包工頭享受工傷保險待遇時“因工行為”的認定標準

于麗紅　彭之劼

摘 要：立法并未將包工頭納入工傷保險主體范圍，最高法第191號指導案例創新性地認定包工頭因工傷亡與勞動者不存在本質區別，為包工頭享受工傷保險待遇掃清了身份障礙。但第191號指導案例賦予了包工頭勞動者身份，卻沒有明確包工頭享受工傷保險待遇時“因工行為”的認定標準。包工頭的身份性質從雇傭者切換為勞動者，應伴隨行為性質的轉換，因此包工頭“因工行為”的認定標準應是其行為與勞動行為具有相當性，并排除以追逐利潤為目的的行為，從嚴掌握與勞動行為具有相當性的認定標準。

關鍵詞：包工頭 工傷保險 因工行為

從本質上說，包工頭屬于勞動者的雇傭者［1］，其身份性質與勞動者存在區別，故長期以來立法并未將包工頭納入工傷保險主體范圍。實踐中對于包工頭能否享受工傷保險待遇、在何種情況下可以享受工傷保險待遇存在爭議。

一、包工頭討薪墜亡工傷保險的適用爭議

［基本案情］張某為承攬A公司的消防工程，主動借用B建筑公司的建筑資質，由B公司與A公司簽訂勞務分包合同，A公司為發包方，B公司為分包方，再由B公司與張某簽訂合作協議，工程實際交由張某施工。2019年1月28日，張某因拖欠農民工工資，到涉案工地向發包方A公司索要工程款后從工地墜亡，公安機關對此出具了張某高空墜亡證明，其是否屬于自殺無法查明，A公司補償死者家屬75萬元。后張某家屬向北京市某區人力資源和社會保障局（以下簡稱“某區人社局”）提出工傷認定申請，要求B建筑公司承擔工傷保險責任。在申請認定工傷期間，張某家屬與B公司就張某與B公司是否存在勞動關系發生爭議并訴至法院，經兩審終審，法院判決張某與B公司不存在勞動關系，雙方系掛靠關系，即張某的身份不是勞動者，而是包工頭。2020年11月，某區人社局作出行政決定，對張某認定工傷；北京市人力資源和社會保障局復議后維持某區人社局認定工傷的行政決定。2021年3月，B建筑公司不服行政決定訴至法院，一審法院認為，最高法《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（以下簡稱《工傷保險規定》）第3條第1款第5項規定，個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位，B建筑公司作為被掛靠單位應承擔工傷保險責任，判決駁回其訴訟請求。B建筑公司不服一審判決上訴，二審法院參照適用了191號指導案例的觀點，認為包工頭因工傷亡與其聘用的施工人員因工傷亡，從建筑業工傷保險的角度來說，并不存在本質差別，應由被掛靠單位B公司承擔工傷保險責任，判決駁回B公司上訴。B公司遂向檢察機關申請行政訴訟監督，檢察機關通過綜合施策促成B公司與死者家屬就工亡賠償金問題達成和解，B公司撤回監督申請，民事行政爭議一攬子化解。

《工傷保險規定》第3條第1款第5項規定的是掛靠人聘用的人員可被納入工傷保險范圍，而不包含掛靠人本人，最高法第191號指導案例（以下簡稱“191號指導案例”）對該規定進行了創新性解釋，將掛靠人包工頭納入工傷保險對象范圍，但卻沒有明確用于識別身份轉換時對應的行為標準，由此產生包工頭的因工行為如何判定問題，在本案中體現為包工頭的討薪行為是否屬于因工行為，是否得適用勞動者工傷保險賠付規則。雖然本案最終B公司撤回監督申請，但涉及的爭議問題在司法實務中亟待厘清。

