搭建虛擬期貨交易平臺牟利行為的認定

張超　蔣通

摘 要：未經合法審批程序，擅自搭建并經營虛擬期貨交易平臺牟利的行為，屬于非法經營期貨業務行為，嚴重破壞了期貨交易秩序，應當以非法經營罪定罪科刑。存在被害人時，非法經營數額以受害人入金總額計算；不存在被害人時，非法經營數額按照違法所得數額計算。由于行為人客觀上沒有導致行為對象陷入認識錯誤的欺騙行為，行為對象實際上亦沒有產生錯誤認識；主觀上僅具有逐利目的而沒有非法占有目的，因此不構成詐騙罪。

關鍵詞：虛擬期貨交易平臺 非法牟利 非法經營罪 詐騙罪 非法經營數額

一、基本案情

2019年6月至2021年2月，謝某、許某、吳某三人注冊成立天海集團，其基本架構為股東三人：謝某（占股50％）、許某（占股20％）、吳某（占股30％），下設行政部、推廣部、技術部、媒體中心、銷售部五個部門。該集團未經合法批準程序，擅自設立HDI、CIG、AGE等虛擬期貨交易平臺，通過設置低手續費、高點差、高平倉線、倉息等參數，誘使客戶炒賣滬深300、恒生指數、黃金指數等期貨產品。該虛擬期貨交易平臺的資金沒有對接真實期貨市場，而是采取支付流量費的形式接入真實期貨數據?？蛻糸_戶后向平臺賬號轉賬，資金隨即由吳某通過第三方支付平臺轉入到其控制的多個銀行賬號上使用和分配。平臺向客戶提供生成賬號并填入虛擬的數字進行對應（以6.7元人民幣兌換1美金的比例顯示）代表入金?？蛻舫鼋饡r，由吳某在后臺審核客戶申請，并向客戶付款出金，以此制造出客戶投資期貨市場的假象。該集團以賺取客戶的手續費、點差和虧損作為盈利。

經對涉案平臺數據庫審計，共核實有1441名客戶在HDI、CIG、AGE等虛擬期貨平臺交易，合計入金17942.6萬余元，平臺造成客戶損失8643萬余元。

二、分歧意見

本案在謝某、許某、吳某三人的犯罪事實認定方面沒有疑問，但在法律適用方面存在較大爭議。由于實踐中對“未經批準自行搭建虛擬期貨交易平臺并以此牟利”這一行為的刑法定性存在不同理解，因此主要形成了下述兩種分歧意見：

第一種觀點認為本案僅成立非法經營罪。行為人以營利為目的，未經國家有關主管部門批準，違反國務院《期貨交易管理條例》（以下簡稱《期貨條例》）的強制性規定，以公司名義自行搭建運營虛擬期貨交易平臺，屬于未經許可面向公眾開展期貨交易，其行為嚴重擾亂市場秩序，應以非法經營罪定罪處刑。

第二種觀點主張本案只構成詐騙罪。首先，行為人未經合法批準程序擅自設立并運行虛擬期貨交易平臺，通過客戶在該平臺的期貨交易獲取利益，主觀上具有非法占有他人財物的目的；其次，通過客戶的入金與出金，制造交易假象，使客戶產生錯誤認識，并基于該錯誤認識處分了財物；最后，該平臺的經營行為與客戶遭受財產損失具有刑法上的因果關系。因此，行為人未經批準自行搭建虛擬期貨交易平臺并以此牟利，理當構成詐騙罪。

三、評析意見

筆者認為謝某等三人構成非法經營罪，非法經營數額以被害人的入金總額17942.6萬余元予以計算，其非法經營期貨業務的行為，嚴重破壞期貨交易秩序，不僅達到了“情節嚴重”的入罪標準，而且符合非法經營罪的加重處罰情節。具體分析如下：

