利益法學視角下思想與表達的檢視和展望

劉峰 周由

摘要：利益法學具有明確目的、提供方法和評價現狀的三重作用。思想與表達的區分是著作權法中的一項重要規則。在社會科技發展的沖擊下，僅依靠法條主義依從法學三段論的邏輯思路適用這一規則存在極大的困難。通過對典型案件梳理可知，司法審判已廣泛運用利益法學的方法，并取得了一定的效果，下一步應當關注不同客體的不同特性，把握著作權法與專利法、競爭法的關系，以便更好地適用思想與表達的區分規則。

關鍵詞：思想與表達；著作權；利益法學

中圖分類號：923.41????????? 文獻標識碼：A????????? 文章編號：1672-4437（2024）02-0075-06

一、問題的提出

得益于互聯網信息技術的不斷發展，信息的內容創作與傳播展現出與傳統印刷出版時代完全不同的特性。各種短視頻、混剪、鬼畜、同人等創作形式早已司空見慣，成為互聯網極為常見的創作方式。但與之而來的，是更高的侵權風險與更為多樣的法律糾紛。要判斷是否構成著作權侵權，第一步需判斷涉案的客體是否屬于著作權法的調整范圍，亦即是否構成著作權法中的“作品”。依據我國著作權法的規定，著作權法中所保護的客體，即作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果。其界定條件可以歸納為：（1）應當是思想或情感的表現；（2）應當具有獨創性或原創性和表現形式；（3）應當符合法律的規定。其中，作為三大分析要素之一的思想或情感的表現，在司法上表現為思想與表達的二分法。即著作權法并不保護思想或情感本身，而是保護表達某一思想或情感的形式或者外形。思想與表達的二分在著作權法立法上是清晰明了的，但是司法實踐中則不然。以武俠作品為例，金庸作品中具體情節和表述屬于最基礎的“表達”，武俠類題材顯然屬于“思想”，作品的故事結構、情節發展、角色形象性格、人物間關系的設定等作品的組成要素，則屬于兩端間的某個抽象層次[1]。這一抽象形式在司法實踐中，直接表現為對于是思想抑或表達的界定存在使用標準不一致的類案不同判問題，這不利于司法的統一性和穩定性，且無法對互聯網的新式創作提供清晰的評價和指引，更會實質性地提高司法成本、損害著作權人的權益。從事實的多樣性到規范認定的多樣性，再到權益界定的多樣性，決定了通過抽象規則直接確定衍生創作活動中各方主體相關權益的配置，既不可能也無必要[2]。

二、利益法學何以能

（一）利益法學視角下的法律目的

目的是行為主體所追求的特定利益。目的既是期望未來實現的目標，也是評價過去、現在行為及狀況的標準。法律也有自身追求的目的，但法律的目的是一個龐雜且沖突的問題。法律是社會中各種利益沖突的表現，是人們對各種沖突的利益進行評價后制定出來的，實際上是利益的安排和平衡[3]。法律所涉及的目的，從主體上看可以分為個人目的和社會目的。個人目的是指直接涉及個人生活并以個人名義所提出的主張、要求或愿望。依據馬斯洛的需求層次結構，個人目的可分為滿足生理需求、滿足安全需求、滿足歸屬需求、滿足尊重需求和滿足自我實現需求五大類。而社會目的則強調大多數人的最大收益，包括一般安全利益、個人生活方面的利益、保護道德的利益、保護社會資源的利益以及經濟、政治和文化進步等諸多利益追求。這些紛繁的目的存在廣泛且程度不一的沖突，不僅個人目的與社會目的之間存在矛盾沖突之處，不同內容的目的也存在諸多矛盾沖突之處。法律需要在這些目的之中謹慎地選擇所需保護的特定利益，而且這種選擇并非截然的保護與不保護的選擇，而是立足于繁雜的社會現實，在不同利益主體的沖突與協調之中藝術性地適當讓渡。即盡可能保護所有的社會利益，并維持這些利益之間的與保護所有這些利益相一致的某種平衡或協調[4]。

