陶天意,董秘辰
(江西財經大學,江西 南昌 330013;上海政法學院,上海 201701)
網絡性侵,是指行為人通過網絡媒介使用誘騙、威脅等手段與未滿十八周歲的兒童強制性或非強制性地發生任何形式的性活動。[1]有學者認為網絡性侵害未成年人是指通過互聯網、社交平臺、網絡游戲等網絡環境對未成年人實施性侵害行為,主要包括接觸型網絡性侵害與非接觸性網絡性侵害兩種類型。[2]也有學者認為,網絡性侵未成年人犯罪是指犯罪行為人以網絡為工具對未成年人實施的性侵害犯罪,主要包括如下方式:通過網絡向未成年人傳播淫穢信息的行為;通過網絡傳播包含未成年人色情信息的行為;通過網絡對未成年人進行非接觸式的性侵害行為;通過網絡與未成年人建立關系后,線下約見未成年人并對其實施性侵害的行為。①參見江蘇省蘇州市昆山市人民檢察院《網絡性侵害未成年人犯罪案件辦案指引》(試行)。
本文認同前述觀點中關于網絡性侵的定義,但過于強調概念的明確化,使得部分利用網絡性侵未成年人的行為被排除在刑法規制的范圍之外,比如行為人采用引誘等非強制方式讓未成年人向其發送語音、照片與視頻等淫穢信息的行為,是否屬于上述所講的“網絡性侵行為”。此外,關于網絡性侵的具體分類,也是比較模糊的,通常而言網絡性侵除了接觸型與非接觸型兩種類型,實踐中還有非接觸與接觸型相結合的類型。即行為人對于部分未成年人采取在線的方式,通過線上聊天等方式與未成年人熟悉之后,再誘騙未成年人到線下實施性侵害。當然,也存在行為人對未成年人進行線上性侵害,之后通過威脅等方式與未成年人線下見面再實施性侵害。②最高人民檢察院所發布的第十一批指導案例中的“駱某猥褻兒童案”(檢例第43 號),行為人駱某在網絡上對未成年被害人進行威脅恐嚇,取得被害人裸照數十張后,又繼續被害人與其見面開房,意圖實施性侵行為。
因此,本文中所指的性侵則是一個總括性概念,并不是僅指強奸未成年人的行為,它同時包括強奸、強制猥褻、侮辱未成年人及其他對未成年人具有性侵害性質的犯罪行為。[3]119對于網絡性侵的理解亦是如此,它涵蓋了強奸未成年人、強制猥褻侮辱未成年人、猥褻兒童等一系列侵犯兒童身心健康的行為。網絡性侵案件中,犯罪行為對未成年人所造成的心理創傷更大,比如行為人采用偷拍、偷錄等非法方法,在對未成年人實施侵害的過程中拍攝被害人的私密照片、視頻,甚至有人將所拍攝的照片和視頻用以傳播、牟利等非法行為,使得未成年人遭受極大的精神痛苦。[4]總體來看,網絡性侵未成年人行為具有極大的社會危害性,因而具有刑事處罰的必要性。現行刑法規定與日益增加的網絡性侵方式之間存有張力,因而對網絡性侵這一概念予以擴張解釋是必然的。在對網絡性侵進行解釋時,應站在最有利于未成年的立場,充分考慮行為方式、侵害的對象、行為人的主觀惡性等因素,使得網絡性侵的解釋與保護未成年人法益的立場相一致,避免出現刑事處罰漏洞。
網絡性侵未成年人犯罪案件高發,并引起社會廣泛關注。《未成年人檢察工作白皮書(2022)》顯示:“2022 年,起訴強奸、猥褻兒童等性侵未成年人犯罪36957 人,同比上升20.4%”。[5]其中“網絡性侵”“隔空猥褻”等成為當下所出現的新的性侵犯罪形式。2018 年至2022 年期間,利用網絡對未成年人實施“隔空猥褻”和線上聯系、線下侵害的犯罪占性侵未成年人犯罪的六分之一。[6]根據最高人民檢察院新聞發布會消息:檢察機關在三年時間內起訴涉嫌利用網絡侵害未成年人犯罪7761 人。[7]此外,2019 年至2022 年期間,在某市檢察院所受理的性侵未成年人案件中,其中涉及網絡性侵未成年人的案件19 件,占性侵案件總數量的11.38%。①參見《昆山市市檢察院關于網絡性侵害未成年人刑事案件情況的調研報告》。2021年至今,廣東省深圳市福田區人民檢察院共受理隔空猥褻兒童案件11 件,涉案的未成年被害人年齡最小的僅9 歲。[8]