二、包工頭工傷保險身份地位的發展變化

（一）191號指導案例發布前包工頭未被納入工傷保險范圍

根據《工傷保險條例》規定，工傷保險資格認定應以確認勞動關系為前提，勞動者一方在申請工傷認定時，應提供與用人單位存在勞動關系的證明材料。但是在工傷高發的建筑行業領域，很多實際施工的建筑工人并未與任何主體建立勞動關系，違法轉包、層層分包、借用資質掛靠等情形較為常見，實踐中存在建筑工人因工受傷無法享受工傷保險待遇的情形。對此，現行法律法規和司法解釋對勞動者予以傾斜性保護，通過擬制勞動關系將不具有勞動關系的勞動者納入工傷保險范圍，如2005年勞動和社會保障部（已撤銷）《關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任，其中當然包括了工傷保險責任；2013年人力資源和社會保障部《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第7條進一步明確，具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任；2014年《工傷保險規定》第3條第1款第4項和第5項規定不具備用工主體資格的組織、自然人或掛靠人聘用的人員因工傷亡的，由違法轉包單位或被掛靠單位承擔工傷保險責任。從上述規定可以看出，現行法律規范主要解決的是被招用的勞動者或雇工的工傷保險保障問題，并未涉及掛靠自然人如包工頭的工傷保險待遇問題。在191號指導案例發布前，司法實踐中一般認為掛靠人或不具備用工資格的主體本人不屬于工傷保險對象，即包工頭不享受工傷保險待遇［2］，191號指導案例中所推翻的廣東省高級人民法院作出的判決亦是如此。［3］

（二）191號指導案例將包工頭因工傷亡納入工傷保險范圍

191號指導案例認為作為實際施工人的包工頭，其因工傷亡與其聘用的施工人員因工傷亡，從建筑業工傷保險的角度來說，不存在本質差別，應由具備資質條件的承包單位承擔工傷保險責任。［4］理由主要有四點：一是建設單位從違法轉包、分包中獲取利益，也應當承擔違法轉包、分包而產生的法律風險和法律責任，在工傷保險責任的承擔方面亦不例外；二是符合應保盡保的立法目的，包工頭作為勞動者，處于違法轉包、分包等行為利益鏈條的最末端，其參與并承擔著施工現場的管理工作，有的還直接參與施工，其同樣存在可能因工傷亡的情形；三是符合建設工程領域工傷保險制度的發展方向；四是包工頭違法承攬的法律責任與其參加工傷保險的權利不沖突。在191號指導案例對應的“（2021）最高法行再1號”行政判決發布后，各地法院參照適用，如本文案例中二審法院的行政判決、湖南省岳陽市中級人民法院作出的“（2021）湘06民終4865號”民事判決，均將包工頭納入工傷保險對象范圍內。

（三）191號指導案例裁判要旨符合建筑行業工傷保險制度的發展要求

將包工頭納入工傷保險對象范圍符合建筑行業工傷保險制度的發展要求，具有積極的現實意義。近年來，國家日益重視建筑行業工傷保險責任的落實，建筑行業工傷保險參保方式朝著項目參保形式發展，2014年12月，人力資源和社會保障部《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》作出“項目參保、全員覆蓋”的制度安排；2017年12月，國務院辦公廳《關于促進建筑業持續健康發展的意見》強調要“建立健全與建筑業相適應的社會保險參保繳費方式，大力推進建筑施工單位參加工傷保險”；2018年3月，人力資源和社會保障部《關于鐵路、公路、水運、水利、能源、機場工程建設項目參加工傷保險工作的通知》再次明確“全員覆蓋”政策，指出不能按用人單位參加工傷保險的職工應按項目優先參加工傷保險，工傷保險應覆蓋項目使用的所有職工。以上“項目參保、全員覆蓋”等政策為包工頭享受工傷保險提供了條件和基礎，191號指導案例裁判觀點符合當前建筑行業領域工傷保險制度的發展方向。

三、包工頭“因工行為”認定標準的構建

（一）構建前提：充分認識主體身份與行為的緊密相關性

在工傷保險制度框架內，工傷保險的受益者是勞動者，勞動者是一種社會身份，該身份性質決定了其依法能夠從國家和社會獲得物質幫助，而勞動者的身份是依靠其實施的行為來識別的，在自然人主體從事勞動換取勞動報酬的情況下，該自然人從事的是勞動行為，該行為決定了其在特定場景下應是勞動者的社會身份，反之，則不應被識別為勞動者，勞動者的身份與行為具有緊密相關性。

191號指導案例明確了包工頭的勞動者身份，卻沒有劃定用于識別該身份對應的行為標準，導致司法實踐參照適用時無所適從。包工頭當然也可能直接參與勞動，但其行為不可能全部是勞動行為，其作為工程實際承包人或分包人，招聘并管理勞動者，賺取的是承包或分包的差價。隨著工傷保險制度的發展，191號指導案例賦予包工頭切換身份的權利值得肯定，但不可或缺的是厘清支撐這種身份切換所對應的行為標準。因此，在類似案件裁判中，一方面應更新主體身份判定標準，另一方面也應充分認識身份與行為的緊密相關性，注重甄別用于識別身份所對應的行為性質。