（二）利益法學視角下的法律方法

方法是一種技巧，是尋求實現更多利益的最優路徑的科學手段。即法律應當是能以最小的代價最大程度地滿足社會需求的社會制度。這包含三層含義：一是在目的明確的情況下尋求最優的實現路徑；二是在各種利益沖突的情況下確定優先保護的利益；三是對現有法律制度進行可行性和效率上的評價。利益法學在宏觀上強調法律應當關注不同主體的利益得失，在具體的工具上則提出了定量化經濟分析的利益數學方法。霍姆斯曾在1897年的演說《法律的道路》末尾預言法條主義者的時代就要過去，未來的法律應當屬于經濟學家和統計學家。

以著作權民事侵權糾紛案件的調解為例，依據理性經濟人的假設，案件雙方能否調解成功可以用以下公式概括：

被告侵權人同意賠償的最大值：

其中， 為被告侵權人同意賠償的最大值， 為預期賠償值， 為預期賠償值的概率， 為被告訴訟成本。

原告著作權人接受賠償的最小值：

其中， 為原告著作權人接受賠償的最小值， 為預期賠償值， 為預期賠償值的概率， 為原告訴訟成本。只有當被告同意賠償的最大值 大于原告接受賠償的最小值 時，案件雙方才有可能達成和解，且其差值越大，則越有可能成功。可以用以下公式概括：

因此，要促成一個侵權糾紛案件的調解成功，通常認為需要提高被告同意賠償的最大值和原告的訴訟成本，以及降低原告同意賠償的最小值和提高原告的訴訟成本。司法實踐中，這幾類方法亦是調解糾紛的常用辦法。從中我們也能明確預期賠償值和預期賠償值概率的作用，因為糾紛調解的失敗，多在于雙方對法院的判決存在不同的預期。這又可說明判案法官在調解中的作用以及統一司法判決對化解糾紛、節省司法成本的作用。

（三）利益法學視角下的司法裁判

基于利益法學，司法裁判通常有兩種選擇，兩種選擇的著眼點是不同的：第一個著眼點是，法官要受現行法律的約束。當事人之間的爭議多是各種利益之間的沖突，但在法律制度存在的背景下，法官大多情況下無需過多關注這些利益的取舍，這些在立法的時候就已然確立了，只需正確地使用法律方法推導出立法者所確定的結果。第二個著眼點在于，法律是不健全的，甚至在處理人們日常生活所產生的沖突時表現出相當的矛盾性。因此，人們不僅希望審判人員能在字面上遵循法律的規定，還希望審判人員能夠熟諳法律中包含著的利益取舍原則，并且在處理案件時，盡量使自己所作的利益判斷能夠與立法者通過法律表現出來的利益保持一致。換言之，法官不僅應當運用一些法律命令，而且他還必須保護那些立法者認為值得保護的一般利益[5]。需要注意的是，彌補現有法律規則的不足時，審判應當使用科學、邏輯的辦法，而不能過于依靠以自身經驗為基礎的自由裁量。法律的生命在于經驗而非邏輯并不是普適性的真理，每個人的經歷是不一樣的，提煉、分析和總結經驗的能力也是不一樣的，且缺乏客觀評價的標準。若過度依靠經驗則勢必導致類案不同判的產生，應當結合社會學、心理學、經濟學等相關學科已有的科學成果設法解決。

