數據確權的槌定之路：論證數據確權必要性

摘 要：數據作為一項新型財產已經被我國《民法典》確認為民事權益客體，大數據時代背景下數據價值日益凸顯，數據交易漸趨普遍，數據是否應當確權引起了社會和學術界的廣泛探討，卻沒有體現在法律法規上。數據確權是數據立法需要解決的關鍵問題，對數據確權的首要前提是剖析數據確權的缺位引發的問題，繼而論證確權的必要性。作為數據相關權利之一的數據財產權對數據處理者而言具有重要意義，合法化并合理化該項權利是立法者不容忽視的。數據確權是當前立法界亟待加速推動解決的重要議題，明確數據權屬有利于助力數字經濟快速發展。

關鍵詞：數據確權；數據財產權；數據處理者；數據流通

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

Doi：10.3969/j.issn.1672-2272.202401006

The Gavel-Setting Path to Data Rights： Arguing for the Need for Data Rights

Zhao Yanna，Chen Na

（School of Law and Humanities and Society， Wuhan University of Technology， Wuhan 430000，China）

Abstract：Data as a new type of property has been recognized by China's Civil Code as the object of civil rights and interests， the value of data in the context of the big data era is becoming more and more prominent， data transactions are becoming more and more common， and whether the data should be recognized as a right has been widely explored by society and academia， but it is not reflected in the laws and regulations. Data rights is a key issue that needs to be resolved in data legislation， and the first premise of data rights is to analyze the problems caused by the lack of data rights， and then argue the necessity of rights. As one of the data-related rights， data property rights are of great significance to data processors， and the legalization and rationalization of this right should not be ignored by legislators. Data rights is an important issue that needs to be accelerated in the current legislative community， and Clarifying data ownership is conducive to fueling the rapid development of the digital economy.

Key Words：Data Rights; Data Property Rights; Data Processors; Data Flow

0 引言

21世紀，科技發展日新月異，互聯網、物聯網、大數據、云計算、AI等技術演變，推動著智能產業、數字經濟蓬勃發展。數據作為當今社會的新型生產要素，明顯區別于土地、勞動、資本等傳統要素，其“新”體現在表現形式和變現方式的復雜性不同于單一簡明的傳統生產要素。數據作為數字時代和數字經濟的關鍵性要素，其“關鍵”體現在企業的運轉和經營離不開該核心支柱，數字中國這座大廈缺不了該殷實的地基。

根據國家網信辦發布的數據，2022年我國數據產量達8.1ZB，居于全球第二位。2023年10月25日，國家數據局正式掛牌成立，致力于充分發揮數據的基礎資源作用和創新引擎作用。高效利用和有效使用數據的前提是數據權屬清晰，數據確權成為當下學術界和實務界探討的熱點問題[1]。

然而，縱觀當今世界各國的法律，都未對數據的權屬作出明確界定。美國加州2018年頒布的CCPA法案和2022年通過的《美國數據隱私和保護法》都著重于保護數據的保密性和隱私性，回避了數據權屬的問題。2023年歐盟通過的《關于公平獲取和使用數據的統一規則（數據法）提案》（《數據法案》），也放棄了數據確權的設想，重點放到了促進數據的利用和流通的規制上；歐盟通用數據保護條例（GDPR）也未賦予任何數據主體對數據享有所有權。國內亦如此，法律法規層面，國內立法暫無與數據確權直接關聯的法規文件[2]。《民法典》提及數據的條文體現在第127條，其重點在于數據保護，對于數據歸屬毫無涉及。《網絡安全法》和《個人信息保護法》也偏向于對“信息”的建構。2022年12月2日，國務院正式公布了《關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》（以下簡稱“數據二十條”）。基于此，本文以實證研究和案例分析為研究方法，以數據確權法律制度的缺位引發的問題為視角，論證數據確權的必要性，并驗證數據財產權設立的正當性。

