利用生成式人工智能侵犯著作權的新形式及其刑法因應

摘 要：人工智能創作軟件的普及掀起了人工智能創作熱潮，與此同時，人工智能本身也正演變為新的犯罪工具。部分開發者利用人工智能歪曲、篡改、剽竊他人已存在的作品，牟取大量非法利益。基于刑法目的解釋，這類行為的法益侵害程度與我國刑法規定的復制行為相當，已經構成智能化侵犯著作權罪的新形式。為了充分發揮刑法的規制作用，應盡快將《刑法》第二百一十七條“復制”的概念擴大解釋，以涵蓋利用人工智能歪曲、篡改、剽竊他人作品的行為。

關鍵詞：人工智能；侵犯著作權罪；人工智能生成物

中圖分類號：D924.3

文獻標識碼：A

Doi：10.3969/j.issn.1672-2272.202311122

New Forms of Copyright Infringement Using Generative Artificial Intelligence and Their Criminal Law Responses

Liu Yicen

（Master of Law Education College， Northwest University of Political Science and Law，Xi’an 710000，China）

Abstract：While the popularity of artificial intelligence creation software has set off a new wave of artificial intelligence creation， artificial intelligence software itself is also evolving into a new high-tech criminal tool. Some developers use artificial intelligence to distort， tamper with， and plagiarize other people’s existing works and seeking a large amount of illegal profits. Based on the interpretation of the purpose of the criminal law， the degree of infringement of legal interests by this type of behavior is already equivalent to the “copying” exercise stipulated in the traditional criminal law， and has constituted a new form of intelligent copyright infringement crime. In order to give full play to the regulatory role of the criminal law， the concept of “copying” in Article 217 of the Criminal Law should be expanded to cover the behavior of distorting， tampering with， and plagiarizing other people's works.

Key Words：Artificial Intelligence; Crime of Copyright Infringement; Artificial Intelligence Products

0 引言

人工智能的快速發展掀起了人工智能創作的熱潮。人工智能創作為日常生活帶來巨大便利的同時，也對創作作品所對應的著作權領域產生了一系列影響。人工智能創作正在沖擊傳統的著作權基本理論，刑法作為推進著作權保護的手段之一，應對此作出積極回應[1]。

梳理已有文獻發現，刑法學理論對于人工智能創作的研究多集中于人工智能生成物在刑法上的屬性問題，而鮮有對人工智能生成物在生成過程中所涉及的著作權保護及其中可能存在的犯罪問題進行研究。究其原因，一方面是因為人工智能創作的應用范圍局限于專業研究領域，未能在日常生活中得到廣泛普及；另一方面，人們普遍認為人工智能創作所依賴的先進算法能夠有效規避著作權侵權問題。但自2022年以來，大量商業化人工智能創作軟件涌現，人工智能繪畫迅速席卷全球，這一現象化的創作浪潮遭到了全球畫師的共同抵制。其背后的原因在于，畫師認為他們的作品正在被他人利用人工智能進行抄襲、剽竊、拼接、臨摹，使其自身遭受嚴重的經濟損失，甚至面臨被人工智能替代的風險，而這些人工智能背后的使用者卻正借此牟取非法利益[2]。在此背景下，刑法被要求“必須適應社會發展需要，否則便沒有生命力”[3]。刑法理論研究的重點應當由人工智能創作生成物轉向人工智能創作生成過程，探尋其中可能引發的侵犯著作權犯罪風險，以實現刑法的規制、保護作用。本文擬從人工智能的屬性入手，探究利用人工智能創作的行為與侵犯著作權行為之間的關聯，并提出應對策略，以期減少科技與法律錯位帶來的不良影響，使人工智能技術發展與權益保障得以平衡。

1 作為工具手段的人工智能

1.1 弱人工智能的現實基礎

早在19世紀50年代，人工智能之父艾倫·圖靈便提出了“具有智慧的機器”這一概念，為人工智能計算機的產生與發展提出了宏偉設想[4]。隨后，計算機科學家約翰·麥卡錫（John McCarthy）[5]正式提出了“人工智能”的概念，將其定義為“研制智能計算機以及智能計算機程序的科學與工程”。人工智能發展至今，可根據其智能程度的不同分為弱人工智能與強人工智能。前者通常是指機器人具備一定的學習能力，可進行一定的智能行為；后者是指機器人具備自主意識、辨認能力與控制能力，可以像人類一樣進行深度學習與自主決策[6]。現階段，人工智能的發展仍處于弱人工智能階段，人工智能不具備主動思考的能力，深度神經網絡計算等技術依然是對人的大腦活動極其有限的模擬，人工智能通過應用算法、規則和模板產生的最佳結果的智能性還遠遠達不到強人工智能的標準[7]。強人工智能的誕生依舊遙遠，同時基于倫理道德的需要，能否允許具有和人一樣思考能力的機器的誕生仍然是未知數。基于此，人工智能創作可能長期停留于弱人工智能階段，其創作核心將是依據人為設計的算法，而非基于與人類大腦活動類似的自由意志。

