論在前罪判決宣告之前發現“漏罪”的數罪并罰適用

2024-06-23 05:53:07馮新新孫冬旭楊行洲

西部學刊 2024年11期

馮新新孫冬旭楊行洲

摘要：判決宣告前已發現的其他罪，是否應與已執行完畢的刑罰適用數罪并罰，在認定上存在著意見分歧。基于數罪并罰的立法宗旨和罪刑均衡原則，此類案件無論刑罰是否執行完畢都具有適用數罪并罰的必要性，因此可以考慮依據刑法第六十九條數罪并罰的一般規則處理，這樣既符合數罪并罰規則的設置初衷，又能與刑事訴訟法相關條文相契合，取得與原本同時裁判場景的均衡，從而實現懲罰犯罪與保障人權的有機統一。

關鍵詞：數罪并罰；發現漏罪；罪刑均衡；刑事執行檢察

中圖分類號：D924.1文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2024）11-0050-04

Research on the Application of the Combined

Punishment for Several Crimes for “Omissions” Discovered

Before the Pronouncement of the Sentence for the Previous Crime

Feng Xinxin1Sun Dongxu2Yang Xingzhou3

（1. Central University of Finance and Economics， Beijing 100081;

2. Peoples Procuratorate of Beijing Municipality， Beijing 100005;

3. Peoples Procuratorate of Beijing Qinghe， Tianjin 300481）

Abstract： There are differences of opinion in the determination of whether other crimes that have been discovered before the pronouncement of the judgment should be subject to the application of combined punishment for several crimes with the penalties that have been executed. Based on the legislative purpose of the combined punishment for several crimes and the principle of balance between crime and punishment， such cases have the necessity of applying combined punishment for several crimes regardless of whether or not the penalties have been carried out， and can therefore be considered to be dealt with in accordance with the general rule of combined punishment for several crimes under Article the 69 of the criminal law， which not only conforms to the original intention of the rule of combined punishment for several crimes， but also fits in with the relevant provisions of the criminal procedure law， and balances the scenarios of simultaneous adjudication with those of original adjudication， so as to achieve an organic unity between punishing crimes and safeguarding human rights.

Keywords： combined punishment for several crimes; discovery of omissions; balance between crime and punishment; criminal enforcement prosecution

數罪并罰制度在司法適用中存在爭議與困擾，雖然相關規定經過多次修改和解釋，仍存在很多值得探討的問題。我們在開展刑事執行檢察中發現，個別服刑人員裁判文書涉及數罪并罰法律適用存有疑點，現以此為切口展開研究。

一、數罪并罰法律適用不統一

（一）基本案情

2019年2月9日，金某某因涉嫌交通肇事罪被羈押，6月6日被法院判處有期徒刑六個月，刑期自2019年2月9日起至8月8日止。同時，其于2019年2月21日因涉嫌非法采礦罪被同一公安機關立案偵查，8月8日出獄當日被傳喚到案。2021年5月金某某被法院以非法采礦罪判處有期徒刑六年，刑期自2019年8月8日起至2025年8月7日止。本案中，前罪判決宣告之前，公安機關已經發現行為人有兩項罪行，但由于在先判決案件事實清楚、罪行較輕、刑期較短等原因，最終未適用數罪并罰。

（二）同一情形案件的不同處理

經檢索發現，鄭某某詐騙案參見（2020）閩04刑終85號刑事判決。與本案情形相似。2017年6月5日，鄭某某因涉嫌詐騙罪被立案偵查，2019年8月9日被刑事拘留。另查明，2015年至2016年期間，鄭某某還存在其他犯罪行為。鄭某某于2018年6月被抓獲，后被判處有期徒刑一年四個月，2019年7月刑滿釋放。二審法院認為，公安機關在鄭某某前罪的刑罰執行完畢前，發現其在前罪判決宣告前還有其他罪沒有判決，屬于應當實行數罪并罰的情形，原審適用法律不當，予以糾正。

（三）案件模型及存在的問題

上述案例可以提煉相同的案件模型，即行為人被判處刑罰并執行完畢后，法院對該判決宣告前已進入刑事訴訟程序的其他罪行量刑時，是否應將后罪刑罰與已執行完畢的刑罰適用數罪并罰。即便同一地區的法院就類似案件是否予以數罪并罰也存在法律適用矛盾參見（2021）京02刑終359號金某某非法采礦案、（2019）京01刑終38號吳某某虛開增值稅專用發票案、（2022）京03刑終118號張某某等集資詐騙案。。特別是針對非因被告人拒絕主動交代自己全部罪行等主觀原因，而是由于案件的管轄、訴訟進程等實踐操作的客觀因素，影響刑事實體法律規范的適用，進而導致被告人無法享受數罪并罰“利益”，是否合乎法理值得思考。