1 數據確權的必要性前置條件之一：數據確權法律制度的缺失引發的實踐問題

數據作為數字經濟的核心要素，對于個人和企業而言都是不可或缺的資源。如上文所述，在我國立法方面，數據幾乎處于空白狀態，雖然《民法典》第127條和《數據安全法》第7條涉及數據權益的保護，但規定過于籠統、不夠細致，難以應對實踐中繁雜的糾紛，地方立法數量較多，已有20多個省、市出臺了與數據權屬相關的地方性法規，但適用范圍具有地域局限，難以廣泛推廣。迄今為止，國家層面僅有“數據二十條”對數據的規定較為完整，對實踐中遇到的問題具有較大的參考價值。現如今的數據增長量與數據糾紛成正比，司法對于數據糾紛的處理無法可依，只能從《反不正當競爭法》《個人信息保護法》和知識產權等法律體系中尋找法律依據。

2018年8月16日， 杭州互聯網法院公開宣判了淘寶訴美景公司侵權案， 成為大數據時代，首起確認企業對其投入勞動形成的衍生數據產品理應進行保護的案例。法院認定被告的行為屬于侵犯原告合法利益的“搭便車”的不正當競爭行為。但該案并沒有明確在法律上是否應當承認其對形成的數據產品享有權益，數據權利歸屬也未確認。數據未確權，不僅企業的勞動成果得不到有力保障，而且對法院判決類似案件造成了一定的阻礙。

從2012年上海縱橫公司非法使用數據信息案、2015年大眾點評訴百度不正當競爭案、2016年微博訴脈脈非法使用其用戶信息案，到2018年的淘寶訴美景公司案，法院的裁判依據均基于《反不正當競爭法》第2條中“經營者的合法權益”作出[3]。我國是成文法國家，由于現行法律體系中并沒有針對數據的單行法或直接關聯的法律法規，司法實踐中解決侵犯企業數據合法利益的案件不得不遵循其他部門法的相關條款，這也反映出數據確權及立法的緊迫性和必要性。數據確權是開展數據收集、數據處理、數據共享、數據流通、數據保護和數據治理等一系列問題研究的前提和基礎，只有清晰界定數據權屬，才能對數據形成全面保護。

“數據二十條”已經出臺將近一年，從部分條文的規定可以推測出其態度是應當對數據盡快確權，并提出建立分類分級確權授權制度和三權分置的產權運行機制[4]。雖然該文件的出臺對實踐具有一定的指導作用，但數據權屬問題在立法上仍然未得以呈現。在大數據交易中，企業一般會采用合同條款的約定或者簽訂相關協議進行數據權屬劃分。數據的流轉往往也是通過雙方協議約定，為了防止購買方轉手倒賣數據，雙方會通過協議商定不得轉授權、不得擅自處分數據或通過加密、電子水印、設置訪問權限等技術措施規避。以上解決途徑僅僅是私主體之間的約定，當涉及多方利益沖突時，權利歸屬這一根源問題將對其他問題的解決造成困擾，在缺乏明確的法律規則的情況下，數據權屬配置全由當事人自主商議決定是存在弊端的。

2 數據確權的必要性前置條件之二：現有法律制度不足以保護數據權益

有研究認為當前我國法律部門中的刑法、民法、行政法等法律對數據的保護比數據確權以后的責任保護力度更大，再設立數據財產權沒有任何實際意義[5]。數據作為一項新型財產，滯后性的法律難以有效規制并全面保護數據。

2.1 反不正當競爭法不足以完全保護數據權益

《反不正當競爭法》第1條明確了該法的立法目的在于維護競爭秩序、制止不正當的競爭行為[6]，而不是確認民事主體之間的權益或解決不存在競爭關系的主體之間的糾紛。即使司法實踐中有法院利用競爭法條款解決數據糾紛，其何嘗不是因缺乏數據立法的情況下不得不如此選擇的無奈之舉，法院的個案判決因多重因素的影響有很大的不確定性，通過競爭法規則保護數據和數據權利人的權益存在明顯缺陷。

有觀點主張法院可以通過反不正當競爭法第2條的兜底性條款解決個案，然而大量情形中存在的數據權利歸屬及財產權這一重大前提卻被忽略了，尤其是權利人權益受到侵害時的權利救濟和責任劃分無法精確定位。第2條的“商業道德”原則條款同樣非常模糊，法院審理不正當競爭案件時都無法恰當地確定具體的保護客體范圍、禁止行為類型、可能的權利限制等[7]，更不用說數據糾紛案件法律條文的契合適用了。當法官援引《反不正當競爭法》的該條款作為裁判依據，作為一般條款彈性過大成為不可回避的問題[8]。競爭法可以解決部分數據糾紛，但根據該法的屬性和調整對象，只能解決具有競爭關系的競爭者之間存在的數據糾紛。不應放任“搭便車”的“網絡爬蟲”變成“法律蛀蟲”，破壞數據市場平穩健康發展的秩序。

