債現象還是較為嚴重的，破產管理人和債權人似乎缺乏適當的監控制度與法律手段以有效制止債務人試圖獲取不當利益的情形。所以，在我國個人破產免責制度設計時，應當特別強調建立適當的保障措施。

首先要明確，免責制度不是對所有的債務人都不加區別適用的，不符合條件者是不會被免責的。免責制度保護的是誠實而不幸的債務人，是因正常市場風險如經濟危機、失業或疾病、生活意外事件等原因而陷于債務困境的債務人。對那些存在道德風險、惡意欺詐逃債，或因賭博、揮霍、奢侈生活等導致破產，或存在破產違法行為、不配合行為的債務人，都不在免責的范圍。

各國立法通常是根據債務人的具體行為判斷其是否可以免責，并對不得免責的行為有具體規定。通常包括：破產欺詐行為，包括轉移、隱匿、無償轉讓財產，虛構、承認不實債務，惡意損耗財產，有礙公平的偏袒清償行為等；破產違法行為，如在破產程序中不如實提供財產報告、債權債務清單等文件，虛假陳述，拒絕回答問題，導致重大財產下落不明的行為等；在破產程序中不履行法律義務，不服從法院命令和管理人的管理，不配合法院、管理人、債權人的行為，等等。〔15〕前引〔2〕，王欣新文。對有上述行為的債務人，不僅不能免除債務責任，而且還可能被依法追究民事、行政及刑事法律責任。

我們無法做到讓每一個欺詐逃債者都無法漏網。“與道德風險一樣，在幾乎所有曾經存在過的制度中，都存在著債務人欺詐的個案，而完美的排除欺詐是不可能實現的目標。某種有限的欺詐情形會蔓延到整個制度，一些不值得幫助的債務人將獲取不當利益，所有現行制度都接受這個風險——其實是必然性。這并未阻止政策制定者為廣大可獲得合法利益的誠實但不幸的債務人尋求更大的救濟利益——并且把顯著的利益繼續傳遞到債權人乃至整個社會——未來它也不會阻止政策制定者這么做。”〔16〕前引〔1〕，自然人破產處理工作小組起草報告，第53-54 頁。

2.社會的顧慮之二是，債務人所有的債務都可以免責嗎？如果可以，其承擔的相關法定社會義務如何履行；如果不是，那么如何區分免責債務與不免責債務。

首先應當注意的是，債務人是否可以免責與債務人的某類債務是否可以免責是兩個不同的概念。在債務人不可免責時，其所有的債務也都不可以免責，不存在某項債務是否免責的問題。只有對可以免責的債務人才存在對某項具體債務是否免責的問題。

有的學者認為，“不予免責情形與不予免責債權具有相互排斥性，我國未來個人破產法僅保留不予免責情形規定即可，無須保留不予免責債權規定”。〔17〕前引〔10〕，湯維建、胡守鑫書，第210 頁。筆者認為，這一主張是不妥的。所謂不予免責情形，是針對某個債務人之所有債務是否免責而言的，而不予免責債權則是針對已經獲得免責的債務人的某類債權是否免責而言的，二者的適用對象是不同的，不具有可替代性。不免責債務往往負有特定社會義務（如扶養贍養義務），具有優先清償的社會屬性（如工資債務），或者具有較大的道德風險（如惡意侵權債務），所以即使在債務人獲得免責的情況下仍要承擔清償責任。僅以債務人是否具有清償能力，或在一般意義上評價不同社會性質的債權實際獲償數額的公平性是不妥的。取消不免責債務的規定，不僅會出現更為嚴重的社會不公平現象，而且可能縱容違法行為和道德風險泛濫。

何種債務屬于不免責債務，往往是根據市場經濟的原則、債權的社會屬性以及債務人的行為等確定。不免責債務通常包括：債務人明知而未列入應向法院和管理人提交的債權表中的債權，因犯罪行為以及因人身侵權行為（通常限定在故意或重大過失侵權范圍內）產生的債權，雇員工資和社會保險，撫（扶）養費，國家稅收（或部分稅種稅收），行政罰款、刑事罰金等，有的國家還包括學生貸款等。