總體看來,網絡性侵未成年人案件數量較多,利用網絡性侵未成年人的犯罪形勢仍不樂觀。[9]根據《2021 年性侵兒童案例統計及兒童防性侵教育調查報告》,當年所曝光的性侵兒童案件中,網絡性侵案件17 起,部分法院近年來審理的性侵害兒童的案件中,有近三成是被告人利用網絡聊天工具結識兒童后實施。[10]同時,利用網絡性侵未成年人的犯罪嫌疑人占比逐年增加,2019 至2021 年分別為14.67%、14.94% 和17.41%。[11]70網絡性侵未成年人犯罪的頻繁發生,引起社會對“利用網絡性侵未成年人犯罪”的普遍關注,[12]關注網絡性侵未成年現狀的同時,我們更需要去思考,在網絡性侵案件的辦理中如何實現“未成年人利益最大化”,網絡性侵案件中的未成年人保護又面臨何種困境。
未成年人司法保護是指國家司法機關通過依法履行職責,對未成年人所實施的一種專門保護行為,司法保護是未成年人權益的重要保障。[13]在以《憲法》為根本大法的指引下,我國相繼頒布《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》等重要法律,為未成年人保護工作提供了充分的法治保障。但目前來看,在涉及網絡性侵未成年人的案件中,未成年人綜合司法保護還與社會所期待的實現“未成年人利益最大化”目標之間存在一定差距。具體而言,網絡性侵未成年人案件中,因客觀的定罪證據較少,使得追訴犯罪容易面臨失敗的風險;受監護人法律意識淡薄、未成年被害人維權能力有限等因素制約,遭受侵害的未成年人面臨維權的困境;法定保護主體范圍過廣,各主體之間難以形成保護合力,難以實現對未成年人的有效保護。
網絡的虛擬性特征決定了利用網絡性侵未成年人案件取證難的問題。[14]相比較傳統性侵未成年人案件,網絡性侵案件更難以被發現,且取證難度大,證據更容易滅失,[15]因而給后期的調查取證工作造成很大困難。第一,犯罪行為人在網絡平臺對未成年人實施性侵后,往往采取刪除聊天記錄、注銷賬號等方式銷毀乃至隱匿犯罪證據,致使不少聊天記錄在案發后難以恢復。第二,未成年被害人法律意識較為淡薄,在遭受侵害的過程中沒有注意證據保存,致使案發后用以證明行為人實施性侵犯罪行為的證據不全。第三,被害人因遭受侵害,普遍存在恐懼、羞恥、痛苦等負面心理狀態,后期很難清晰、準確、全面地描述自己當時遭受侵害的情況。由此可見,在網絡性侵案件中辦案機關面臨取證難度大、證據存在不穩定等難題。[16]
未成年人遭遇網絡性侵后在維權過程中面臨困難。一方面,網絡性侵未成年人案件中,未成年被害人通常受到行為人的誘騙和脅迫等影響,在案發后不能第一時間報案,致使案發延遲。[17]如一名15 周歲的女生被“隔空猥褻”一個月,才被父親發現。[18]而在監護人沒有發現未成年人遭受網絡性侵的這段時間,未成年被害人的身心健康遭受多次侵害,但因遭到犯罪行為人的誘騙、威脅,無法向公安機關尋求救助。如某地發生的一起案件:某體育教師利用對特長生有優先升學推薦權,為滿足性刺激在未成年被害人抗拒的情況下,頻繁通過網絡向甲發送淫穢圖片和信息。后該教師多次提出要和被害人“語音做愛”,未成年被害人盡管不愿意但害怕行為人報復,遂接受行為人的多次猥褻行為。[19]