三、利益法學視角下的思想與表達

（一）思想與表達的利益法學基礎

知識產權立法的目的和其他立法活動的目的一樣指向未來，包含整合、分配資源，平衡、增進權利人以及社會整體的利益[6]。我國《著作權法》第一條開宗明義，明確制定本法之目的在于維護作者的著作權權益以及鼓勵有益于社會主義發展的作品的創作和傳播。考慮到著作權是人為創造的一種壟斷性權利，其權利創造之目的必然是以社會主義整體利益為基礎，而保護個人著作權權益則是實現此目的的途徑。即如果不付出任何代價就能獲得他人的智力產品，就會使人們放棄在智力產品上的投資以及相關科學研究，從而最終損害整個社會的效益。但權利與義務是如影隨形的，著作權人享有的權利越大，則相對應的義務人義務就越大，因此，任何國家的著作權法都涉及對著作權保護的力度問題。保護力度可以分為保護的范圍、維權的成本以及損失賠償金額的大小三個方面。思想與表達的區分則是確定著作權保護范圍的重要標準，即著作權法的保護只覆蓋思想的表達形式或者外形，而不涵蓋思想本身。其價值就是對私人財產權領域和公共領域的劃定：若是表達，則歸屬于私人財產領域，為創作者的合法利益，可從物質利益上激發潛在創作者的創作動力；若為思想，則歸屬于公共領域為社會公眾所共有，可實現防止思想壟斷、促進知識傳播和方便后續創造的目的。在思想的涵蓋范圍上，各國著作權法都進行較寬泛性的理解，包括但不限于思想、觀念、構思、創意、概念、工藝、原則、客觀事實和發現等。TRIPs協定第9條規定，著作權保護只包括表達而不延及思想、工藝、操作方法或數學概念等。需注意的是，著作權法中的思想，就像事實本身一樣，是不能由任何人控制的、處于公有領域的東西[7]。亦即某人即使獲知了某一思想也不能阻止其他人獲知這一思想，當然，思想獲得的先后順序以及途徑存在一定的差別。實際上，思想表達形式就是一種獲知思想的途徑，其目的是讓接觸到這一“表達”的人能夠獲知背后的思想，因此，可以說著作權法對思想表達形式或者外形的控制其實是對獲取思想途徑的控制。將思想比作景區，即景區是不受保護、不收取費用的，但是由權利人所修建的通往景區的道路是受保護、可收取費用的。當然，權利人僅能控制自己所修建的道路，無權妨礙他人修建其他道路，通過其他道路進入景區。顯然從理論上分析，這是存在缺陷的，因為思想雖是客觀存在的，但“發現”并非沒有成本，此與專利法中的發明創造一樣，特別是那種發現成本高、表達成本低的思想，若無法對已發現予以保護，則勢必無法實現利益的最大化。而為了消解這一缺陷，務實的辦法是，從法律層面上在思想與表達的模糊地帶擴大對表達的界定。此外，思想與表達還有可能出現合并的現象，即當通往這一思想的表達過于稀少時，對表達的保護就可能產生壟斷思想的實際后果，這就是著作權法中思想與表達二分法之合并原則。這種情況下，著作權法就不再對這一表達進行保護，而轉由競爭法進行保護。

（二）思想與表達的利益法學評析

我國《著作權法》于1990年頒布以來已歷三十余年，相關理論和立法不斷完善，司法審判人員在審判著作權糾紛案時越來越注重思想與表達的區分，積累了豐富的經驗。紅樓春秋案、莊羽訴郭敬明案件、“騎兵劇本”著作權糾紛案、“瓊瑤訴于正案”和“金庸訴江南”同人作品案等有效推動了文學作品的司法適用。明確作品的核心觀點、構思、語言風格和人物特征屬于思想而不屬于表達，而由人物、人物關系、事件發展、因果關系等因素構成的情節以及刻畫足夠全面、充分且清晰具體的人物形象則屬于表達。《泡泡堂》訴《QQ堂》案與《太極熊貓》訴《花千骨》案確定了游戲規則，當游戲規則通過具體的界面布局、界面內容等呈現出來時屬于著作權法意義上的表達，反之則為方法。第九套廣播體操著作權糾紛案和陳建與富順縣萬普印務有限公司侵犯著作權糾紛案強調思想與表達的混同。審判法院表示答題卡和設備裝置的構造及設計說明不屬于某種思想的表達，不是著作權法保護的客體。從利益法學的角度考慮，著作權法是一種保護程度比較高的法律制度，其目的在于鼓勵創新，在著作權法法域內，準確的說法應當是保護具有獨創性的表達，即保護那些開辟通往“思想”新道路的開拓者。若思想可用的表達較為有限，則構成思想與表達的混合，應將思想與表達視為一體一并進行考慮。《人在囧途》訴《人再囧途之泰囧》案明確只言片語不構成表達，法院的理由在于只言片語不可能完整地傳遞作者的思想。這一判決雖符合利益法學的要求，但原理不同。在利益法學視角中，只言片語的創作成本低，社會公眾對只言片語的需求又很旺盛，因而無需法律的保護只言片語亦可不斷產生，考慮到法律的保護需要成本以及這將限制其他人的適用，因此不應當將只言片語列為著作權法保護的客體。