我國《深圳個破條例》第97 條規定：“下列債務不得免除，但債權人自愿放棄或者法律另有規定的除外：（一）因故意或者重大過失侵犯他人身體權或者生命權產生的損害賠償金；（二）基于法定身份關系產生的贍養費、撫養費和扶養費等；（三）基于雇用關系產生的報酬請求權和預付金返還請求權；（四）債務人知悉而未記載于債權債務清冊的債務，但債權人明知人民法院裁定宣告債務人破產的除外；（五）惡意侵權行為產生的財產損害賠償金；（六）債務人所欠稅款；（七）因違法或者犯罪行為所欠的罰金類款項；（八）法律規定不得免除的其他債務。前款規定的債務，因債務人喪失或者部分喪失勞動能力，不予免除將導致債務人及其所扶養人生活長期極其困難的，債務人或者管理人可以向人民法院申請部分或者全部免除。”條例在規定不免責債務的同時還規定了例外情況，指出債權人自愿放棄對不免責債務的清償權利，或者法律另有規定的除外。并且從人道主義的角度規定，因債務人喪失或者部分喪失勞動能力，不予免除將導致債務人及其所扶養人生活長期極其困難的，債務人或者管理人可以向人民法院申請部分或者全部免除。這些規定符合法律的一般原則，而且有助于我國和諧社會的建設，應當予以肯定。

3.社會的顧慮之三是，債務人的免責是依法自動獲得，還是要經過法院審查裁定批準獲得，即債務人的免責是自動免責還是許可免責。

兩種“免責的共同點在于，都需要設計區分債務人誠信與否的規則和約束機制。兩者的區別在于，自動免責的法律路徑可以很好地反映個人破產制度給予債務人‘全新開始’的政策考量，但容易引發債務人的道德風險；許可免責的法律路徑有助于更好地打擊逃廢債務行為和制裁不誠信的債務人，但存在司法成本相對過高而且債務人走出困境的周期較長等問題”。〔18〕前引〔13〕，徐陽光文。目前在我國的司法實踐中，一些債務人法律意識淡漠，誠信道德缺失，惡意負債或欺詐性、投機性的逃債行為嚴重，社會對此甚為憎惡，采取自動免責易誘發道德風險，沒有嚴謹的制度制約，更難以遏制欺詐逃債行為。所以，我國應當采取經法院監督審查、裁定批準的許可免責，而不應在破產程序結束或結束后滿一段期間即對債務人依法自動免責。

4.社會的顧慮之四是，債務人在破產程序結束之后就直接可以立刻免責嗎？如可直接免責，債務人持續還債的期間過短，債權人的清償利益難以保障，也不利于對債務人是否符合免責條件進行充分考察。

“現行破產制度最常見的要求是債務人貢獻部分未來收入，以換取該制度提供的任何利益（通常是未償債務的免責）。”〔19〕前引〔1〕，自然人破產處理工作小組起草報告，第103 頁。換言之，債務人需要按照債務清償方案持續還債一段期間、清償部分債務，才可能獲得免責。為此，我國應借鑒其他國家的經驗，在免責制度中設置良好品行期。在此期間，債務人應將生活費用之外的收入持續清償債務，同時限制債務人的一定行為，如收入支配限制、高消費限制、出入境限制等，并設定債務人的財產狀況定期強制報告制度，披露其經濟信息。債務人在此期間應當積極工作或積極尋求就業，未履行此項義務，管理人和債權人可以主張拒絕對債務人免責。良好品行期期限的長短，與債務人的破產清償率應當建立正相關的關系，隨破產清償率的高低而調整。良好品行期期限的長短要適當，以最長五年左右的期間為宜。期限過短會影響債權人的權益，而過長的持續還債期間又會壓抑債務人積極參加經濟活動的動機，降低破產制度對債務人的吸引力。此外還應看到，希望通過延長還債期限使債權人獲得更多清償往往是不現實的。“現行所有的重要破產體制的經驗都顯示，無論還款期限的長短，幾乎沒有債務人在債務人的基本需求和破產系統的管理成本之外還有足夠的資金為債權人產生實質性利益。”〔20〕前引〔1〕，自然人破產處理工作小組起草報告，第104 頁。筆者認為，與其設置較長的清償延長期限，還不如設置較短的期限，同時加強監督，對違反法律規定、逃避債務的債務人不予免責或撤銷免責，讓違法者不能漏網，這是法律最大的威懾。