2.2 知識產權不足以完全保護數據權益

理論界諸多學者認為數據應當完全歸屬于知識產權領域，誠然，有些數據在滿足特定條件時可以受到知識產權的保護，例如具有獨創性的數據產品和商業秘密。但需要滿足獨創性這一條件的數據產品才可受到知識產權著作權法規則的保護，作為數據處理者，花費人力物力精力之后獲得的數據因不具有獨創性無法獲得著作權法的保護，并且他們采取的是向大眾直接提供數據的商業經營形式，例如平臺上的用戶評價，也不符合“非公開”的商業秘密的構成要件。通過知識產權保護數據本身或數據集合的路徑限縮了數據保護的范圍，那些處于公開狀態的非獨創性、非新穎性的數據保護成為空白地域。因此，將知識產權的規則完全適用于對數據權益的保護是片面的。

2.3 個人信息保護法不足以完全保護數據權益

“數據二十條”將數據分類為個人數據、企業數據、公共數據，個人信息對于個人數據的收集是重中之重，但這并不意味著適用于個人信息保護的法律規則可以嫁接到數據之上。在大數據時代，個人信息的保護要適當平衡信息主體的利益與數據共享利用之間的關系[9]。兩者存在明顯區別，第一，內涵不同。個人信息是能夠直接或間接識別特定自然人的信息，而數據則是通過收集、加工等方式所形成的信息的記錄[10]。個人信息不因收集者的外在行為而存在或消失，數據卻因數據處理者的收集行為而形成。第二，權益性質不同。個人信息保護以個人信息這一人格權益的保護為目的，而數據確權是為了確認數據本身的權益并著實保護數據財產權益。因此，數據確權與個人信息保護之間是彼此獨立、互不替代的關系，兩者應在其專屬領域各司其職。

現有的法律制度包括反不正當競爭法、知識產權和個人信息保護法等都不能單一地充分保護數據權益。數據作為人工智能時代的“鋰礦”，需要多個法律部門進行多維度的保護[11]，為了促進數字經濟的高質量發展，有必要以法律的形式界定數據權屬或賦予數據何種權益，充分發揮數據要素的價值，促進數據的生產、流通和安全。

3 數據確權的必要性

數據確權，即確認數據來源者的權利和對數據處理者賦權，厘清權利義務關系，從而在一定程度或范圍內排除他人侵害。鑒于數據具有可復制性、非排他性、非競爭性、非耗竭性和數據主體多元性，如果不對數據進行確權則很難保護相關主體的數據權益。推動數字經濟高質量發展，有必要以法律的形式界定數據的權利歸屬，有利于激勵數據生產、流通和交易，并有效保護數據安全，最大程度地發揮數據要素的價值。

3.1 數據確權有利于促進數據生產

如上文所述，同其他能夠產生經濟效益的產業一樣，數據的產生也遵從勞動價值理論，數據并非天然存在的，是經過生產者的勞動和加工，配以大量資金、網絡設備、技術等形成的，激勵數據生產必須尊重和保護勞動。數據來源于每個人的日常生活，例如網絡購物、網上訂餐等會自動產生大量信息，這些數據對于個人而言只是使用痕跡和歷史行為，但經過后臺經營者的收集加工會形成有價值的數據，可以用于分析用戶的興趣偏好和消費能力，以便調整經營策略，企業或網絡平臺對這類經匿名化或脫敏化處理過的數據享有數據財產權。如果否認數據生產，那么一切將無從談起，以數據生產為基礎的數據加工處理和數據流通利用將分崩離析。

數據與石油不同，其不可替代性決定了每組數據都有自身獨一無二的價值，這些數據價值的實現有賴于數據生產。數據生產是指數據生產者投入生產要素、產出數據的活動[12]，包括數據收集、整理和挖掘等活動。當數據生產者的收益大于成本時，企業才會產生取得利益的合理期待，從而有持續不斷的動力和強烈的意愿大力生產數據。這種期待包括享有相關權利，有效排除第三人使用其數據，有權自主處置數據并獲取與數據價值相當的利益。數據權屬明確之后，期待才有望成為現實，打通數據交易的關鍵閘口，起到激勵數據生產的作用。