另一方面,在未成年人遭受網絡性侵后,部分監護人法治意識淡薄,未能協助未成年被害人及時通過法律途徑維權。有部分監護人選擇和對方“私了”,也有部分監護人選擇默默忍受。①有學者統計,發現孩子被性侵后,3.39%的家長會選擇私了,0.45%的家長選擇默默忍受,11.42%的家長選擇用其他方式解決。蘭躍軍.性侵未成年被害人的立法與司法保護[J].貴州民族大學學報(哲學社會科學版),(4):134.這些監護人大多是出于維護未成年被害人及其家庭聲譽的考慮,甚至害怕遭到報復,希望孩子被性侵的事件不公開。[20]但恰恰相反,這種做法是對未成年人司法救濟權利的一種變相剝奪,給未成年被害人維權帶來障礙。由此可見,未成年被害人的“不能為”與部分監護人的“不作為”,致使網絡性侵案件中的未成年被害人在尋求公力救濟、維護自身權益的過程中面臨諸多困難,以至于公安司法機關無法及時對網絡性侵未成年人的犯罪行為進行有力追訴,這與刑事立法打擊犯罪行為、保護公民人身權利的立法初衷相矛盾。
遭受網絡性侵的未成年被害人,在實踐中獲得經濟賠償的難度較大。我國《刑事訴訟法》第101條規定“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。”由此得知,在未成年人由于網絡性侵行為而遭受精神損害的,并不能直接提起附帶民事訴訟。然而在未成年人遭受性侵害的案件中,未成年被害人所受的精神損害遠大于身體損害,僅僅讓被告人承擔刑事責任,顯然無法彌補其行為對未成年人所造成的精神損害。[21]未成年被害人及其監護人只能依據《民法典》相關規定單獨提起民事損害賠償,這對于未成年被害人及其監護人而言,無疑在獲得精神損害賠償上增加了困難。此外,行為人的賠償能力如何,行為人是否具有賠償意愿,更是決定了未成年被害人能否得到實際賠償,根據重慶市Y 縣檢察院所統計的數據,在78 名被性侵未成年被害人中,僅有5 人得到經濟賠償,占比11.5%。[22]由此可見,未成年被害人在遭受網絡侵害后,實際上獲得賠償的可能性大大降低。
法定保護主體范圍過大所導致的未成年人保護之困境。《未成年人保護法》分別從國家、社會、個人三個維度明確規定了保護未成年人的主體,具體包括:國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企業事業組織、城鄉基層群眾性自治組織、未成年人的監護人和其他成年公民。為了實現未成年人利益保護的最大化,未保法將保護未成年人的義務主體范圍予以擴大,即生活于社會共同體中的任何組織和公民都應積極承擔起保護未成年人的法定義務。立法層面如此規定是為了呼吁社會公眾積極履行對未成年人的保護義務,實現對未成年人利益的最大化保護,但保護未成年人這一立法目的能否真正實現則存在疑問。在具體的未成年人保護工作實施過程中,各個主體之間的職責分工等內容法律的規定都較為抽象,并沒有對《未成年人保護法》的立法精神和立法目的予以精細化表達。如此一來將造成在未成年人保護工作中“責任稀釋”的現象,即所有主體都有保護未成年人的法律義務,但最后極有可能出現“沒有人承擔保護義務”的局面。如某男子在南京火車站猥褻女童,被害人父母及在場其他乘客無人制止。
傳統性侵未成年人案件中,部分法定保護主體都無法承擔起保護未成年人的法定義務,又如何期待這些主體在網絡環境中積極履行起保護未成年人的義務。網絡性侵未成年人犯罪較傳統性侵未成年人犯罪存在犯罪行為隱蔽性強、外界監管難度大等特點,部分案件中未成年人遭受網絡性侵害后近半個月才被監護人知曉,這對法定保護主體提出了更高的要求。立法中對此更需要予以明確,目前在治理網絡性侵未成年人犯罪這一問題上,似乎相關法律規范并沒有對保護主體的義務進行界定。各保護主體如何履行保護義務、如何協同保護等相關法律規范并未明確規定,在未成年人保護的問題上難以形成共識,也難以形成保護合力,特別是在網絡性侵案件中未成年人的保護問題方面,因共識不夠、合力不足致使未成年人保護面臨一些困難。