二、數罪并罰適用的分歧意見

（一）本案情形不應適用數罪并罰

1.本案情形不符合數罪并罰的時間條件。漏罪并罰不包括在前罪刑罰執行完畢后才發現的漏罪和在前罪判決宣告前發現的漏罪兩種情形［1］。本案犯罪事實是在前罪判決宣告之前被公安機關發現，而被告人因漏罪被羈押時，在先判決的刑罰已執行完畢，不在發現漏罪時間區間內，無法適用刑法第七十條并罰處理。刑法第七十一條對又犯新罪的并罰當然不適用于該情形。若行為人因前罪的存在而獲并罰實益，實質上就是一種變相司法獎勵，為刑事政策所不允許。出于懲治犯罪和司法效率需要，也沒有必要刻意將前后兩罪再進行并罰，直接重新一罪判處即可。參考案例第1217號、鄭某某詐騙案一審判決，法官均采取上述理由不予并罰。

2.對已執行完畢的刑罰不存在并罰的可能。有學者主張，數罪并罰制度的目的是解決法院在量刑時如何處理宣告刑和正在執行的刑罰之間的關系問題［2］。數罪并罰適用的前提是存在多個可供執行的刑罰。換言之，所謂數罪并罰是需要有余刑的存在，如果適用時前罪已刑罰執行完畢，就不再有可供并罰的刑罰存在，故將失去適用數罪并罰的基礎。因此，如果漏罪在宣判前判決的刑罰已執行完畢的，就不能再適用數罪并罰［3］。對于在漏罪或新罪訴訟期間，前罪刑罰已執行完畢的情況，直接執行新的刑罰即可［4］。

（二）本案情形應當適用數罪并罰

1.符合數罪并罰制度立法精神和宗旨。數罪并罰屬于量刑制度，在于通過對行為人所犯數罪應得刑罰進行調節，達到罪刑責相適應的狀態。其核心意涵體現在刑法第六十九條規定的以限制加重原則為主，吸收和并科原則為補充的刑罰合并執行規則。現代刑法研究的關注重點已逐漸從犯罪行為轉向行為人人格的評價，數個犯罪行為是行為人主觀惡性、社會危害性的表征，享有合并處罰之利益是由刑法目的論所決定的，直接影響刑罰效果和刑法機能能否實現。刑罰的正當性根據突出體現為滿足因果報應的正義要求和實現一般預防、特殊預防的刑罰功能，而犯罪發現時間與責任刑、預防刑的處斷沒有必然的因果關系［5］。本案反映的數罪并罰適用上存在的時間差不應在不法、責任程度和預防必要性上有所差別。對于數個有期徒刑進行累加宣判，更能凸顯刑法的嚴肅性、體現刑罰適用的公正公平［6］。在先判決確定的犯罪較輕、余刑較短或辦案效率較低時，將無法適用并罰規則，進而加重對被告人的處罰；反之，前案犯罪較重、刑期較長時，被告人更易享受并罰利益，這并不符合數罪并罰的立法宗旨和精神。出于對被告人合法權益的保護、刑法公正權威的維護，本案情形應適用數罪并罰。

2.可參照適用刑法第七十條漏罪并罰的規定。刑罰執行完畢后發現漏罪的刑法規制問題癥結在于立法的疏漏，應當取消數罪并罰對漏罪發現時間的限制。然而，在現行法律對相關條款未作實質修改的前提下，僅以立法漏洞為借口逃避法律適用爭議是不負責的表現。因此，實踐中提出新的適用思路，即為避免被告人受到不公正處遇，可以考慮參照第七十條漏罪并罰的立法精神處理。鄭某某詐騙案的二審裁判即持此種觀點，被告人兩次犯罪行為發生和發現時間都在首次判決宣告前，本應對行為人適用第六十九條規定進行并罰，未適用的原因在于發現犯罪的是不同辦案機關，因缺少信息交流無法并案處理，此種不符合第七十條適用的時間條件是立法者無法預見的。在事實上已不可能適用第六十九條的情況下，適用第七十條的規定對行為人進行數罪并罰就成為必須考慮的選項。本案符合數罪并罰制度的核心關鍵點“刑罰執行完畢之前發現漏罪”，可以參照適用第七十條，并結合第六十九條進行數罪并罰［7］。