仔細觀察我國關于思想與表達的司法審判可以發現，審判人員實際已廣泛運用了利益法學的分析思路。比如在“金庸訴江南”同人作品案中，一審法院認為對思想或表達的區分應當進行綜合性觀察，單獨的人物、情節、環境三個要素只屬于思想的范疇，但當三要素合并在一起，則構成著作權意義上的表達。隨后，二審法院將一審法院的判決推翻，說明小說的表達包含直觀的“外在的表現形式”和“綜合性成分”的“內在的表現形式”，強調涉案小說《此間的少年》中的60多位人物，在角色的名稱、性格特征、人物關系、人物背景等方面都體現了金庸的選擇、安排，可以認定為已經充分描述、足夠具體到形成一個內部各元素存在強烈邏輯聯系的結構，屬于著作權法保護的“表達”。整體來說，二審法院延續了一審法院的分析思路，但強調人物背后所隱藏的性格特征、人物關系和人物背景，即人物雖然是小說的三要素之一，但是人物可能是與情節和環境兩個要素緊密相連的，因此，單純的人物也可以構成著作權法中的作品。

一審及二審法官雖未明言，但仔細推敲，可發現針對此案件，法官并未從法律規范—具體案件事實—司法判決的三段落角度進行分析，實際上，關于思想還是表達，世界上其他國家也都未有明確可行之規范。人物、情節、環境三個要素分開為思想，合并為表達，抑或人物所蘊含的情節與環境都是在權衡著作權法的保護范圍。當讀者看到楊過二字時，會不由自主地聯想到由金庸為這個角色所塑造的一系列的經歷和特點，會聯想到楊過早年的顛沛流離，與小龍女的絕美愛情以及橫行于世的絕世神功。這些情節單獨看并沒有什么新穎性，只因金庸的表達和后續的開發讓讀者留下深刻印象，而這種表達上的獨創性正是著作權法所要保護的，也是著作權法與專利法、競爭法的本質區別所在。被告江南涉案作品《此間的少年》塑造的人物中有60多位采用金庸武俠小說的名字，并非是江南看中名字本身，而是看中這些名字所蘊含的，給讀者留下的人物印象和情感。依據《著作權法》的法理以及對“思想”的文意理解，這應當屬于思想范疇，金庸實現給讀者留下人物印象和情感這一目標的具體表達才是著作權法意義上的表達。但從利益法學的角度來說，該判決并不會造成社會公共利益和私人利益的明顯失衡，因為金庸武俠角色的印象與情感是與角色名字深度捆綁的，并非已經壟斷了這一印象與情感，只是擴大了對人物塑造表達的范圍。即潛在的創作者雖然不能直接使用這個人物，但完全可以塑造一個與之類似的角色。而且要讓侵權者有利可圖，則這一角色必然是為公眾所知的著名角色，換言之，這類角色的數量必然稀少，即不可能出現壟斷角色姓名的情況。實際上，這一保護類似于商標法中對知名商標的保護，知名商標的投入高、價值高，因而比普通商標的保護強度更高，而這正是利益法學所要求的。

