正犯化視角下幫助信息網絡犯罪活動罪研究

[摘 要]為了應對日益復雜的網絡犯罪，針對網絡犯罪中存在的某些幫助行為，2015年《刑法修正案（九）》增設了幫助信息網絡犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”）。有關幫信罪的一些理論爭議和適用疑問是本文的研究重點。本文首先討論了目前關于本罪性質的主流觀點，比較這些觀點，確定了本罪屬于幫助行為正犯化的立法性質。然后討論了本罪與中立幫助行為的關系，否定了本罪的設立將限縮中立幫助行為的出罪空間，肯定了本罪設立的正當性及現實意義。最后討論了正犯未著手實施犯罪時，對本罪的實施提供幫助行為時的本罪適用問題。在堅持正犯化的立場下，針對正犯未著手實施犯罪的場景，關聯犯罪是否著手實施并不能決定本罪網絡幫助行為的不法，不能作為網絡幫助行為的可罰性的出罪依據，只能在認定該網絡幫助行為具備可罰性的基礎上影響量刑的輕重。針對為本罪的實施提供幫助行為的情形，本罪構成要件的客觀行為已經在刑法規范上具有了獨立的不法屬性，本罪行為即是正犯的行為，那么對本罪提供幫助行為的人即是幫助犯。

[關鍵詞]幫助信息網絡犯罪活動罪；幫助行為正犯化；中立幫助行為

本罪自設定以來，便受到了廣泛的關注與討論，結合目前對幫信罪的研究重點，本文主要對幫信罪的三個方面展開討論：第一，本罪的立法性質的定性問題。第二，本罪與中立幫助行為的關系，本罪的設立是否限制了中立幫助行為的出罪空間。第三，正犯未著手實施犯罪時是否需要對本罪所規定的行為進行處罰？對本罪行為提供幫助的人需不需要受到懲罰？

一、幫信罪的性質

（一）幫信罪量刑規則說

所謂幫助犯的量刑規則，指的是幫助犯并沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因為刑法分則條文對其規定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關于幫助犯的處罰規定。張明楷教授是量刑規則說的支持者，他認為并不是只要刑法分則條文對幫助犯設置了獨立的法定刑，就是幫助犯的正犯化[1]。

本文認為幫信罪的設立屬于幫助犯的正犯化立法而不是幫助犯的量刑規則。首先，從形式上來說，應當認為本罪之所以會有獨立的法定刑，是因為本罪是一個單獨的罪名，而不僅僅是一個幫助犯的量刑規則，如果將其視為幫助犯的量刑規則，則只是突出了刑法分則刑罰設置功能，而忽視了分則的罪名設置功能[2]。其次，按照量刑規則說的觀點，根據共犯從屬性理論和法益侵害程度的標準來判斷刑法分則有關幫助行為的具體規定是幫助犯的正犯化還是量刑規則具有不穩定性。最后，如果從共犯從屬性理論的角度出發，本罪幫助行為的不法源于被幫助者行為的不法，那在構成本罪的同時必然會構成其他犯罪的共犯，根據本罪的量刑規則進行量刑，有可能會出現本罪的法定刑高于正犯的法定刑，這說明從共犯從屬性理論的角度出發來解釋正犯化的立法形式存在邏輯上的矛盾。

（二）幫信罪正犯化說

幫助行為正犯化說認為，本罪的設立屬于幫助行為正犯化，本罪通過立法將技術支持、廣告推廣、支付結算等幫助行為設置了獨立的罪名及法定刑，將其提升成為正犯，故屬于幫助行為的正犯化立法。

陳興良教授認為，正犯與共犯在實體上存在的差別造成了正犯與共犯在規范上的區分制。在規范特征上，刑法總則規定了共犯，刑法分則規定了正犯。立法機關將實體上的共犯規定為正犯，從本質上來說是一種擬制的正犯，并沒有改變共犯的實體特征。立法具有較強的自主性，為了尊重立法活動的有效性，只要立法機關對幫助行為設置了獨立的罪名，并規定了獨立的法定刑，就是幫助行為正犯化的立法規定，除此之外，沒有其他判斷幫助行為正犯化立法性質的標準[3]。

孫運梁教授認為，幫信罪在客觀上要求為他人實施信息網絡犯罪提供幫助，從字面意思來看，這種罪狀描述要求本罪的入罪需要依附于他人的犯罪。但這是由本罪自身的幫助性質所決定的，并不能以此來否定本罪具有獨立罪名。從獨立罪名說來看，既然本罪是一個獨立的罪名，那么就可以視為立法者已經將這種幫助行為提升設置成了正犯[4]。