（一）謝某等三人成立非法經營期貨業務型非法經營罪

1.非法“經營期貨業務”的實質解釋

《刑法》將非法經營罪置于“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章中，“經營”一詞通常是指市場主體以營利為目的，從事某項能夠為自己帶來利益的活動。［1］強調“經營”行為以營利為目的是必要的，并非規范的符合市場經濟的經營行為才為經營，不規范的經營行為也是經營。［2］對于何謂期貨交易，《期貨條例》第2條第2款予以了明確，其主要特征有三：其一，在交易方式上，必須采用公開的集中交易方式或者國務院期貨監督管理機構批準的其他方式進行交易；其二，在交易標的方面，需要以標準化合約（期貨合約和期權合約統稱為標準化合約）為交易標的；其三，從交易法律性質上講，期貨交易屬于市場交易行為。

本案中，謝某等三人設立的期貨交易平臺的經營模式是：期貨交易平臺面向社會公眾開放，同時公開預設的交易規則，客戶根據期貨市場動向權衡利弊，在網上進行入金、出金操作，從而完成期貨產品的購買和拋售，符合期貨經營的主要特征。首先，從功能設計上講，擅自搭建的期貨交易平臺可以看作一個“封閉網盤”，平臺本身及設置的相應交易規則面向社會公眾開放，公眾可以通過入金的方式自愿選擇是否進入該期貨交易平臺，也可以通過出金的方式自由選擇是否拋售手中的期貨。平臺既沒有違背客戶意愿強制買入和賣出（除非達到期貨交易市場規定的止損線要求），也沒有設置障礙限制客戶出金變現，可見平臺完全具備“見價撮合”的功能，這些都是客戶在權衡利弊后能夠自由實現的。其次，客戶在平臺上以公開、集中的方式進行買賣的交易方式，符合集中交易的特征。最后，交易主體雙方基于自愿互利，交易的標的是標準化合約，客戶在交易平臺以入金與出金的交易方式達成買賣合同，符合市場交易行為的形式特征。

行為人設立的期貨交易平臺的資金沒有對接真實期貨市場，而是采取支付流量費的形式接入真實期貨數據。據此不難看出，期貨行情數據與國內、國際市場同步，具備及時性；期貨行情數據內容本身與正規期貨交易市場的行情數據別無二致，具有真實性。沒有對接指數平臺提供的數據接口和賬戶接口，正是因為對接合法的指數平臺需要具備從事正規期貨交易的資質，擅自搭建的期貨交易平臺不可能通過正規途徑對接指數平臺，因此只能通過非正規途徑導入期貨交易市場的行情數據。

營利目的是基于交易行為以實現交易雙方各取所需，其中客戶獲利體現在通過兌現商品的價值獲取其增值利益；客戶并非是利益的損失者，其要么獲取了商品的使用價值，要么追求商品轉賣（成為下一個交易的賣方）而獲利。由于期貨平臺通過收取交易手續費、延遲費、頭寸等方式牟利，而非直接非法占有客戶的投資款，也沒有篡改行情數據的客觀行為。因此應當認定謝某、許某、吳某三人意圖通過反復持續經營期貨產品來獲得增值利益，系商人從事商業活動的正常的逐利目的，不具有非法占有客戶財物的主觀意圖。

因此，謝某等三人主觀上以營利為目的，在自行搭建的虛擬期貨交易平臺上，以公開集中交易方式，例如開放期貨交易規則、設定出金與入金的期貨交易方式以及通過正規市場的真實行情數據計算盈虧等，從事以標準化合約為交易標的的交易活動，屬于期貨經營行為。

2.“非法”經營期貨業務的規范理解

非法經營罪立法保護的法益為國家經營許可制度［3］，因此成為非法經營罪的前提是違反國家規定。對此，應當以《刑法》第96條規定為標準進行認定。就非法經營期貨行為而言，由于法條具體描述了構成要件行為，故只需要國家規定中存在明確的一般禁止規定即可。國務院《期貨條例》第4條要求從事期貨交易必須獲得國家主管部門的特別審批許可，第6條規定設立期貨交易場所的特別審批許可制度。

本案中，不管是搭建期貨交易平臺，還是實施期貨買賣行為，都從未按照《期貨條例》的要求獲得國務院批準或者國務院期貨監督管理機構批準。因此，可以認定謝某等三人經營期貨的行為具有非法性。

