先秦法家法治主義的理論構造與現(xiàn)代省思

摘 要：先秦法家的法治理論包含法屬性論、法運行論以及法價值論三個部分。在“法”的屬性定位上，法家認為“法”作為一種以賞罰為內容的具有國家強制力的成文規(guī)范，有助于強化君權，調動民力，以實現(xiàn)富國強兵之目標，因而是君主治國理政的必要手段。在“法”的運行層面，法家設計了“君—吏—民”以及“君—吏”兩條法治運行路徑，試圖將包括君主在內的全體社會成員都納入國家法治體系之中，并實現(xiàn)政治權力的理性化運作。在“法”的價值層面，法家著力闡述了“法”應具備的內在品格，包括法的公開性與可理解性、穩(wěn)定性與內在統(tǒng)一性、社會適應性以及普遍性與權威性，認為這是法治能夠高效運行的重要保障。法家法治理論對當代法治建設仍有借鑒價值，但要實現(xiàn)與現(xiàn)代法治理念的對接，還須經過三方面的重構與轉化：君主中心主義的民主化轉向，法律工具主義的主體性升格以及法律價值屬性的現(xiàn)代性改造。

關鍵詞：先秦法家；法治理論；法的屬性；法治運行；價值構造

中圖分類號：D9092 文獻標識碼：A文章編號：1673-1573（2024）02-0043-10

引言

黨的二十大報告提出了“以中國式現(xiàn)代化全面推進中華民族偉大復興”的重大命題。“中國式現(xiàn)代化是一個包羅宏富的概念，它涉及到整個國家和社會的各個方面”。[1]中國式法治現(xiàn)代化則“是中國式現(xiàn)代化在法治領域的投射”，其不僅是中國式現(xiàn)代化得以順利推進的重要保證，“也蘊含著中國法治本身的現(xiàn)代化”。[2]“中國式法治現(xiàn)代化是中國式現(xiàn)代化的內在組成部分”，[3]必須體現(xiàn)出鮮明的“中國性”。這意味著中國法治建設要注重從中華傳統(tǒng)法律思想的文化瑰寶中汲取有益成分。

而在傳統(tǒng)法治思想的譜系中，先秦法家構造出的系統(tǒng)嚴整的法治理論值得重視。倘若我們在對法家法治理論進行充分研究的基礎上取其精華、剔其糟粕，挖掘其現(xiàn)代價值，則其必能為中國式法治現(xiàn)代化的推進提供豐富的思想資源。

當前學界對于法家法治理論的研究大致可分為三類：一是基于宏觀視野，注重從整體上介紹先秦法家人物以及相關典籍中的法治思想，此類研究無論內容豐富與否，未能揭示出法家法治主義的理論構造與內在機理①；二是偏重于從外部視角出發(fā)，基于比較分析的路徑來闡釋先秦法家之“法治”與“政治”“專制”“人治”“刑治”之間的關系，②或者“法”與“勢”之間的關系，③此類研究往往缺乏內在視角之關照，對法家法治理論實質內容的闡釋不足；三是只側重于介紹法家法治理論中的部分內容，譬如法家之“法”在國家治理中的屬性定位，④抑或是“法”之施行及其內在品質，⑤此類研究對于法家法治思想的闡發(fā)不夠全面。實際上，先秦法家法治主義理論包括法屬性論、法運行論以及法價值論三部分主體內容，可簡單概括為“一個中心，兩條路徑，三方主體，四項原則”，且此三部分之間存在內在的邏輯勾連，共同塑造了法家法治主義的總體樣貌。本文嘗試對法家法治理論的各個部分進行系統(tǒng)性闡發(fā)，并揭示其內在邏輯關聯(lián)，在此基礎上對其進行現(xiàn)代性審思，以助力于中國法治建設。