1.2 人工智能主體資格之否定

關于人工智能在民法及刑法上主體資格認定的問題，目前學界認為強人工智能主體資格問題尚未有定論；而對于弱人工智能主體資格問題，已基本形成共識。首先，從民事法律角度來看，現有研究肯定了人工智能生成物的獨立屬性，但并不認為人工智能具有主體資格。弱人工智能尚不具有自主意志，其創作行為是依據其固有的算法，通過人為輸入的指令及代碼進行工作，本質上執行的是人的命令，并且其也不具有單獨承擔法律責任的能力。智能機器無法理解和響應法律的行止要求、無法接受法律的調整、無法理解財產之于自身的意義[8]。人工智能仍處于受人類控制的“工具”范疇，并且涉及版權問題的人工智能開發在人工智能研究中處于邊緣地位[9]。因此，對于弱人工智能在民法上的主體資格予以否定，弱人工智能的實際屬性仍體現為人創造出的一種高技術含量的工具。同時，由人工智能基于合理算法和深度學習所創造出的生成物又符合《著作權法》所規定的作品的特征，且作品屬性有利于社會文化的發展。其次，從刑法角度來看，弱人工智能完全不具備主體資格。刑事責任能力的核心要素是自由意志，而自由意志具有社會交往屬性，人工智能并不具有刑法意義上的自由意志，人工智能不能作為刑事責任主體。從技術、法理和倫理多個維度來看，人工智能均不具備刑事責任能力[10]，即刑法理論對于人工智能屬性的認定是以“工具論”為核心，人工智能中的“人工”要素在現階段仍發揮著最重要的作用，人工智能實現的是人的目的，體現的是人的意志。在弱人工智能主體資格被否定的情況下可以看出，人工智能創作過程的本質是基于人的意志所產生的行為，其體現的是背后利用或設計該人工智能的自然人或法人的意志，該行為最終引起的法律后果也應當由他們承擔。

1.3 “創作”行為性質的界定

我國著作權法規定的創作是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動[9]。由于弱人工智能不具有自由意志，即使其能夠進行深度學習并進行“創作”，其核心仍然是依靠其內置的人為設計的算法展開活動，“算法黑箱”現象廣泛存在。所謂“算法黑箱”，指的是以深度學習為代表的人工智能算法就如同一個封閉的黑色箱子，外界能得到結果但是并不知道結果是如何產生的[11]。在這種情況下，算法開發者完全可以按照其個人意志任意自定義算法。其既可以基于科研等目的設計一套完整的算法，設定規避侵犯著作權的程序，在相應的樣本范圍內進行深度學習并產出生成物，使得該過程能夠不斷接近《著作權法》上關于創作的定義；同時，其也可以基于其它目的設計一套算法，即令人工智能軟件在互聯網上任意抓取繪畫作品資源，并依照付費者提供的標簽篩選出對應的作品，隨后對這些作品進行簡單的修改、拼接后提供給付費者。這種行為與創作概念的本意背道而馳，并且已經侵犯他人對其作品所享有的修改權及完整權，是一種典型的利用人工智能作為工具的侵權行為。

事實上，上述兩種情況均已在現實中出現。在當前已經廣泛應用的人工智能創作軟件中，既有像NovalAI等由頭部科技公司負責開發且經過長時間深度學習、訓練成熟的人工智能創作軟件，也存在由不知名個人或公司開發的人工智能程序。這些程序產出的生成物，以圖片為例，是依靠對他人已存在的作品的相關要素簡單攝取形成，圖片生成物風格單一、畫風類似，部分還具有明顯的拼接痕跡，甚至可以通過搜索發現與其產出圖片風格極其類似的其他繪畫作品，這些程序生成圖片的過程就是對他人作品歪曲、篡改、剽竊的過程。同時，這些程序幾乎都有一個共同點，即內置了收費程序，使用者須支付一定的費用后才可以使用，其背后的開發者借此牟利。在此情況下，人工智能已成為其開發者牟利的工具，并且基于對已存在作品的作者著作權造成侵害。至此，利用人工智能對他人作品進行歪曲、篡改、剽竊并牟利的行為已初步具有了侵犯著作權罪的形式特征。