3.構罪要件“情節嚴重”的司法認定

在非法經營罪中，只要違反了國家關于專營和特許經營的有關規定，便擾亂了該規定所確立的特定領域內的市場管理秩序，行為一旦具有形式違法性，立法層面就推定該行為具有法益侵害性。行為人擅自設立期貨交易平臺，面向公眾從事期貨交易業務，就具有擾亂市場秩序的法益侵害性。

其一，由于構成非法經營罪的前提性條件是違背國家專營和特許經營的許可制度，因此只要未取得國家主管部門的批準許可，從事專營和特許經營范圍內的業務，就擾亂了市場秩序。換言之，行為人只要違規設立期貨交易平臺，非法經營期貨，就必然具有擾亂市場秩序的法益侵害性。本案中，謝某等三人通過注冊天海集團、設置期貨交易規則、自行搭建期貨交易平臺、設置專門的技術部負責期貨交易平臺的開發和維護，并以標準化合約交易模式發展客戶等方式，因而具備期貨買賣的主要特征，其從事期貨經營自始至終從未經過國家相關主管部門批準許可。符合《刑法》第225條中的“非法經營期貨”所要求的期貨交易的特征和危害性。

其二，為了防止非法經營罪被泛刑化適用，其構成要件之一是行為人的非法經營行為要求達到情節嚴重的程度，但究竟何謂“情節嚴重”，刑法條文并未明確規定，但是司法解釋予以了進一步細化。2010年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（以下簡稱《立案追訴標準（二）》）第79條規定了非法經營期貨行為只要經營數額達到了30萬元以上，就完全可以認定為此處的“情節嚴重”，應當予以追訴。從本案的交易規模來看，經過對涉案平臺數據庫審計，參與期貨交易的客戶達1441名之多，期貨交易數額達17942.6萬余元之巨，不論是社會影響還是社會危害性，都不可謂不大；從期貨交易平臺本身的運營來看，天海集團成立的目的就是為了非法經營期貨，為了持續反復經營期貨，天海集團還專門設置了五大職能部門，吸引一部分欲投資的客戶，起到不良示范作用，這勢必會影響正規期貨交易市場的秩序，嚴重損害客戶資金安全。

綜上，謝某等三人非法經營期貨業務的行為，嚴重破壞期貨市場秩序，社會危害性極大，符合情節嚴重的入罪標準。

（二）謝某等三人不構成詐騙罪

詐騙罪（既遂）的基本構造為：行為人實施欺騙行為→受騙者產生或維持錯誤認識→受騙者基于錯誤認識處分財產→行為人或第三者取得財產→被害人遭受財產損害。［4］詐騙罪的行為類型表面上看似十分明確，但在司法實踐中認定中仍然在一些問題上存在較大爭議，主要聚焦于兩個方面：一是對“受騙者基于受騙產生（或繼續維持）錯誤認識”的認定過于形式化，往往忽略了欺騙行為與錯誤認識之間應當具有直接的因果關系；二是對“受騙者基于錯誤認識處分財產”的理解同樣忽視了處分財產的結果是基于錯誤認識這一原因所致。

1.受騙者的錯誤認識緣于受到欺騙

從形式上說，欺騙行為包括兩類：一是虛構事實，二是隱瞞真相。前者是積極作為樣態，表現為促使受騙者產生錯誤認識；后者是消極不作為樣態，維持錯誤認識是其主要表現形式。虛構事實與隱瞞真相，都屬于向受騙人傳遞不真實的資訊。從實質上說，不是任何欺騙行為都能構成詐騙罪，只有導致受騙者陷入的錯誤認識直接影響財產處分，這種類型的詐騙行為才有成立詐騙罪的可能。換言之，欺騙行為是受騙者產生或者維持錯誤認識的誘因。