“法家”這一學派名稱始自西漢史學家司馬遷之父司馬談的《論六家要旨》一文，⑥然法家思想之產生可溯至春秋時期的管仲、子產及鄧析等人，不過法家學派的真正形成乃由李悝完成。[4]李悝、慎到、申不害、商鞅以及韓非等都是戰(zhàn)國時代著名的法家代表人物，但相關著述大多佚亡。一般認為，流傳至今的先秦經典法家著作包括《管子》《商君書》與《韓非子》三部，”[5]但《管子》一書為法家典籍在學界仍存異見。譬如蕭認為主張，“《管子》書中雖主法治，而其觀點及內容均與申不害、公孫鞅、韓非、李斯諸家不盡相同”，因此《管子》“非法家開宗之寶典”。[6]馬平安也認為，《管子》摻雜了道、兵、農、陰陽以及儒家之學說，可謂“春秋時期最大的雜家學說”，因而“很難恰當地歸入某一個類派”。[7]對此爭議筆者不再贅言，文中對法家法治理論的闡釋主要取材于《商君書》《韓非子》。

一、“帝王之具”：先秦法家之“法”的屬性定位

探究先秦法家的法治理論，首先要回答法家為何選擇了“法治”作為治國理政之模式，這涉及到法家如何認知“法”，又如何看待“法”在國家治理中的屬性定位。在先秦時代列國互相攻伐的背景下，法家是基于現(xiàn)實主義的問題意識而作出政治制度設計，并進一步確定了具體的治國方略。

（一）尊君強國：先秦法家的問題意識及制度選擇

自春秋以降，華夏進入大爭之世，西周以來的宗法體制漸趨式微，維護等級秩序的“禮樂制度”也已逐漸喪失其政治效能。周天子權威淪喪，各諸侯國之間則展開了激烈的武力角逐。先秦儒家視此種“禮崩樂壞”的時代為“無道”之世，所謂“天下有道，則禮樂征伐自天子出；天下無道，則禮樂征伐自諸侯出”。[8]至戰(zhàn)國時期，內部的權力斗爭與外部的武力爭奪愈加殘酷與頻繁，各諸侯國都面臨著嚴重的政治危機。在此種局面下，先秦各派思想家皆為重塑理想的政治秩序而獻智獻策。各個學派雖處于相似的歷史境遇之中，然各自的問題意識卻大相徑庭。與儒道兩家頗具“時代超越性”的理論視野不同，法家思想則具有更為濃厚的政治現(xiàn)實主義色彩。法家所關注的首要問題是諸侯國如何實現(xiàn)富國強兵以圖自存乃至稱霸。在戰(zhàn)國時代，如果諸侯國不能富強起來去參與霸權之爭奪，那么只有身死國滅的結局。正所謂“國富者兵強，兵強者戰(zhàn)勝，戰(zhàn)勝者地廣”，[9]256因此“富國強兵便成為當時列國統(tǒng)治者最為急切的需要”。[10]商鞅為了幫助秦國實現(xiàn)富國強兵的目標，力勸秦孝公實施變法，所謂“圣人茍可以強國，不法其故”，“三代不同禮而王，五霸不同法而霸”。[11]3《韓非子》開篇也指出，秦國具有其他諸侯國不具備的優(yōu)勢，“以此與天下，天下不足兼而有也”，但之所以當時的秦國“四鄰諸侯不服，霸王之名不成”，乃是因為“其謀臣皆不盡其忠也”。[12]2由此可見，法家的問題意識是如何實現(xiàn)富國強兵。這一目標的實現(xiàn)則需要有效調動國內的各種資源并動員民力，而這又有賴于政治體制的合理設計。

職是之故，先秦法家主張諸侯國應施行君主制度，提倡尊君，強化君權，只有權力的高度集中，才能實現(xiàn)國家資源的集中。因此，“君主”成為法家理論的核心關切，甚至可以說其理論建構基本上圍繞著如何加強和維護君主權力這一主題展開。“權力”在法家理論中被稱作“勢”，“君執(zhí)柄以處勢，故令行禁止”，“柄者，殺生之制也”，“勢者，勝眾之資也”。[12]681君主只有掌握“勢”才能使所有人服從，才能維護國家的政令軍令統(tǒng)一，所謂“勢之為道也無不禁”。[12]608有學者指出，法家只注重如何鞏固現(xiàn)有政治秩序，而不問現(xiàn)有政治秩序為何正當，不質疑當政君主的正當性。[13]實際上這種觀點有失偏頗。“君尊則國安”，“君卑則國危”，[9]104“善任勢者國安，不知因其勢者國危”，[12]133法家正是基于實現(xiàn)富國強兵的迫切需要與現(xiàn)實正當性，才主張建立君主制度，強化君權至上之原則，這恰是對當政君主及其所建立政治秩序之正當性的論證。更進一步，法家認為君主對于權勢的控制甚至要達到大權獨攬的程度，而絕不能分權于他者。“權者，君之所獨制也”，“人主失守則危。”[11]105“一旦大權旁落，君主就會面臨政治危機，甚至國家就會敗亡。”[14]“一家二貴，事乃無功”，[12]68君主只有乾綱獨斷才能真正具有權威，所謂“權制獨斷于君則威”。[11]105可見在先秦法家看來，國家之政權應集中于君主一身，這是國家長治久安之保證。