2 “智能化”法益侵害的現實危險

2.1 侵犯著作權罪保護法益的兩種面向

侵犯著作權罪在我國刑法分則中位于第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”，因此，侵犯著作權罪所指向的一項重要的法益便是國家對于作者作品相應的管理秩序。同時，著作權作為一種財產屬性的權利，其本身可以借由市場產生經濟價值，因此，在社會主義市場經濟體制下，這種法益可以延伸為一種良好的市場競爭秩序。知識產權犯罪刑事制裁的價值取向不僅在于保護權利人的財產權益，更在于“維護正常的市場競爭秩序，其背后保護的是知識產權給權利人在市場競爭中帶來的優勢地位”[12]。該法益在當前數字經濟時代尤為重要。著作權的侵權與保護由傳統的有形方式向數字經濟時代的無形方式轉變已是必然，而市場競爭秩序在當前“流量至上”的大背景下極易被忽視與踐踏。以利用人工智能繪畫的行為為例，該行為導致了被侵權作品權利人的直接經濟損失，同時，由于人工智能可以在短時間內大量產出生成物，其產生的侵權圖片可能會源源不斷地被上傳至互聯網，此時在缺乏有效介入措施的情況下，就會發生經濟學上“劣幣驅逐良幣”的現象，這些由人工智能生成的侵權圖片將會通過網絡大量傳播，而被侵權人的作品將越來越不受關注，使人面臨被機器替代的風險。

同時，侵犯著作權罪背后的法益也體現為作者的私權利。我國民法學者，尤其是知識產權法學者通常將知識產權視為與物權、債權并列的一種私權利[13]。著作權是一種重要的財產性權利。權利人通過其智力活動創作出作品，耗費大量時間成本，理當對此享有收益的權利。我國刑法雖未對這一法益予以明確肯定，但肯定了其是基于著作權所具有的屬性而存在的。一方面，著作權制度構建的市場競爭秩序、著作權管理秩序是一種集體法益、秩序型法益，這為侵犯著作權罪在刑法中的解釋提供了理論支撐；另一方面，秩序型法益的背后是與私權利緊密相關的利益型法益，是侵犯著作權罪立法正當性的根源[14]。簡而言之，該法益最直接的體現就是著作權人可以借由其作品獲得大量的經濟利益。

2.2 人工智能創作大規模商業化應用的法益侵害風險

以往人工智能的創作僅應用于科學技術研究領域，尚未廣泛普及。事實上，人工智能早期較為成功的規模化應用，是數字智能設備內置于人工智能程序。例如，智能手機中通常都有內置的人工智能程序。但是，此類人工智能所發揮的功能僅限于在固定的程序框架內識別人發出的特定指令。這類人工智能的應用，一方面是基于合法目的，另一方面受限于其有限的功能以及明確的使用條款，即使被廣泛應用，也難以成為侵犯著作權的工具。但是，本文上述的內置收費程序的人工智能創作軟件的誕生就是基于非法目的，其背后的設計者幾乎不考慮任何涉及著作權侵權的問題，更不會通過設定相應的程序來規避侵權風險，其根本目的就是利用人工智能來牟取非法利益。這類人工智能軟件除了均要付費使用這一共同點之外，通常還具有以下特征：一是其產出的的圖片畫風類似，具有明顯的歪曲、篡改、剽竊他人作品的痕跡，有的可以明顯看出是借由幾幅現有繪畫作品，截取不同部分拼接而成；二是其開發者未能取得原作品作者的授權，且其取得的相關收益未能分配至原作品作者；三是相比于由專業廠商開發的軟件，人工智能創作軟件操作更為簡便，更滿足普通人的操作需求。基于上述原因，人工智能創作幾乎成了完美的侵犯著作權工具。在此情況下，人工智能創作的設計者牟取非法利益，被侵權作品的作者遭受大量經濟損失，此種行為直接指向侵犯著作權罪的法益。