本案中，謝某等三人實施的欺騙行為的內容在于形式上未取得國家主管機構的審批許可，但實質上客戶不管是投入到正規期貨交易平臺還是投入到天海集團設立的期貨交易平臺，盈虧都是基于正規期貨交易市場的行情數據。客戶能夠通過導入真實的行情數據詳細了解投資期貨種類、期貨走勢等基本情況進行自由交易，客戶的手續費繳納、入金、出金均按照該平臺的規則運行，謝某等三人不存在任何操縱期貨平臺數據的欺騙行為，平臺沒有也不可能篡改行情數據?？陀^上謝某等三人沒有實施使客戶產生錯誤認識的欺騙行為，事實上客戶也沒有產生處分財物的錯誤認識。

2.受騙者處分財物緣于錯誤認識

成立詐騙罪要求受騙者在錯誤認識的支配下處分財物，因此就算行為人實施了欺騙行為，倘若行為人意欲欺騙的對象未能陷入亦沒有維持認識錯誤，就不能將財產受損結果歸屬于行為人。意即受騙者知道真相之后就產生了承諾，這便阻卻了行為人的違法性。

具體到本案，雙方按照知悉的交易規則進行期貨交易，客戶已知該平臺交易風險高，但為獲取高收益仍然投資入金，即使產生投資虧損也是基于自主選擇的結果。客戶盡管沒有認識到平臺身份的非法性，但其主觀上并非是為了購買期貨項下的物品，其投資的目的在于投機賺取期貨賣出和買入的差價，因而沒有產生處分財物的錯誤認識。

3.“逐利目的”與“非法占有目的”的辨析

逐利目的和非法占有目的兩者存在區別，后者指的是毫無根據的占有，前者是基于交易行為以實現交易雙方各取所需。以逐利目的實施經營交易行為時，賣方獲利體現在通過兌現商品的價值獲取其增值利益，買方并非是利益的損失者，其要么獲取了商品的使用價值，要么追求商品轉賣（成為下一個交易的賣方）而獲利。因此兩相比較，非法占有一般是蒙在鼓里的財產處分者，并無收益可言，而獲取財物者無任何獲益的合法或者合理依據；逐利則要求雙方獲益是否自愿、公平，即便稍有違背意愿或不公，也不能根本性否定獲取利益具有一定依據，進而等同認定為非法占有。那么，究竟如何判斷行為人主觀上是逐利目的還是非法占有目的？因兩者均系主觀事實，看不見摸不著，所以必須以其他客觀事實為中介來加以推定。主要的推定方式就是看被害人錯誤認識是如何形成并對處分財物的作用如何。詐騙罪中，行為人不僅追求被害人因欺騙行為產生錯誤認識，而且希望被害人基于錯誤認識來處分財物達成非法占有目的，可見是雙重故意，完全剝奪了被害人處分財物的自愿性，即被害人知道真相便絕無處分財物的可能。

具體到本案，謝某等三人主觀上擅自搭建期貨交易平臺和從事期貨業務完全是出于逐利目的。其一，行情數據與國際實時走勢、匯率基本相符，參與投資的客戶是明知交易規則，因此不符合被害人產生錯誤認識處分財產的行為特征。一方面，對一個交易行為來講，尤其是期貨這類高風險金融市場交易，交易規則的內容對客戶是否選擇進入和退出市場、選擇何種期貨平臺交易的一個極為重要的因素，因此不管是新手還是熟手，要進入期貨市場進行期貨交易，必然會探知交易規則。另一方面，謝某等三人設置了低手續費、高點差、高平倉線等交易規則后，為了吸引客戶，獲得客戶的信任，向社會進行了公開?？蛻糁饔^上認為是投資行為，客觀上也是投入到了一個自愿公平的交易市場，沒有產生認識錯誤。其二，期貨平臺并不以直接非法占有客戶的投資款為目的，而是采用標準化合約交易模式［5］，通過交易進行盈利。其三，期貨交易平臺沒有限制或者禁止投資者出金，這表明客戶能夠像微信、支付寶等移動支付工具一樣，隨時支取自己投入平臺的錢，況且，由于期貨平臺并沒有控制和篡改期貨行情數據，客戶事實上完全有盈利的可能性，這種情況下，行為人對投資者投資的錢款并無非法占有故意。