君主應當選擇何種權力行使模式則是法家理論必須加以澄清的問題，而法家毫不遲疑地選擇了“以法治國”，并認為這種治理模式有助于鞏固君權。

（二）“抱法處勢”：法家法治理論的功利取向

實際上，對于法家所講之“勢”的理解實不應過于偏狹。“勢”之意涵除了具有指稱君主之權力、勢位的靜態(tài)面向之外，還有一動態(tài)之面向，即強調“君主這一能動者對權力的運用與行使”。[15]正是在后一面向上，法家“不認為僅是強調勢即已足，而是必須加上法的結構”，[16]“法是權力活動的形式”。[17]先秦法家為何如此重視以法治國，這就要回到其對“法”本身的看法。

《商君書》中雖沒有對“法”的明確界定，但也不乏對其特征之描述。譬如“凡賞者，文也；刑者，武也。文武者，法之約也。”[11]105再比如“法可在賢，則法在下，不肖不敢為非，是謂重治。”[11]135《韓非子》對“法”的定義則更為清晰，“法者，憲令著于官府，刑罰必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也。”[12]620從這些論述中可以看出，法家認為首先“法”不僅僅指“刑法”，而是一種以“賞罰”為內容的成文規(guī)范；其次，“法”是一種具有威懾力的強制性社會規(guī)范，此種規(guī)范之效力足以調整和控制人的行為。問題在于法的強制力如何確保臣民的服從呢？這涉及到法家對于人性的看法。不能簡單地認為先秦法家主張“性惡論”，實際上法家并未對人性善惡作價值判斷，而只是指出人的本性是自利的這一基本事實。《商君書》中指出，“民之性：饑而求食，勞而求佚，苦則索樂，辱則求榮，此民之情也。”“民生則計利，死則慮名。”[11]59-60可見避苦求樂，貪圖名利乃是一般人之本性。

正因人之情是“安利者就之，危害者去之”，故而人們?yōu)榱吮芰P求賞才會自覺遵守法律，法正是在這一意義上獲得了威懾力。這種威懾力使其成為君主治國理政的利器。法家對“法”的屬性定位是“君無術則弊于上，臣無法則亂于下，此不可一無，皆帝王之具也。”[12]620可見，“法”只是君主施政的一種工具。從淺層次上說，“法”是鞏固君主地位和權力的手段，因為“勢”的運行離不開“法”，所謂“抱法處勢則治，背法去勢則亂”。[12]608只有“明法制”才能“去私恩”，使臣下一心為公，替君分憂。也只有“賞罰明，則民盡死；民盡死，則兵強主尊。”[12]184只有“法治”手段能夠統(tǒng)一全體臣民的行為，使之服從君主的利益，所謂“一民之軌，莫如法”。[12]50而從更深層次上說，“依法治國”是實現(xiàn)富國強兵的條件。正所謂“民勝法，國亂；法勝民，兵強。”[11]48“故當今之時，能去私曲就公法者，民安而國治；能去私行行公法者，則兵強而敵弱。”[12]44可以說，先秦法家“法治”之最終目標還是落在了政治現(xiàn)實主義的考量之上。

綜上可見，法家法治理念具有一種功利主義傾向，以法治國的模式選擇只是因為其有助于鞏固君權，進而實現(xiàn)富國強兵之目標。可以說法家所講的“法治”是工具主義的。

二、吏民皆治：先秦法家之“法”的運行邏輯

當“法”被確立為君主行權與治國之手段后，法家接下來要解決的問題則是“法”該如何運行，如何實際作用于社會生活，以將其潛在的效力轉化為實在的效力。關于“法”之運行，先秦法家設計出了兩條路徑，以此將“君”“吏”“民”三方主體之行為都納入法治之軌道，以實現(xiàn)權力運作的規(guī)范化。