最有利于未成年人原則是少年司法的一項基本原則,[23]盡管不能直接作為涉未成年人案件的裁判依據。但在法律的解釋、政策的落地等未成年人保護工作中都需要遵循與貫徹該項原則。
堅持以學校為主陣地,全面提升學校法治教育質量,未成年人是現代網絡中容易遭受侵害的群體,在強調治理犯罪的同時,也要思考為未成年人“賦能”,讓他們擁有識別善惡和自我保護的能力。“檢愛同行——法治進鄉村”“法治進校園”及《守護明天》等系列未成年人法治教育節目的推出,使得未成年人學法、懂法、守法,并增強了未成年人的自護意識和法治意識。[24]未成年人日常的大多時間在校園,學校更是培養未成年人法治意識的重要場所。
目前,不少中小學開設道德與法治、思想政治等課程,但課程的效果距離期待仍有差距,道德與法治課程并沒有真正增強未成年人的法治意識,部分學校甚至將該類課程視為“副課”。很大原因在于道德與法治課程師資力量的缺乏,同時主講道德與法治課程的教師不是法學專業出身,①部分學校對道德與法治教師的招聘專業要求為“政治相關專業”。進而無法保證未成年人法治教育的質量。增強未成年人自護意識與法治意識,關鍵在于學校教育,學校需要通過以下方式提升未成年人法治教育質量。第一,要重視道德與法治課程。從學校領導到教師及學生,都應該重視未成年人法治教育,重視對道德與法治課程的精力投入。第二,優化道德與法治課程師資力量。優化招聘條件,招聘一些具有法學知識背景的授課講師,增強法治教育的專業性。第三,營造法治校園氛圍。可以根據學校實際,設置“法治長廊”“法治教育基地”等,定期聘請法官、檢察官等法治工作者為學生開展活動,讓學生在潛移默化中增強法治意識。
互聯網企業是治理網絡性侵害未成年人犯罪關鍵的一環。[25]40落實好網絡平臺的主體責任有助于在源頭消除網絡性侵的苗頭,切實保護好未成年人的合法權益。《網絡信息內容生態治理規定》第10條明確規定:網絡信息內容服務平臺應當加強信息內容的管理,發現本規定第六條、第七條規定的信息的,②分別指:煽動人群歧視、地域歧視等的;宣揚低俗、庸俗、媚俗內容的。應當依法立即采取處置措施,保存有關記錄,并向有關主管部門報告。同時規定第13 條明確:鼓勵網絡信息內容服務平臺開發適合未成年人使用的模式,提供適合未成年人使用的網絡產品和服務,便利未成年人獲取有益身心健康的信息。同時,在其他的部門法律中也對網絡平臺的義務、責任進行了規定,但是不少網絡性侵案件中,網絡平臺并沒有盡到合理的監督管理義務,但沒有被追究法律上的責任。
現有法律對網絡平臺主體的責任義務有明確規定的前提之下,不僅需要網絡平臺依靠“自律”來落實主體責任,更需要不斷深化檢察機關、公安等部門的監督職能,具體可以分為事前監督、事中監督與事后監督,在治理網絡性侵犯罪過程中,以上三種監督發揮著不可或缺的作用。通過事前監督及時發現網絡平臺在預防網絡性侵犯罪中存在的漏洞,以檢察建議等方式督促網絡平臺完善平臺監管漏洞、積極履行義務,為未成年人上網創造干凈的網絡環境;通過事中監督,檢察機關、公安機關等及時發現存在侵犯未成年人權益的“危險源”,及時介入避免給未成年人造成更大傷害;通過事后監督的形式,檢察機關、公安機關等對網絡性侵案件進行“追根溯源”,在依法打擊犯罪行為人的同時,對疏于履行平臺管理義務的網絡平臺主體及時追責問責,通過加大對網絡平臺主體的監督、追責力度,以督促網絡平臺切實履行好法定義務,為未成年人上網創造良好環境。