2.3 量變到質變：法益侵害的相當性

我國《著作權法》第五十二條明確將歪曲、篡改以及剽竊他人作品列為侵犯著作權行為，且第五十三條列舉8種可以追究刑事責任的情形，但我國《刑法》中侵犯著作權罪的具體行為情形只有6種。一方面是保持行政法與刑法調整關系的遞進性，另一方面是維持刑法本身的謙抑性。本文所述的利用人工智能生成圖片的牟利行為符合《著作權法》五十三條規定的歪曲、篡改以及剽竊他人作品的形式，進一步討論其是否構成侵犯著作權罪，需要探究這種行為在刑法解釋學的視角下能否歸類于《刑法》第二百一十七條所規定的“復制發行”范疇，尤其是對于“復制”行為的認定。有學者指出，對于“復制”行為的認定應將“實質性”相似作為認定標準，將“復制”分為兩類，第一類是與原作品完全相同或具有實質相似性，第二類是抄襲、剽竊等行為[15]。但事實上，《刑法》并未將歪曲、篡改以及剽竊他人作品行為解釋為復制，這是因為通常情況下，一般人采取上述行為難以達到與復制他人作品相同的法益侵害程度。人無法長時間保持高強度的智力活動，即使歪曲、篡改、剽竊他人作品，其同樣也需要大量精力；而單純的復制行為借助機器即可完成，復制行為對于法益的侵害程度更為嚴重。然而，人工智能創作的出現徹底改變了這一局面。首先，人工智能創作將歪曲、篡改、剽竊他人作品的行為變得像復制一樣簡單，其在短時間內即可產出大量類似圖片，不再需要人的參與，其速度甚至比有形復制更快，借由網絡傳播的速度也更快，人工智能變成了侵犯著作權罪智能化實施的工具。在此情況下，利用人工智能大規模歪曲、篡改、剽竊他人作品的行為已經與復制行為具有了相同的法益侵害程度，完全可以由刑法進行調整。其次，從牟取非法利益的角度來看，傳統的的歪曲、篡改、剽竊他人作品很難達到侵犯著作權罪個人兩萬元、單位十萬元的入罪標準。但是，利用人工智能可以大規模實施上述行為并借由網絡快速傳播，較容易達到上述入罪標準。

3 人工智能生成過程侵權的刑法因應

3.1 對人工智能創作概念的認定

解決人工智能創作概念的界定問題，是區別該行為罪與非罪的首要條件。人工智能并不具備自由意志，其并不能像人類一樣進行智力活動，人工智能的創作無法與人的創作一并而論。為了將人工智能創作與利用人工智能歪曲、篡改、剽竊他人作品的行為進行區分，可以借由以下兩個方面來確認標準。一是直接對人工智能創作劃分相應的標準。人工智能創作的本質是算法的執行，可以以該人工智能軟件算法的復雜程度、精細程度、深度學習的能力等為標準來認定其是否達到了《著作權法》所規定的創作要求。同時，人工智能的設計者等應當采取必要措施，內置防止侵害著作權的算法作為該人工智能軟件運行的基礎。該措施直接以算法本身為切入點，能夠精準地對人工智能生成圖片的過程是否符合標準作出認定。但該措施應用條件較高，需要具有專業算法知識的人來對相關程序進行鑒定，耗費大量的人力、物力成本，現階段較難執行。二是直接對該人工智能生成物是否符合作品的標準進行鑒定，當其達到獨立作品標準時，即可認定該人工智能具有創作能力。這種方法較第一種更簡便，法律上對于作品也已有完善的標準來進行檢驗，對于人工智能生成物的屬性也已有充分的理論研究作為支持。無論采取哪一種方式，都需盡快確立相應標準，從而對各類已存在的人工智能創作軟件進行篩選，使那些不具備創作能力的人工智能盡快退出市場，這可以在一定程度上扼制利用人工智能侵犯著作權行為的發生。

3.2 對“復制”概念的擴大解釋

廣義的人工智能犯罪可以分為3類：一是針對人工智能所實施的犯罪，即人工智能是犯罪行為所指向的對象；二是利用人工智能實施犯罪，人工智能實際發揮著犯罪工具的作用；三是對人工智能未盡安全生產、管理義務的犯罪[16]。本文所述行為屬于第二種犯罪行為。但在侵犯著作權罪行為模式沒有發生轉變的情況下，人工智能只是新型智能化的侵權工具，該行為只停留在侵權行為的范疇，但其法益侵害程度卻已經與傳統的侵害著作權犯罪相當。在此情況下，要求刑法盡快做出調整，對《刑法》第二百一十七條所規定的“復制”一詞進行擴大解釋，并將歪曲、篡改、剽竊行為納入刑法規制范圍，從而將基于人工智能技術的新型侵權工具進一步劃分為犯罪工具，使得侵犯著作權犯罪的行為得以規制[17]，刑法作用得以更好發揮。