四、界分思想與表達認定的展望

（一）界分思路的建構

思想與表達區分的目的在于限定著作權法的適用范圍，司法實踐中，通常的方法是確定客體是抽象的抑或具體的，即將一部文學作品中的內容比作一個金字塔，金字塔的底端是由最為具體的表達構成，而金字塔的頂端是最為概括抽象的思想……位置越接近頂端，越可歸類于思想；位置越接近底端，越可歸類于表達①。但利益法學通常是直接關注法條的實際效果，據此，我們可以將法律保護的影響因素總結為創作成本的大小與對后續創作影響程度的強弱兩大因素。創作成本低的作品無須設置法律保護，因為即使沒有法律保護，這類作品也會源源不斷產生，比如極短的句子與詞語。若創作成本高，則需考慮創新性的有無。若創作成本高且無創新性則考慮由競爭法等其他法律保護，比如客戶的電話簿。若創作成本高且有創新性則滿足獨創性標準，之后還需考慮對后續創作影響程度的強弱。而對后續創作影響程度的強弱又可分為復制的難度與復制的意愿兩大類。需注意，本文中復制的難度是以作品觀眾的感受為評價標準，比如一幅描繪寧靜鄉村生活的水墨畫，會給觀賞者一種平靜之感，那么這一作品關于平靜的復制成本是給觀賞者平靜之感的成本，而非是作品中復制出平靜這一元素的成本。依據復制意愿與復制難度，我們可將作品分為四類，即復制難度高且復制意愿強的第一象限，復制難度低且復制意愿強的第二象限，復制難度低且復制意愿弱的第三象限，復制難度高且復制意愿弱的第四象限（如圖1所示）。針對復制成本高且復制意愿強的客體應當給予適當的法律保護，原因在于復制成本高本身就可以阻礙侵權行為的產生，而復制難度高且復制意愿弱的客體則無須設置法律保護。針對復制意愿強且復制難度低的客體進行重點保護，這類客體處于嚴重市場失靈的位置，而復制難度低且復制意愿弱的作品，考慮到其發生侵權行為的可能性較低，也應當只進行適當保護。

（二）關注作品的不同類別

我國《著作權法》已將作品從所屬領域上分為文學、藝術和科學三大板塊，在表現形式上分為：（1）文字作品；（2）口述作品；（3）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；（4）美術、建筑作品；（5）攝影作品；（6）視聽作品；（7）工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（8）計算機軟件；（9）符合作品特征的其他智力成果。但實踐中，需要法院予以特別關注的作品類別遠不止這幾類，就文字作品而言，可分為小說、詩歌等想象型作品和科研論文、文檔記錄等論證紀實性作品。小說、詩歌等作品大多面向市場，具備較強的商業屬性，對著作權的需求也較高。但科研論文等作品，可分為基礎理論性論文和應用研究成果，兩者的差別在于商業性的有無。基礎理論性論文大多并不具備直接的商業屬性，作者的創作目的多在于科研等。此外，小說還可分為知名小說和普通小說。從權衡私人與公共利益，鼓勵新作品產生的利益法學角度來說，應當針對這些不同類別的作品分別處理，在司法實踐中總結共同點，并在法律文件中予以體現，而不應當局限于法律層面上的概念界定。

此外，隨著社會的發展，還會產生不同的作品類型，抑或改變原有作品的部分特征。比如在紙質傳播還占主流位置的時代，作品的傳播主要依靠成熟的報刊、圖書出版社等機構，這些機構數量少，質量把控嚴格，侵犯著作權的行為成本高且獲利較低，但在如今萬人創作的互聯網時代，復制粘貼等著作權侵權行為的成本越來越低，這就需要提高著作權的保護力度以對沖可能的侵權風險。而且，類似同人創作等作品，其實質屬于因互聯網信息技術發展所產生的額外利益，金庸等作者在創作作品時，定然不會想到今后的作品還會有這樣的一份利益。