本文贊同本罪的設立屬于幫助犯的正犯化立法的觀點，認為應從形式與實質兩方面的特征來解釋本罪的正犯化性質。首先，在形式特征上，本罪具有獨立的罪名及法定刑，這表示本罪行為在刑法規范上具有了正犯的性質，是通過立法擬制的正犯。其次，在實質特征方面，應當將本罪理解成為抽象危險犯，雖然本罪行為不會直接侵害法益，但是具有引起法益侵害的抽象危險[5]。在正犯化的立場下，本罪行為在規范層面失去了幫助犯的屬性，便不能根據共犯理論進行處罰。但由于抽象危險犯的可罰性并不源于因果共犯論，而僅以幫助行為自身的本質屬性——造成抽象危險作為可罰性的依據。

二、幫信罪與中立幫助行為

幫信罪條文規定的構成要件有技術支持、廣告推廣、支付結算，這些行為具有明顯的技術性及業務性，似乎屬于中立幫助行為理論的范疇，由此引申出了關于本罪和中立幫助行為關系的探討。

（一）中立幫助行為概述

中立幫助行為指的是外觀上無害，客觀上對正犯行為、結果起到促進作用的行為[6]。一般認為，中立幫助行為出罪的依據源于其中立性，中立幫助行為處于可罰與不可罰的中間狀態，需要具體問題具體分析。對于涉嫌網絡違法犯罪行為的刑法規制，需要考慮到比例原則的限制，在公民的網絡行為自由與公共秩序保護之間找到一個最優解。對于中立幫助行為是否應當受到處罰，學界的觀點經歷了由全面處罰說到限制處罰說的轉變。

全面處罰說認為，只要在主觀上存在故意，客觀上對法益造成了侵害，就應該認定為犯罪。全面處罰說存在缺陷，其打擊面過寬，也不符合刑法謙抑性理念，目前大部分學者并不認可不加限制的全面處罰說，而是采取限制處罰說。限制處罰說認為，對于中立幫助行為，如果不加區分的一律加以處罰，必然會導致一部分本不應受處罰的中立幫助行為受到處罰，故應當對中立幫助行為的可罰性加以限制。

（二）本罪構成要件中立性的爭議

《刑法修正案（九）》增設本罪后，學界有一種觀點認為本罪屬于中立幫助行為的正犯化，因為本罪條文規定的構成要件包含的提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助行為具備明顯的技術中立性和業務性。本罪的設立明顯限制了中立幫助行為的出罪空間，擴大了處罰范圍。

車浩教授認為，網絡服務商提供的服務具有業務性及技術中立性的特征，本來是信息時代最平常不過的一種技術工作，本身性質上是中立無害的，不帶有危害社會的性質。立法將本來還存在理論爭議的中立幫助行為，一下子提升為正犯進行處罰值得商榷。類似的立法有可能加重網絡服務商過重的審核和甄別責任，阻礙互聯網行業發展[7]。

劉艷紅教授認為，網絡服務商提供的服務客觀上具有日常性，主觀上至少具有未必的故意，這決定了該行為屬于典型的中立幫助行為，該罪的設立意味著幫助犯的正犯化。隨之帶來的問題是這種立法手段會模糊可罰與不可罰行為之間的界限，可能將不具有可罰性的行為認定為犯罪[8]。

本文認為，幫信罪條文規定的客觀構成要件雖然具有中立性的特征，但也在主觀構成要件上對本罪的入罪進行了限制，這也就意味著限縮了本罪的處罰范圍。網絡服務商提供的服務雖然具有中立性和業務性，但是這種中立性和業務性并不能當然地作為出罪的依據，應當在承認中立幫助行為正犯化的立場下尋找網絡中立幫助行為的出罪空間。

從邏輯上來講，技術的中立性源于技術的自然屬性，提供技術的行為的可罰性源于法律規范，技術的中立性屬于事實層面的判斷，行為的可罰性屬于規范層面的判斷，技術的中立性與行為的可罰性不能混為一談，所以本罪將中立幫助行為入罪并無不妥當。從實踐上來看，我國對于網絡犯罪的懲治經歷了普通共犯—司法解釋中的片面共犯—司法解釋中的正犯—立法上的正犯這一段過程。網絡幫助行為經過立法提升為正犯進行處罰，顯示出我國立法者對于網絡共同犯罪防患于未然的積極態度，也是罪刑法定原則的有力體現。

從現實意義看，如果沒有設立幫信罪，那么要對涉嫌網絡共同犯罪的幫助行為進行處罰，就必須依靠刑法總則的規定，按照共犯進行處罰，需要耗費大量的司法資源來查清幫助行為成立共犯的各種條件。根據共犯從屬性理論，共犯的不法源自正犯不法，正犯是一次責任，共犯是二次責任，必須在確認正犯的前提下對共犯進行處罰。但由于信息網絡犯罪的特殊性，如一個幫助者通常能對應多個被幫助者，經常會出現已經發現幫助犯，卻難以確定正犯，又或者即使確定正犯，但是其行為卻又沒達到刑事違法性的程度。以上這些問題造成了司法實踐時的情節認定，共犯認定等方面的困難。所以幫信罪的設立雖然在一定程度上限制了中立幫助行為的出罪空間，但是卻極大地打擊了網絡犯罪，維護了信息網絡秩序，促進了信息網絡的健康發展，保護了公民人身、財產權利和社會公共利益。