加強未成年人保護,是各級政府的法定職責。[26]第一,針對性侵犯罪案件中未成年被害人取得賠償難問題,建議民政部門設立專項的未成年被害人救助基金,基金資金來源可以考慮政府撥款、社會力量捐助等,主要用于救助那些因為遭受侵害無法及時取得賠償的未成年被害人,幫助他們度過人生中的“艱難時刻”;第二,加大專業化人才培養力度。針對在未成年人保護中缺少心理治療、心理干預等專業人才問題,建議各地政府與高校簽署社會工作、心理咨詢等專業人才培養協議,由政府出資培養專業人才,填補人才不足的空白。第三,堅持管理與服務并重。首先,要加強對網絡平臺的管理,對于存在有損未成年人身心健康、侵害未成年人權益的網絡平臺及時追責問責。其次,引導網絡平臺管理者不斷升級更新網絡平臺,對侵犯未成年人權益、不利于未成年人身心健康的內容,通過技術手段實現屏蔽,實現從源頭上消除危害。最后,各級政府部門要與檢察機關相互配合、分工負責,為檢察機關開展未成年人保護工作提供支持、創造便利。
人民檢察院承擔未成年人司法保護的主體責任,在行使檢察權的過程中,應當依法履行對未成年被害人和未成年人違法犯罪嫌疑人或被告人的司法保護,這也是未成年人司法保護工作的重要組成部分。[27]同時,檢察機關在法治宣傳、家庭教育指導等方面也發揮著重要作用。
1.深入開展法治宣傳和家庭教育指導
網絡性侵案件中的未成年被害人及其父母,有相當一部分不懂法,以至于不能用法律武器維護自身合法權益。因此,增強未成年人法律意識應是治理網絡性侵行為的重要舉措,通常而言,檢察機關通過以下幾種方式開展法治宣傳教育。第一,由檢察官擔任“法治副校長”,履行法治副校長職責,積極在校園內開展各類法治宣傳活動;第二,開展檢校合作,帶領學生走進司法機關的“未成年人法治教育基地”,[28]通過身臨其境的方式讓未成年人接受法律的熏陶,讓學生知法懂法。第三,不斷創新法治宣傳的方式,制作普法類動漫短視頻,[29]喚起社會對未成年人性侵案件的重視。檢察機關在辦案的過程中,一方面要實現對犯罪行為人的有力打擊,同時更要注重以案釋法、以法育人,不斷增強未成年人的法治意識,不斷增強未成年人的自我保護意識。
同時,檢察機關要協同社區學校、當地民政機關等政府部門,持續開展家庭教育指導工作。透過未成年人遭受網絡性侵案件,更反映著部分家長在家庭教育中的存在的問題,通過家庭教育指導糾正部分家長在家庭教育中所存在的錯誤。第一,整合社區資源,及時對未成年被害人及家庭進行心理疏導,必要時聘請專業機構對被害人進行心理評估、心理治療,以幫助被害人及家庭回歸正常生活;第二,個別案件中未成年人被性侵很長時間后監護人才發現,甚至一些案件中監護人為了名譽等原因選擇與犯罪行為人和解,對于監護不到位、不能保護被害人利益的監護人,檢察機關要對其及時干預和指導,防止其對被害人造成再次傷害。
2.依法從嚴懲治網絡性侵犯罪
打擊犯罪的目的是保護法益,堅持“零容忍”從嚴懲治侵害未成年人犯罪是保護未成年利益的必然要求。[30]對于利用網絡性侵害未成年人的犯罪行為,應當依法從嚴懲治。①《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第二條規定:“辦理未成年人案件,應當堅持以下原則:(一)依法從嚴懲處性侵害未成年人犯罪;(二)堅持最有利于未成年人原則,充分考慮未成年人身心發育尚未成熟、易受傷害等特點,切實保障未成年人的合法權益……”網絡性侵未成年人犯罪是網絡快速發展下性侵未成年人犯罪的新形式,具有更大的社會危害性,因此更應該從嚴懲治網絡性侵未成年人犯罪。結合我國打擊網絡性侵未成年人犯罪工作的具體實踐,建議從以下方面加大對網絡性侵犯罪行為的懲治力度。