現如今數據尚未確權，數據要素市場上糾紛層出不窮，嚴重影響數據的發展，權利歸屬不明，保護無從下手。數據確權作為數據保護的前提和基礎，必須加快從法律上界定數據相關主體權益的進程，從根本上解決數據權利歸屬復雜性的問題，否則將打擊數據生產者的積極性，阻礙數據的生產。

3.2 數據確權有利于促進數據流通

數據可以不受物理阻隔快速傳播，得到最大限度的共享，數字經濟實質上是共享經濟的一種形式，數據共享是疏通數字經濟發展屏障的發力點。目前很多企業獲得高價值的數據后不愿共享數據，原因可想而知，直接共享數據存在潛在的風險，第三方可能會基于數據之上存在的權利不明而非法使用數據、侵犯權利人權益、利用數據牟取非法利益等，以上問題是權利人“固守”數據的主要誘因。

交易以交易標的初始權利明確為前提，包括有形財產、無形財產。數據確權不僅有利于減少數據流通的障礙和降低數據流通的成本，而且為數據流通提供了確定性和可預見性。然而現實的情況是，數據權屬及其分配規則不清，已經成為數字經濟發展的最大制度障礙[13]。首先，數據類型包羅萬象以及數據主體多元[14]，如果缺乏對數據的確權，處理者本身不知其對數據享有哪些權利，相對人也無法確定真正的權利人。所有的關聯方都需要付出更高的成本，花費更多的時間以自己的方式去確定數據權屬狀況和權利主體，甚至可能因為法律風險問題而放棄潛在的交易機會，這些都構成數據流通的重大障礙。其次，數據流通的成本可以盡可能降低。上文提到現在的數據市場主要是通過簽訂合同或者協議來規定雙方的權利義務和交易內容，當事人為了降低數據流通的風險需要作出事無巨細的規定，大大增加了談判成本，從而影響數據流通。通過數據確權，在法律上將各方的基本權利義務規定清楚，有益于降低數據流通的成本和法律風險。此外，只有存在明晰的產權，數據交易才具有確定性和可預見性。我國數據市場的經營方式和交易方式層出不窮，交易的確定性可能會因數據權屬不明而存疑，相對人可能因此對交易缺乏信心，這也會影響數據的流通。出于對于隱私和安全的考量，企業之間可能不愿共享持有的個人數據，最終形成“數據孤島”阻礙數據交易和流通。總之，數據高效大規模的流通依賴于數據確權，盡早對數據進行確權，掃清數據交易和流通的障礙，進而推動數字經濟發展。

3.3 數據確權有利于保護數據安全

影響數據市場運行效率的的因素有許多，負外部性是其中一個重要因素，數據的負外部效應包括數據壟斷、數據不對稱、數據外溢、數據污染、數據濫用、數據竊取等，這些導致數據的使用或交易對個人或社會產生了負面影響，制約了數據的良性發展。

對數據進行確權，建立更加透明高效的數據市場，讓權利人能夠充分監督、管理擁有的數據并保障數據的質量、準確性和可靠性，對于不愿公開和共享的高風險數據可以依據自治原則采取限制他人訪問、使用的措施，以此保護數據不受侵犯，降低負外部效應[15]。隨著數據流通變得更加頻繁，數據安全問題將變得更加嚴峻，而數據確權是破解此困境的必由出路。

綜上所述，數據確權有利于數據生產、數據流通和保護數據，實現分類分級的數據產權框架的組構，形成良性的數據共享市場。構建既能維護數據安全，又能推動數據流通、共享和發展的數據確權體系，是立法者面臨的亟待解決的難題，是數據要素市場平穩發展的定心丸。