（二）認定標準之一：與勞動行為具有相當性

包工頭之所以能與勞動者在身份上同質化，根本原因在于其行為與勞動者的勞動行為具有相當性，包工頭享受工傷保險待遇時因工行為認定的核心標準也在于此。191號指導案例的裁判要旨實際上也蘊含了這種觀點，該指導案例中認定包工頭因工傷亡的具體情形是，包工頭梁某接到某市住建部門檢查通知后，在等待檢查過程中猝死，梁某的行為可視為與勞動行為具有相當性。191號指導案例指出，包工頭參與并承擔著施工現場的具體管理工作，有的還直接參與具體施工，其同樣可能存在因工作原因而傷亡的情形，并列舉了包工頭兩種勞動行為，一是承擔施工現場的具體管理工作，二是直接參與具體施工?？梢?，參照適用191號指導案例將包工頭納入工傷保險對象范圍時，在因工行為這一核心要素的認定上，應把握包工頭從事的行為與勞動者從事的勞動行為具有相當性，方能準確切換包工頭的身份，進而使其享受工傷保險待遇。

（三）認定標準之二：行為目的不應為追逐利潤

如何識別與勞動行為的相當性，可以從包工頭行為目的出發，看其目的是否為追逐利潤。利潤是經濟學上的概念，等于營業收入減去成本和費用后的差價。從法理上看，包工頭與勞動者身份性質上的區別是天然的，包工頭以追逐勞動者的剩余價值為自己的利潤，而勞動者以出賣勞動力獲得勞動報酬，即便包工頭處于違法轉包、分包等行為利益鏈條的最末端，但其仍處于這條資本利益鏈條，也就是追逐利潤的鏈條之上，此種天然區別并不會因為工傷保險制度的發展和指導案例的公布而從根本上消散。因此，判斷具體行為與勞動行為是否具有相當性，可以從行為目的出發，如果其是為追逐利潤而實施的行為，那么不宜認定為因工行為，由于行為與身份具有緊密相關性，也就不應為其轉換為勞動者身份，從而享受工傷保險待遇。

（四）認定標準之三：宜從嚴把握與勞動行為的相當性

在將包工頭視同勞動者納入工傷保險范圍的前提下，應從嚴掌握因工行為的認定標準，即嚴格把握具體行為與勞動行為的相當性。原因在于：第一，包工頭不具備資質但主動借用資質，其主觀上同樣有過錯，故同樣應是違法承攬工程法律責任的承擔者。第二，從利益平衡的角度來看，工傷保險制度的價值模型更接近于零和博弈，其價值追求首先在于重點保障勞動者一方的權益，其次是分散企業用工風險，保障用工者不至于因承擔工傷賠償責任而嚴重影響其生產經營能力。如果過度向勞動者傾斜，可能會引發企業一方的生存危機，尤其是民營企業和小微企業，這種沖擊可能導致企業無法存續，對該企業其他勞動者就意味著喪失了就業。而且，工傷保險基金是通過法定程序建立起來的專項資金，具有社會福利保障性質，如果工傷認定標準過于寬松，必然會影響工傷保險基金的安全運行。因此，包工頭工傷認定要在勞動者保護、企業發展、工傷保險基金安全運行之間尋求價值平衡，避免帶來工傷保險制度價值失衡的風險。第三，從建筑業勞動者和包工頭工傷保險身份地位發展來看，將不具備用工主體資格的組織、個人和掛靠人聘用的勞動者通過擬制勞動關系納入工傷保險范圍，已是對工傷保險保障范圍的擴大，191號指導案例又將包工頭視作可擬制關系的勞動者納入工傷保險范圍，是對工傷保險保障范圍的再擴大，因此對包工頭因工行為標準的認定應從嚴掌握，防止一味擴大而沖擊利益平衡。

本案包工頭索要工程款的行為本質上是承攬人向委托人主張承攬對價的行為，其目的是為獲取扣除用工成本后的利潤，利潤實際上為正或為負不影響行為目的。這與勞動者受指派追討工程款的情形不同，如果勞動者受指派去追要工程款傷亡，可認定為因工行為的原因是此種受指派從事的工作同樣是勞動行為。因此，本案中包工頭討薪行為相較于勞動者的勞動行為，不具有相當性，不應認定為因工行為，其雖符合認定工傷的主體身份，但由于其行為不是因工行為，不應認定工傷。