（一）以吏治民：法治運行的第一條路徑

法治運行的首要路徑可以概括為“君主立法，官吏執(zhí)法，人民守法”，體現(xiàn)出一種“君—吏—民”的結構。首先，就立法而言，法家顯然認為君主是當然的法規(guī)范制定主體，所謂“法自君出”。《韓非子》中有多處“君之立法”“圣王之立法”“明主立可為之賞，設可避之罰”之類的表述，可見“韓非肯定立法權為君主所掌握”。[18]28《商君書》也指出，“凡將立國”，“治法不可不慎也”，[11]76立國者君，法令制定者自然也是君。還如“夫民之從事死制也，以上之設榮名、置賞罰之明也”，[11]76足見商鞅也認為君主享有立法權。其次，法家“視人民為法治對象”，[19]主張賞罰所針對的主要群體是普通民眾，民眾服從符合君主意志的法律是國家強大的重要基礎，所謂“古之明君，錯法而民無邪”。[11]81最后，法家認為執(zhí)行法律，負責百姓的具體治理工作的是國家官吏。“法者，編著之圖籍，設之于官府，而布之于百姓者也”，[12]587一切成文的政策法令，只有倚仗官吏們的具體執(zhí)行，才能發(fā)生應有的社會效果，才能有效約束民眾的行為。因此，官吏是法治運行的樞紐，“禁立而莫之司，不可，故立官”，[11]69在法家看來，“君權獨占，并非意味著君主自己行使所有權力”，[20]79要統(tǒng)馭眾多的人民，只依靠君主個人是不可能完成的。故而，君主要將公共權力委托于官員們去具體行使，“治民之法”一旦被制定出來，就要依靠官僚去實施，治民的責任主要在官僚而非君主，“故吏者，民之本、綱者也”，[12]518圣明的君主應當做到“治吏不治民”。⑦這樣一來，君主就能夠擺脫繁雜的具體性事務，而著重于制定國家的大政方針，同時也節(jié)省了君主的統(tǒng)治成本，國家就能得到良好的治理。

可以說，以官吏為媒介的法治運轉路徑幫助國君完成了國家治理中的重要一環(huán)。但問題在于委派官吏執(zhí)行法律，處理政務，如何保證官吏能夠忠實于法律？在缺乏監(jiān)督的情況下，官員往往傾向于害法而行私，最終君主的意志難以貫徹，造成“臣無法則亂于下”[12]620的局面。因此，單一的法治運行路徑顯然是不足的。

（二）法術馭臣：法治運行的第二條路徑

為了實現(xiàn)國家的有效治理，君主除了要使普通民眾服從法令以外，還需要做到“依法治吏”，這就是先秦法家所設定的法治運行的第二條路徑，其呈現(xiàn)出“君—吏”的結構。在這一路徑中，君主既是立法者，又是執(zhí)法者，而官吏則成為了守法者。首先，為了保證將真正能夠貫徹君主意志、秉公執(zhí)法的人才選拔進官吏隊伍，君主就應當做到“使法擇人，不自舉也”。[12]45申言之，君主要設定明晰的法度標準并以此來選拔官員，而不能隨心所欲，必須讓那些符合法定標準的人有機會爭取到相應的職位。其次，為了讓已經在其位的官員能夠依法辦事，就必須制定相應的獎懲措施。“聞古之善用人者，必循天順人而明賞罰。” [12]301可見，賞罰不僅要施予百姓，還要施予官吏，使其不敢以私害法，所謂“秉權而立，垂法而治，以得奸于上，而官無不”。[11]79如此則完成了“法”對于官員的控制與監(jiān)督。

不過，法家顯然認為君主只有法律的武器尚不能實現(xiàn)對群臣的完全駕馭，還必須要有“術”的幫助。因為雖然“法”提供了一套明晰的賞罰標準并具有行為上的強制性，但仍然無法判定臣下真實的心思、品行與才能。這種信息的不對稱當然構成了對君主權力的潛在威脅。《商君書》中指出，“主操名利之柄而能致功名者，數也”，“數者，臣主之術，而國之要也。”[11]60可見“術”是重要的統(tǒng)治方法。而韓非認為，“術者，因任而授官，循名而責實，操殺生之柄，課群臣之能者也。此人主之所執(zhí)也。”[12]620就是說“術”是一種考核臣下能力，體察官員實績與名位是否相符的技術。⑧而且“術”必須“藏之于胸中”以“潛御群臣”，[12]587因為“術”一旦失去保密性就會使臣下有所防備從而無法獲得真實的信息。當然對“術”的強調并不遮蔽“法”的重要作用，“人主釋法而以臣備臣，則相愛者比周而相譽，相憎者朋黨而相非”。[12]165君主僅用“術”而棄“法”仍然會造成不利后果。