三、正犯化立場下幫信罪的適用

如前文所述，本文認同本罪正犯化立法的性質，但本罪所規定的這些行為雖然在刑法規范上被規定為了正犯，但是在自然屬性上，這些行為依然具有幫助性質，在自然屬性上仍然是幫助犯。由此便引申出了新的問題，即正犯未著手實施犯罪時是否需要對本罪所規定的行為進行處罰？對本罪行為提供幫助的人需不需要受到懲罰？換句話說就是共犯之共犯的可罰性問題。

（一）正犯未著手實施犯罪時的本罪處罰問題

在正犯未著手實施犯罪時，需不需要對本罪規定的幫助行為進行處罰？從不同的立場出發考慮這個問題，會得到不同的答案。如果認為本罪不屬于正犯化的立法，那根據共犯從屬性原理，對于被幫助者的預備行為尚且不進行處罰，那對于本罪行為的實施者則更不應該進行處罰。而如果認為本罪屬于正犯化的立法，則本罪的不法并不源于關聯犯罪的不法，不以被幫助者的既遂為前提，本罪的不法具有獨立性，只要行為人在主觀上明知，在客觀上實施了構成要件規定的行為并足以促進關聯犯罪的實現，即可以認定構成本罪。

基于本罪正犯化性質的立場，本文認為網絡幫助行為已經在規范特征上具有了正犯的性質，在這種情況下，只能以其行為是否屬于構成要件來判斷是否構成犯罪，而不能以共犯從屬性來判斷該網絡幫助行為的可罰性。也就是說，關聯犯罪是否著手實施并不能決定本罪網絡幫助行為的不法，不能作為網絡幫助行為的可罰性的出罪依據，只能在認定該網絡幫助行為具備可罰性的基礎上影響量刑的輕重。

（二）本罪共犯的處罰問題

對本罪提供幫助行為的人要不要處罰，如果要處罰，是按幫信罪進行處罰還是按幫信罪的幫助犯進行處罰？主張不可罰的觀點認為幫助他人實施本罪行為的，如果沒有對正犯的結果起到作用，則在處罰范圍之外，不需要進行處罰。主張可罰的觀點認為，幫助犯的行為是一種間接幫助行為，可以間接地侵害法益，故可以按照幫信罪進行處罰。

本文認為在本罪屬于正犯化立法的性質下，只需要按照一般的共犯理論進行判斷。因為在正犯化的立場下，本罪構成要件的客觀行為已經在刑法規范上具有獨立的不法屬性，本罪行為即是正犯的行為，那么對本罪提供幫助行為的人即是幫助犯。依照這種邏輯對本罪提供的幫助行為進行處罰與前文所述主張不可罰的觀點相比擴大了處罰范圍，但是與前文所述主張可罰的觀點相比則減輕了量刑，因為按照刑法總則的規定，對幫助犯的量刑與實行犯相比是較輕的。且對于情節顯著輕微，危害不大的幫助行為也是可以不以犯罪論處的，這也體現了對幫信罪適用范圍的限縮。

結束語

自《刑法修正案（九）》增設幫信罪以來，關于本罪的爭議一直爭論不休。本文認為，究其原因就是因為本罪的立法性質存在爭議，不對本罪的性質進行定性，難以完成對本罪的后續研究，如本罪的適用問題等。本罪的設立與共同犯罪理論存在沖突，從共犯從屬性的角度出發來解釋本罪的立法性質難以做到邏輯自洽，難以完成本罪性質的定性問題。應當堅持本罪屬于正犯化的立法性質，從正犯化的立場出發，解決本罪的適用問題。正犯化的立場并不會無限地擴大本罪的處罰范圍，正犯化的立場不僅充分尊重了立法，同樣也可以通過解釋論對入罪范圍進行限縮。

參考文獻

[1]張明楷.論幫助信息網絡犯罪活動罪[J].政治與法律，2016（2）：2-16.

[2]孫運梁.幫助信息網絡犯罪活動罪的核心問題研究[J].政法論壇，2019，37（2）：80-91.

[3]陳興良.共犯行為的正犯化：以幫助信息網絡犯罪活動罪為視角[J].比較法研究，2022（2）：44-58.

[4]孫運梁.幫助信息網絡犯罪活動罪的核心問題研究[J].政法論壇，2019，37（2）：80-91.

[5]吳貽森.正犯化視域下幫助信息網絡犯罪活動罪適用研究[D].北京：中國社會科學院大學，2023.

[6]陳洪兵.中立的幫助行為論[J].中外法學，2008，20（6）：931-957.

[7]車浩.誰應為互聯網時代的中立行為買單？[J].中國法律評論，2015（1）：47-50.

[8]劉艷紅.網絡犯罪幫助行為正犯化之批判[J].法商研究，2016，33（3）：18-22.

作者簡介：楊佳偉（1998— ），男，漢族，江西宜春人，青海民族大學法學院，在讀碩士。

研究方向：刑法學。