三、數罪并罰一般規則的適用進路及理據

（一）參照適用刑法第七十條規定并不妥當

1.理解“發現”是數罪并罰適用的基礎和前提。漏罪并罰涉及發現和時間兩個關鍵要素。刑罰執行完畢后發現行為人在判決宣告前還有其他罪沒有判決的，若未超過追訴時效，應依法定罪量刑，不涉及數罪并罰與累犯問題［8］。如何理解這里的“發現”至關重要，主要觀點如下。一是法院發現說，第七十條隱含的適用主體是法院，且唯有法院才可判決被告人是否有罪。二是犯罪事實說，以發現可能隱含的主體推測并不十分可靠，需要借助發現一詞所指向的客體。法院發現說暗指的客體是罪，但罪是一個主客觀相結合的概念，不可以被輕易發現，未經法院判決只可能存在犯罪事實。三是立案偵查說，指公安機關通過偵查等方式明確或鎖定犯罪嫌疑人的時間或法院受理自訴案件的時間［1］。立案偵查說更為精準、科學，易于司法機關準確掌握，與司法解釋所列舉的情形也更為契合參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋﹝2021﹞1號）第二十四條各款規定。。

2.本案情形嚴格意義上并不符合漏罪并罰的適用條件。厘清發現和時間兩要素后，結合第七十條立法原意，適用漏罪并罰須至少同時滿足以下要求：漏罪在前罪判決前就已實施，在前罪判決宣告后、刑罰執行完畢前被發現，且尚未超過追訴時效。可見，前述參照適用漏罪并罰規則的做法存在以下兩方面問題。一方面，第七十條的適用條件較為清晰，未明確將發現的時間點限定在刑罰執行完畢前的理解是無法經由法律規范解釋推導得出的。本案中前罪判決宣告前發現的，確實不符合該條適用的時間條件，可能曲解立法本意。另一方面，實務中的某些客觀因素使得此類案件無法并案處理不應成為刑法定罪量刑需要考慮的問題，阻礙數罪并罰適用的各種因素都可能存在，這種人為將案件變為“漏罪”，但又不符合漏罪適用條件的情形，絕不可以簡單判斷為是立法者未能預見的。因此，參照適用刑法第七十條以彌補立法缺失難以令人信服。

（二）依據刑法第六十九條一般規則并罰處理

1.現有刑事規范體系下經法律解釋尋求處理該問題的依據。數罪并罰是一項分割為多個刑法條文且彼此周延的刑罰裁量制度，在適用過程中不應割裂看待。第六十九條唯一限定條件是判決宣告以前一人犯數罪，既未限定何謂發現，也沒有規定狹窄的時間條件。第六十九條與第七十條關鍵區別在于發現犯罪時間的不同，前者暗含著數罪發生、發現的時間節點都應在判決宣告之前，而后者犯罪發生時間為判決前，發現時間則限定在判決宣告后、刑罰執行完畢前。可見，第七十條適用要件本質上可以包含在第六十九條判決宣告前一人犯數罪的范圍內，將兩者看作一般法和特別法的關系具有規范解釋依據。就本案而言，兩次犯罪行為發生和發現時間均為在先判決宣告前，符合第六十九條適用條件。綜上，只要符合判決宣告前犯數罪的前提條件，無論刑罰執行完畢前后宣判的，均適用數罪并罰，以期實現司法裁判的統一［9］。

2.依據刑法第六十九條適用并罰符合執行完畢主義的立法本意。數罪并罰立法例可分為三種，一是裁判宣告主義，宣告作為并罰節點，判決宣告后再犯新罪應分別執行。二是裁判確定主義，判決生效之前所犯數罪都可并罰處理。三是執行完畢主義，刑罰執行完畢或赦免前所犯數罪可并罰處理，我國采取此觀點。即使在并罰時間范圍節點更為靠前的前兩種立法例中，本文討論的情形依然需要適用數罪并罰。例如采納裁判宣告主義的《俄羅斯聯邦刑法典》規定，在作出第一個判決前或后行為人還實施了一系列犯罪，既應適用數罪并罰規則，又適用數個判決合并處罰規則［10］。1979年刑法第六十四條相關立法資料顯示，該條文是判決宣告前一人犯數罪均已被發覺的數罪并罰［11］。從立法本意上看，對同一被告人已經進入刑事訴訟程序的數個犯罪事實應做并罰處理。

3.從罪刑均衡的角度考慮，本案情形應適用數罪并罰。罪刑均衡原則應當貫穿于刑事立法和執法司法全過程當中，特別是在量刑這一最后關口不應縱容人為制造與法律理念不相符的價值沖突。根據刑法規定，數罪分別被判處有期徒刑的，應采取限制加重原則作并罰處理，此時被告人實際享受到因限制加重可能帶來的實益。即使對刑罰執行期間又犯新罪的被告人，因其主觀惡性更大應按照“先減后并”原則數罪并罰，依然可以享受到上述實益。如果對原判決宣告前已經發現的犯罪反而不適用并罰單獨量刑，會導致制度設計上的罪刑明顯失衡。同時，由于地區、法院或法官的不同，對同樣情形的被告人在適用數罪并罰上采取不同處理，會違反公平正義原則，威脅刑事司法的公正與權威。