3.3 構建智能化犯罪的刑法應對體系

可以預見的是，隨著人工智能的發展及應用的普及，這種利用智能化工具犯罪的行為在未來將會越來越普遍。智能化犯罪產生的速度迅猛，法益侵害程度也遠超傳統的犯罪形式，刑法應當構建智能化犯罪應對體系，以確保刑法的作用能夠充分發揮。智能化犯罪的核心特點是由作為主體的人使用的犯罪工具從低技術含量向高技術含量過渡，對于犯罪工具規制的重要性將遠遠超過對人的規制，未來新的高技術含量犯罪工具的出現幾乎就意味著新的犯罪形式的出現。數據網絡時代獲取信息和資源的能力超越以往任何時候，高技術含量的犯罪工具的普及使得人人都可以輕松實施犯罪行為。利用人工智能大規模歪曲、篡改、剽竊他人作品的行為已經令人們充分感受到犯罪工具革新所帶來的嚴重后果，因此，智能化犯罪的應對措施，應當是對那些可能轉化或產生高技術含量犯罪工具的技術或行業的重點監管。數據網絡時代，對任何一項技術的革新都應更加謹慎，以防其演變為新形式的高技術含量犯罪工具。

4 結語

人工智能創作大規模應用的時代已經到來，隨之而來的是著作權侵權問題。技術的發展總會有與其相伴而生的法律風險，新的技術的產生也總會被別有用心之人利用。人工智能作為工具的智能化侵犯著作權的行為已經發生，其對于法益的侵害風險前所未見，侵犯著作權罪背后的法益面臨巨大的威脅，此時正是需要刑法“亮劍”之時。刑法規范需隨著技術的更新而作出相應的改變。對于人工智能創作概念的界定有利于提前規避犯罪。而其中最重要的，即是盡快對《刑法》第二百一十七條“復制”的概念做擴大解釋，使其能夠覆蓋大規模歪曲、篡改、剽竊他人作品的行為，以將這類利用人工智能侵權的行為納入到刑法的規制范圍中。而構建智能化犯罪的刑法應對體系，則可以有效避免類似行為的再次發生。

參考文獻：

[1] 葉良芳，李芳芳.弱人工智能背景下侵犯著作權罪犯罪對象之擴張[J].學習與探索，2019（5）：55-62.

[2] 嗶哩嗶哩網.一夜之間全球畫師集體抵制，AI繪畫目前已被推上輿論的風口浪尖[EB/OL].（2022-12-16）[2023-11-20].https：//www.bilibili.com/read/cv20526647.

[3] 張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學出版社，2011.

[4] 丁玲珠.人工智能和人類智能[J].哲學研究，1980（10）：10-14.

[5] JOHN M CARTHY.What is artificial intelligence[EB/OL].（2007-11-12）[2023-11-20].http： http：//www-formal.stanford.edu/jmc/whatisai.

[6] 劉憲權.人工智能時代的刑事責任演變：昨天、今天、明天[J].法學，2019（1）：79-93.

[7] 王遷.論人工智能生成的內容在著作權法中的定性[J].法律科學（西北政法大學學報），2017（5）：148-155.

[8] 馮玨.自動駕駛汽車致損的民事侵權責任[J].中國法學，2018（6）：109-132.

[9] 蹇佳伶.再論人工智能生成物的著作權法屬性[J].社會科學論壇，2020（3）：109-115.

[10] 郭研，沙濤.人工智能刑事責任能力之否定[J].學術交流，2022（1）：70-81.

[11] 段一鳴.強人工智能犯罪否定論——從法原理到刑法原理的二階分析[J].法律適用，2022（12）：71-78.

[12] 王志遠.網絡知識產權犯罪的挑戰與應對——從知識產權犯罪的本質入手[J]法學論壇，2020（5）：114-123.

[13] 馮曉青.知識產權法[M].北京：中國政法大學出版社，2015.

[14] 安然.人工智能時代侵犯著作權罪的法益嬗變與刑法應對[J].揚州大學學報（人文社會科學版），2022（3）：63-76.

[15] 田宏杰.侵犯著作權犯罪法律適用的三個重點[J].人民檢察，2019（2）：47-48.

[16] 張旭，楊豐一.人工智能時代下刑事風險與刑法應對的“是”與“非”[J].遼寧大學學報（哲學社會科學版），2019（4）：75-83.

[17] 黃陳辰.侵犯著作權罪的智能化傾向與刑法應對[J].信息安全研究，2020（9）：823-829.

（責任編輯：張雙鈺）

基金項目：陜西省教育廳重點科研計劃項目（協同創新中心項目）“通用航空數字貿易平臺發展與創新的法律保障機制研究”（22JY064）階段性研究成果

作者簡介：劉一岑（1998-），男，西北政法大學法律碩士教育學院碩士研究生，研究方向：國際數字法治。