適當擴大網絡性侵未成年人犯罪行為的認定范圍,降低網絡性侵未成年人犯罪的認定標準。比如將“為他人實施網絡性侵提供便利的行為”也納入犯罪行為的范圍,刑法上并不要求行為人只能為自己實施網絡性侵行為創造條件,為了他人實施性侵行為而提供的幫助行為也應是刑法所規制的對象。《未成年人保護法》第80 條明確規定了網絡平臺的監管責任并賦予其強制報告的義務。通常而言,正是由于網絡平臺在監管上的疏漏,才給犯罪分子實施性侵行為提供便利,網絡平臺應就其監管不力承擔法律責任。[23]120
不斷加大網絡性侵未成年人犯罪的犯罪成本。與國外相比,我國網絡性侵害未成年人犯罪成本較低,同樣的犯罪行為我國與美國的刑期可能相差十倍。[31]可以根據網絡性侵犯罪行為人的社會危害性對行為人進行量刑,同時參考國外以及我國已有的地區經驗,[32]建立網絡性侵未成年人犯罪信息公開制度,對犯罪行為人信息(包括姓名、籍貫、照片等)向社會予以公開,方便社會大眾對其進行監督,同時對潛在的犯罪分子起到震懾作用。
3.加強部門協作,形成“保護合力”
未成年人保護是一項系統工程,需要全社會的共同關注。[33]網絡性侵未成年人犯罪案件中,所存在的取證難、救濟難、賠償難等現實難題,需要檢察機關牽頭,協調各部門力量,整合各方資源,形成未成年人司法保護合力。如加強與網警部門、網絡平臺管理者溝通協調,建立網絡性侵未成年人犯罪預警和發現機制,[25]42實現網絡性侵未成年人案件提前介入。督促網絡平臺不斷優化平臺監測系統,實現對網絡性侵案件信息的全程記錄,解決辦案機關取證難問題。
嚴格落實強制報告制度,實現報告“一鍵化”。《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中明確規定了強制報告制度,但在具體的實際操作中仍存在不知報告、向誰報告、不敢報告等問題,致使未成年被害人在尋求救濟時困難重重。首先,檢察機關需要聯系當地公安、法院、律師協會等法律專業組織,加強對相關人群的培訓和指導,指導其掌握報告的時間、報告的途徑等,不斷提升義務報告人的意識和能力。[34]其次,要加強對報告人的保護和鼓勵。對于網絡性侵未成年案件中的報告人,要采取保密其人身信息等方式保護報告人的人身安全,同時對積極報告人給予一定物質或者精神上的獎勵。最后,在法律監督現代化的要求下,檢察機關可以運用網絡技術資源,搭建網絡性侵行為舉報“一鍵化”平臺,實現強制報告無障礙化,方便檢察機關提前介入網絡性侵未成年人案件。
整合社會資源,積極培育專業化社會組織。網絡性侵案件中,未成年被害人需要及時的心理疏導和心理治療,而目前實踐中,專門針對性侵害未成年被害人的心理評估、心理治療等方面的探索處于空白地帶,也缺乏專門的機構進行救助。[21]53因此,培育專業的社會組織勢在必行,建議由各級政府民政部門負責,鼓勵社會力量積極組建包括心理咨詢師、社會工作師等專業人士在內的社會服務組織,為未成年被害人及家庭提供心理治療和干預服務。
網絡性侵未成年人犯罪是網絡時代下性侵未成年人犯罪的新形式,相較于傳統侵害未成年人犯罪,網絡性侵未成年人犯罪因其犯罪行為、犯罪的社會危害性與犯罪的被害人有其特殊性,這使得我們不得不去思考:網絡性侵案件的未成年人保護工作,路在何方?保護未成年人利益成為治理網絡性侵未成年人犯罪的重要課題,需要擯棄過分依賴刑法打擊網絡性侵未成年人犯罪的傳統思維,實現從“治罪”到“治理”的轉變。應以未成年人保護為中心,以刑事法律為武器,注重對網絡性侵犯罪行為的有力打擊;同時要構建網絡時代下的未成年人保護體系,利用多種措施實現對未成年人利益的有效保護,實現未成年人利益保護最大化。