（三）維護刑事實體法與程序法的協調統一

1.刑事訴訟程序不應影響刑罰裁量正當性。數罪并罰作為刑罰裁量規則，不應簡單理解為對“余刑并罰”的刑罰執行制度，訴訟程序如何更好推進、刑罰如何妥當執行不能優先于刑事實體裁判的正當性。實踐中導致本案情形發生的原因多樣，多是案件管轄、司法機關協調不暢通、刑事訴訟進程拖沓等非行為人主觀意志，早調查清楚的案件先行判決，使得在先判決刑期短、后判決辦案時間長，造成罪犯剩余刑期較短的情形下，公安機關等到刑罰執行完畢后再對犯罪嫌疑人采取強制措施。這種情況使得相同犯罪事實的量刑適用變相取決于案件的偵查、訴訟程序進程，導致辦案操作左右刑事實體法律規范的適用，因被告人以外的原因而使其承擔不利后果，有違刑法上的罪刑法定和罪刑責相適應原則。本案情形應作并罰處理，是因為原來這些都是可以同時審判的，目的在于取得與同時審判的場合的均衡。

2.實體法上作并罰處理方能與程序法相契合。法院發現行為人還有犯罪，包括有犯罪被立案偵查、調查，以及被審查起訴的。刑訴法解釋第二十四條對前述情形作出規定，堅持以并案處理為原則，主要考慮到分別處理有對行為人刑罰裁量不利的可能，分案處理對被告人的刑罰裁量無實質不利影響和確實無法就并案問題協商一致的，可以分案審理［12］。依照審判監督程序重新審理可能存在行為人有其他犯罪的情況，一般應并案審理，但分案處理更為適宜的除外《刑訴法解釋》第四百六十七條規定：“對依照審判監督程序重新審判的案件，人民法院在依照第一審程序進行審判的過程中，發現原審被告人還有其他犯罪的，一般應當并案審理，但分案審理更為適宜的，可以分案審理。”。若經由再審程序撤銷原判決，需改判之罪與其他之罪均為判決宣告之前的數罪，應適用第六十九條并罰處理。關于審判監督程序中并案審理的規定并未區分原審被告人刑罰是否執行完畢與否，即使無法條明確規定，對審判監督程序和普通程序刑罰已執行完畢的被告人在前罪刑罰與后罪刑罰的并罰問題上應作同樣處理。

四、結語

數罪并罰適用問題長期存在于司法實踐中，極易出現認定上的分歧，呈現出是否適用數罪并罰都能獲得妥當解釋的非正常狀態。本文討論的內容只選取了一個較為簡單明晰的側面，以期在數罪并罰制度的價值指引下探究出一個相對確定的結論，在相關規定未作修改和釋明之前，適當擴大刑法第六十九條一般規則的包容程度，為解決類似問題提供一種法律適用上的更優解，至于統一法律適用問題仍亟待有關機關及時作出法律解釋。

參考文獻：

［1］江瑾.對前罪判決宣告以前發現的漏罪不實行數罪并罰［N］.人民法院報，2019-05-16（6）.

［2］李莉，夏偉.刑罰執行完畢發現漏罪不宜數罪并罰［N］.檢察日報，2013-12-25（3）.

［3］夏偉.刑罰執行中發現漏罪不應一概數罪并罰［N］.人民法院報，2012-09-27（7）.

［4］許浩.數罪并罰中時間差問題的處理［J］.人民司法，2019（11）：43-46.

［5］劉杰.刑罰執行完畢以后發現漏罪的處理：數罪并罰說之提倡［J］.安徽大學學報（哲學社會科學版），2023（1）：91-98.

［6］房麗.論數罪并罰量刑原則的正當性依據［J］.大慶師范學院學報，2020（5）：57-64.

［7］楊澤民，鄧琳.犯罪發現時間是適用數罪并罰的關鍵［J］.人民司法，2021（2）：44-46.

［8］張明楷.刑法學［M］.5版.北京：法律出版社，2016：600.

［9］孫冬旭，王岳.司法判例實證分析“藥神案”的法律適用問題［J］.醫學與哲學，2020（22）：50-56.

［10］高銘暄，趙秉志.刑罰總論比較研究［M］.北京：北京大學出版社，2008：398-399.

［11］高銘暄.中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善［M］.北京：北京大學出版社，2012：64.