4.客戶損失的原因歸屬

在本案中，謝某等三人自行搭建的期貨交易平臺不屬于“虛構事實”，也沒有向投資人提供虛假的價格走勢，更沒有操控變更數據的行為?？蛻粼斐蓳p失的根本原因是期貨交易平臺的交易模式，尤其是交易模式中的高點差、高平倉線，這些參數放大了交易盈利的概率，也放大了交易虧損的概率。不能因為存在事實上的虧損結果就認定損失與平臺有直接的、必然的因果關系，因為投資人損失的原因是多種多樣的，有市場波動因素，有交易技術因素，有高頻交易因素等等。換言之，謝某等三人設置的吸引投資者進入該平臺進行投資的交易規則，并不必然意味財產損失，期貨投資本身就具有高風險性，投資者在該期貨平臺交易中既可能獲利，也可能虧損，這都屬于正常的商業風險，更何況在新冠肺炎疫情肆虐期間，期貨市場發生大幅度波動，股票市場、證券市場和期貨市場均不景氣，存在虧損更是在常理之中。

綜上所述，客戶購買期貨之后，由于期貨市場行情的波動，導致期貨價格產生浮動，這種浮動既不是平臺可以預見的，也不是平臺能夠控制的，系正常商業風險的范疇，平臺是否正規同客戶損失之間不具備因果關系。

（三）非法經營數額的具體認定

刑法理論一般認為，非法經營案件對于社會危害大小，主要體現在犯罪數額方面。而在我國司法實踐中，非法經營數額的認定包括非法經營數額和違法所得數額?！读缸吩V標準（二）》明確規定：“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨、保險業務，數額在30萬元以上，或者違法所得數額在5萬元以上的，應予追訴。”其中，“非法經營數額”是指非法經營證券、期貨的價值數額，“違法所得數額”是指非法經營證券、期貨業務所獲得的利潤數額。

在期貨交易中，客戶不斷通過入金和出金的操作，使得資金在平臺和客戶間循環往復流動，從某單次交易來看，行為人的非法經營數額確實容易認定。但從客戶反復交易的角度考察，由于特定客戶的資金能夠循環使用，便會產生非法經營數額重復計算問題。因此，以客戶最開始的入金認定非法經營數額更為合理。這樣在具有被害人的場合，行為人的非法經營數額容易確定；同時，如此認定也有利于被告人，既不會導致非法經營數額的重復計算和對同一行為的重復評價，又不會產生遺漏評價的問題。因此，本案的非法經營數額應當是2678萬美元，折合人民幣17942.6萬元。

（四）非法經營罪加重處罰情節的把握

《刑法》第225條規定的非法經營罪的加重處罰情節，包括四種情形：非法經營數額或者非法獲利數額特別巨大的；造成特別嚴重后果的；造成十分惡劣影響的；對國民經濟和社會安定造成嚴重破壞的。［6］本案符合“情節特別嚴重”的程度要求。理由如下：

2019年“兩高”《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條規定：非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯，具有下列情形之一的，應當認定為非法經營行為“情節特別嚴重”：（一）非法經營數額在2500萬元以上的；（二）違法所得數額在50萬元以上的。2018年“兩高”《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條第2項規定：實施前款行為，數額在500萬元以上的，或者造成金融機構資金100萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失50萬元以上的，應當認定為《刑法》第225條規定的“情節特別嚴重”。從本案非法經營數額來看，遠遠超過了非法經營數額30萬元的追訴標準，對比參照適用前述規定，應當認定本案達到了“情節特別嚴重”的程度。此外，謝某等三人從2019年6月開始至2021年2月案發，共同實施非法經營期貨行為，時間長達1年8個月，參與期貨交易的客戶有1441人之多，非法經營數額17942.6萬余元之巨，給客戶造成的損失達8643余萬元，具有非常嚴重的社會危害性，對行為人加重處罰并無不妥之處。

綜上所述，本案應認定為情節特別嚴重，并對行為人適用升格的法定刑。