（三）厘清著作權法與反不正當競爭法、專利法的關系

思想與表達是界定涉案客體是否屬于著作權法管轄范圍的重要指標。但從利益法學的角度來看，我們不僅要考慮案涉客體屬于著作權法管轄的情況，還要考慮案涉客體不屬于著作權法管轄的情況，并以此反思思想與表達區分的效果。若案涉客體不屬于著作權法所保護的表達，則可能存在以下四種情況：一是歸屬于思想進入社會公共領域；二是不屬于法律保護的客體；三是以技術思想由專利法所保護；四是因缺乏獨創性等原因由反不正當競爭法所保護。

第一和第二種情況涉及到對是否需要法律保護的判斷，區別在于，第一種情況是因為思想過于重要而出于保護社會公共利益的角度而不對私人予以保護，而第二種情況多是因為在法律層面認定為無價值而無需保護。第三和第四種情況則涉及到對法律保護不同方式的判斷。實際上，科研論文重在思想，表達的形式與技巧處于次要地位，評價一篇科研論文的成功與否最為重要的標準是這篇論文是否提出了具有創新性的觀點。而虛擬藝術作品大多著重于表達，最為成功、流傳最廣的藝術作品的核心必然是最為常見的、最能引發讀者共情的普適性思想或情感，比如家國情懷、青春愛情抑或理想挫折，因此，藝術作品的重點不在于是否想到了這類思想與情感，而是能否運用藝術的表達技巧盡可能地引發讀者的共鳴，而對于思想或情感的復制要比對思想或情感的表現形式的復制要困難得多。因此，可以說，著作權法與專利法對不同類型的客體依據其特性給予了最匹配的保護，對兩者適用范圍的區分亦可通過利益法學的思想予以解決和評價。而第四種情況多適用反不正當競爭法，保護客體為不受著作權法保護但仍具商業價值的表達，比如客戶電話簿和對小說角色的搭便車行為。前者由商業秘密的相關條款保護，與著作權法所保護的客體區別在于是否公開以及是否具有獨創性。后者由反不正當競爭法保護，主要是規避他人的搭便車行為，現階段，在我國司法實踐中，其與著作權法的管轄存在重復。在“金庸訴江南”案中，一審法院認定構成反不正當侵權但不構成著作權侵權，二審法院推翻一審法院的部分觀點，認為同時存在著作權侵權，在具體的法律適用上強調作品中人物名稱、性格特征、人物關系等獨創性元素的訴訟主張依據著作權法已經得到支持，故法院對被訴侵權行為是否構成不正當競爭不再進行審查，即著作權法的適用優先于反不正當競爭法。此外，仍需注意的是，我國以往的司法審判中，仍有法院依據利益平衡原則、公平原則在審理著作權糾紛時，對不具獨創性、不享有著作權的作品予以保護的案例②。這種做法顯然是不恰當的，一是未能將法律作為一個整體進行理解，亦不符合利益法學的要求。須知，法律是一個緊密聯系的整體，各部法律都有其管轄的范圍，不可任意過界。二是過于關注案件當事人的勞動，實際上自19世紀下半葉以來，“法律將其注意力從再保護對象所體現的勞動價值那里，轉移到了該對象本身的價值上；轉移到了該特定對象為讀者公眾、經濟等作出的貢獻上。”[8]

五、結語

思想與表達的區分是判決著作權法的管轄范圍的標準，在利益法學的思路下其是否歸屬于著作權法的管轄并非單獨的問題，因為除了保護的有與無，還有保護的強與弱，這些都是相互聯系的一個整體。如果保護的力度較弱，則是否保護并非一個嚴重的問題；保護的力度越強，是否保護的問題才越重要。而法律保護力度的強與弱由賠償數額、維權成本、勝訴概率等眾多因素共同決定。因此，要在審判中實現著作權法鼓勵創造作品之目的，需要同時協調眾多因素，避免出現“見一隅而失全局”的情況。

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注釋：

①參見北京市第三中級人民法院（2014）三中民初字第07916號民事判決書.

②參見北京市海淀區人民法院（2006）海民初字第15467

號民事判決書.

參考文獻：

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