5.社會的顧慮之五是，在免責制度中如何維護債權人的權益。

在免責程序中一定要重視對債權人權益的維護，要建立相應法律制度，充分保障債權人的知情權、異議權、監督權以及對債務免責的撤銷權（通常各國規定可撤銷期間為一年）等。要設置具有可操作性的具體規定，以保證債權人的權利能夠切實行使，并對欺詐逃債、欺詐免責的行為人嚴格追究法律責任。

六、個人破產的社會配套制度

完善的個人破產制度不僅需要有個人破產法作為基石，還需要相應的社會配套制度，擴大個人破產法的社會影響。而在轉換破產觀念方面，社會配套制度也可以發揮出很好的效用，尤其是在破產文化建設和社會輿論引導方面。

第一，設立負責個人破產行政事務管理的政府機構。如深圳市在制定個人破產條例的同時，設立破產事務管理署負責個人破產事務的行政管理。具體工作包括對個人破產管理人資質、名冊、選任、履職、監督和報酬的管理；組織實施破產信息登記和信息公開制度，及時登記并公開破產申請、行為限制決定、財產申報、債權申報及分配方案、重整計劃、和解協議、免責考察等信息；協助調查破產欺詐和相關違法行為；提供破產事務咨詢和援助服務；建立完善政府相關部門辦理破產事務協調機制，配合人民法院開展與破產程序有關的其他工作等。

第二，政府設立個人破產管理專項基金，或設立個人破產公職管理人，多種方式并舉，解決實踐中大多數個人破產案件因無產可破而無法支付破產費用和管理人報酬的問題。

第三，設置法院受理個人破產申請前的咨詢輔導程序，宣傳、傳播正確的個人破產文化與觀念，轉換當事人對欺詐逃債、債務免責等理念的錯誤理解，講解個人破產的具體制度。對消費者債務人開設金融課堂，教育其建立正確的信用使用習慣等。

第四，在個人破產法的引導下建立多種庭外個人債務解決方式。與企業破產相比，個人破產不僅涉及法律問題，而且是一個復雜的社會性問題，其解決不能僅依靠法律規定的各種程序和措施，還需要在個人破產法的基本原則和制度規定的指導下，通過各種庭外的債務和解、自愿清償計劃、債務清理制度共同協調解決。這不僅可以節省司法資源，提高效率，降低個人債務清理的社會成本，也有利于取得更好的社會效果。“正式的自然人破產處理制度設計的一個重要方面，是其與解決財務困境的非正式制度的良性互動。正式破產系統的一個重要功能是鼓勵非正式的協商和解決，即債權人和債務人在‘破產陰影下的討價還價’。”〔21〕前引〔1〕，自然人破產處理工作小組起草報告，第56 頁。或者說，有了正式的個人破產程序作為基礎和導向，非正式債務清理制度就可以有充分發揮作用的空間。有的國家將某些非正式制度作為進入破產程序的前置程序，但對我國目前而言，這是不適宜的。由于傳統舊觀念的影響，部分人對個人破產的正式制度都不愿承認，非正式制度短期內更難獲得充分認可。而且債權人往往不信任非正式制度，且在需要債權人一致同意作出決定的原則下，談判也較難成功。

此外需注意的是，個人破產申請受理前進行的法庭外的咨詢、輔導、審查措施，是為了使破產案件能夠得到更為順利、有效、合法的處理。制度設置的目的一定要明確，不能背向而行。不能因此過度延誤破產申請的受理，更不能使這些措施成為阻擋破產申請正常受理的隱形障礙，甚至成為不受理個人破產申請的擋箭牌。有法官在深圳個人破產信息公開網上查詢個人破產重整案件的受理情況時發現，破產申請的受理審查時間與審理時間幾乎一樣長或更長。〔22〕朱敏：《保障中等收入群體背景下個人重整制度框架司法實踐考察及完善》，第十四屆中國破產法論壇論文集第7冊，第387 頁。在個人破產制度實施的初期，或許勉強還可以理解，但長此以往則會影響個人破產制度的法律權威與實際社會效果。

個人破產法的制定，將對我國市場經濟體制的改革與發展起到重要的促進和保障作用。我們要轉換傳統破產文化與觀念，加強市場經濟破產文化的建設，迎接個人破產法早日出臺。