4 數據權利探賾：作為新型民事權利的數據財產權的建構

“數據二十條”稱數據權利為“數據產權”，我國《民法典》沒有“產權”的概念，而是用“財產權利”或“財產”的術語。《民法典》第126條明確了民事主體享有法律規定的其他民事權利和利益，賦予民事主體對數據享有財產權利是保障民事主體合法利益的應有之義。法律上的權利義務必有其主體，亦必有其客體[16]。上文已經論述了數據確權的必要性和重要性，在對數據進行確權后會產生數據處理者享有的數據財產權。獲取財產是行為人付出勞動和維護權益的重要動機，對數據進行確權，本著“誰”產生“數據”誰享有“權利”的原則確定其權屬，應當明確數據財產權的權利主體、客體和內容。

4.1 權利主體

在權利歸屬不明的情況下應當首先明確主體這一角色[17]。“無主體的權利”不可能存在[18]。有權利必然有權利主體，數據財產權作為一項新型權利，其主體與其他民事權利主體既有相似之處，亦有不同之處。

“數據二十條”將數據權益的歸屬主體區分為數據來源者和數據處理者，數據財產權的權利主體是指在數據處理活動中自主決定處理目的、處理方式的自然人、法人、非法人組織，即除國家機關之外的數據處理者[19]。數據來源者被排除在外是基于勞動價值論對數據財產權的確認，經數據處理者處理過的原始信息才具有被利用的財產價值，因而數據處理者才享有財產權。但并不是完全否認數據來源者的權益，其享有在先權利以及對其所提供數據的訪問權等權利。就個人數據而言，個人作為數據來源者，依法對其個人信息享有查閱、更正甚至刪除等權利[20]。

洛克的勞動值得理論揭示了勞動是財產權的來源，在數據處理活動中，數據的財產價值同樣來源于數據處理者付出的勞動和成本，包括直接腦力勞動、體力勞動投入、處理數據使用的工具和場景建設投入等，通過勞動和成本的投入使原始信息得以保值和增值，這種財產權的取得屬于原始取得。在數據流通的過程中，數據處理者也可以通過數據交易繼受取得數據財產權。

在某些情形下，數據來源者同時兼數據處理者，根據“誰投入，誰貢獻，誰受益”理念，此時數據來源者可以享有與數據處理者同等的財產權。例如淘寶某大型商家在淘寶平臺上從事生產經營活動時，也同步自建了數據處理系統，或者以自動化處理的方式參與本店在淘寶的數據處理活動，此時，該數據來源者與數據處理者結為一體，具有取得的數據財產權的正當性。

數據財產權的權利主體不包括國家機關，國家機關并非是為獲取財產處理數據，其行為是在履行法定職責，國家機關依法開放不涉密、不侵犯個人隱私和不侵犯商業秘密的公共數據，其應當保障自然人、法人、非法人組織等依法平等獲取公共數據，從而更好地打造數字政府的形象，引領數字經濟。

4.2 權利客體

數據財產權的權利客體是已經形成集合的數據。反對數據確權的學者的觀點之一即難以對繁雜的、無形的特定數據進行保護，盡管每天都在產生多領域大規模的數據，但特定主體在特定范圍內處理的數據是可以特定化的。一個企業可以通過數據的來源、數量、內容和類型等標準形成一個不同于其他數據的數據集合，實現數據財產權客體的特定化。同時，也可以通過一定的技術手段控制相關數據，只在指定流域流通。數據財產權的數據具有以下5種屬性。

第一，無形性。數據是不具有物理形態以數字形式多種排列組合形成的，其在原子意義上的空間不能體現“形”，類似于知識產權客體的無形性，這與物權客體的有形性是相對的。

第二，規模性。大數據時代，以兆億為單位的數據構成龐大的數據庫，有足夠多的數據才具有保護意義和價值，單個或者零星的數據可能受到別的部門法的保護，但作為新型生產要素的數據要素，必須以大量的數據資源為基礎，以達到足以形成數據財產權體量的規模。

第三，非耗竭性。數據堪比當代新石油，但數據是可再生資源，是取之不盡用之不竭的，網絡上每時每分都在產生新數據，上一秒重要的數據可能下一秒就被新數據覆蓋，人的需求是數據產生的主要因素，其價值被利用之后可達到最大化。

第四，稀缺性。這與非耗竭性并不矛盾，即使數據大量產生，但并不是所有數據都有利用價值，數據生產者付出勞動和成本加工處理之后的數據才能體現其價值，這類數據的供給相對于基礎數據量和數據的利用需求而言是有限的。

第五，可定價性。定價難是理論界和眾多企業面臨的一大問題，價值決定價格，數據具有財產價值可以被定價，按照定價原則，“權能越大，價值越高”，付出社會必要勞動時間越長、市場需求量越大，數據具有的價值就越高。具體如何定價應參考數據的完整性、準確性、層次性、協調性和異質性等因素，國家財政部有關規定以及企業會計準則來決定。

4.3 權利內容

數據處理者對整體數據以及相關的數據產品等依法享有財產權，并對其進行各種形式的商業化利用，而數據來源者只能對其提供的部分數據享有權利，對整體數據無權主張享有權利。數據處理者享有的權益主要是財產性權益，此權益的行使要尊重個人信息等法定在先權益。以下是數據處理者應當享有的財產權益的主要內容。

持有權。數據財產權的權利人對所持有的數據有權進行“自主管控”，第三方不得擅自獲取、非法侵入、干擾、盜取、破壞權利人依法持有的數據，數據處理者可以基于持有權采取一定的防護措施保護持有的數據。數據財產權具有有限支配性和有限排他性，與物權、知識產權相比，其支配性和排他性相對有限。權利主體對權利客體數據具有物理上的管領和控制力，但不是絕對的，在一定程度上受制于個人信息保護權（如查詢、復制、刪除、更正、轉移等）。有限排他性是因為絕對全面的排他權可能會限制數據的流通，應當賦予其他市場主體合理利用數據的權利。

使用權。即數據財產權的權利人在不損害數據來源者法定在先權益的前提下對數據進行處理，包括開發利用、自主使用數據，同時應遵守合理利用規則和開放利用規則。權利人可以根據自身需求使用數據，包括利用數據分析生產經營規律、應用于企業決策、訓練人工智能模型、加工數據產品。數據可以以多種形式反復利用，并且創造出新的價值。

收益權。該項權益是數據財產權的權利人開發和利用數據最主要的動因，權利人有權通過數據交易和服務取得一定的經濟利益。不僅可以通過自我使用數據、向他人提供數據獲取金錢對價、利用數據產品獲益，還能夠通過法律上的處分取得收益。

處置權。除了自我使用數據外，數據財產權的權利人對數據享有進行自主處置的權利，包括事實上的處置和法律上的處置。權利人在不違反法律規定并尊重數據來源者在先權益的前提下，可以通過銷毀數據或長期保存的方式處分數據，還可以通過整體轉讓、許可經營、數據融合、融資擔保、投資入股等法律處置的方式進行數據交易[21]。

以上所有權益的實現均需要依靠數據確權，奠定打造數據要素市場的基礎。《民法典》未對數據財產權的具體規則對數據保護的方式作出規定，但第127條設定了指引規定，便于未來對數據財產權立法時參照，構建以民法為主要手段的多種方式并存的綜合保護模式，確立數據財產權的正當地位，促進大數據時代數字經濟發展。

5 結語

數據確權最終必將體現為立法形式，“數據二十條”作為政策文件，現如今可以發揮指導性作用，但畢竟不是可以作為裁判依據的法律，需要轉化為數據的相關立法成為正式的法律淵源。大數據拉開了時代轉型的帷幕，數據利用日益廣泛，對數據賦權的主張更是呼聲高漲。數據需要確權，數據財產權也需要在法律上被確認，通過立法對數據交易的法律規則作出規定，以此維護相關權益主體應享的權利和應得的利益。盡快對數據確權，在確保數據來源者初始權利的同時，滿足數據處理者利用數據與受保護的需求，更好平衡數據利用和數據保護之間的關系，助力打破數據流動的“上下不通、左右不暢”的現象，破解“信息孤島”和“數據煙囪”問題，最終形成中國自主且更能適應數字經濟發展規律的新型數據權益制度體系[22]，為我國數字經濟行穩致遠提供堅實的法律保障。

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（責任編輯：吳 漢）

基金項目：中央高校基本科研業務費專項資金人文社會科學創新基金項目（2020VI052）

作者簡介：趙艷娜（1998-），女，武漢理工大學法學與人文社會學院碩士研究生，研究方向：民商法；陳娜（1975-），女，博士，武漢理工大學法學與人文社會學院副教授、碩士生導師，研究方向：民商法。