可見，在法治運行的第二條進路上，“法”需要“術”的配合，一顯一隱，二者共同構成君主控制官吏之工具。

（三）“有賞罰而無喜怒”：法治運行的權力理性化功能

在先秦法家“以君主為中心”的法治理論設計中，“法”雖然被視作一種工具性的存在，即其“能夠有力保障和強化君主的至尊地位和專制權力”，[21]但“法治”一旦得到實施就不可能是對君主權力的完全放任，相反其恰恰有助于實現(xiàn)政治權力的理性化行使。實際上，在法家看來，“政治權力的產生是為了實現(xiàn)社會由亂而治”，[22]但這恰恰需要權力運行的規(guī)范化，恣意與無度的權力對于國家治理是有百害而無一利的。換言之，君主集大權于一身固然能助力于國家的強盛、稱霸乃至天下一統(tǒng)，進而實現(xiàn)天下大治，但同時也要求君主能夠合理地行使其權力。“法”固然是“帝王之具”，但只要統(tǒng)治者能夠妥善利用之，不只能加強君權，也能使權力得到有序運行。法家正是通過兩條法治運行軌跡的精心設計，并將國家的全體成員（包括了“君”“吏”“民”三方主體）都框定在統(tǒng)一的國家法治體系之中，從而構造了理性化的政治權力。

首先，在國家治理的主要面向上，即對于普通民眾的治理，法家主張的“君—吏—民”法治治理結構實現(xiàn)了立法職能與執(zhí)法職能的分離。這種職能分工的設計使得君主免于一般性政務的勞煩，實現(xiàn)無為而治，正所謂“君臣之道：臣事事，而君無事；君逸樂，而臣任勞”。[23]32如此一來，一方面君主可以騰出精力來考量與制定國家重大決策，另一方面也讓君主有更多空閑可以管理官員，揀拔人才，使不同崗位上的官吏執(zhí)法更為專業(yè)，使得國家權力運行更加高效與流暢。

其次，無論是“治官”還是“治民”，“法”都設定了明確統(tǒng)一的賞罰標準，提供了主體行為的客觀尺度。至此，法治的運行就必然排除了當權者個人意志的隨意性與不確定性，所謂“有賞罰而無喜怒”，[12]307使全體社會成員對相關行為及其法律后果具有了預測可能性，整體的社會運轉就會變得更為規(guī)范有序。

三、“因道全法”：先秦法家之“法”的價值構造

國家法治體系的良好運轉無疑是使法律背后所蘊藏的君主意志與國家利益得以充分實現(xiàn)的重要前提，然而國法之有效運行，還有賴于法本身具備某種價值構造，即法的形式性價值。一般而言，法的價值可分為目的性價值與形式性價值，前者反映了法律制度本身所欲追求的社會目標與社會理想，[24]譬如富強、民主、人權以及正義等；而后者則是指法本身所應當具有的內在品格，這些品格雖然不指向實體性的社會目標，但卻是法的目的性價值能夠得到實現(xiàn)的必備要素。美國法學家富勒認為法律之內在道德大致有八項要求，即一般性、公開性、不溯及既往、清晰性、無矛盾性、不要求不可能之事、連續(xù)性以及官方行動與法規(guī)則之間的一致性。[25]無論法律的目的性追求為何，其都必須具備這些品格，否則法規(guī)范的運行就會出現(xiàn)紊亂。先秦法家亦極為重視對法之內在道德的闡釋，⑨韓非甚至借鏡道家哲學提出了“因道全法”[12]314之思想。“道”是世間萬物運行之客觀法則，也是事物存在與演變的根據，其具有普適、客觀、無私以及公正等特性，而“法”作為“道”在現(xiàn)實世界的體現(xiàn)，其自然也應具有“道”之特性。[18]26-28[26]總體說來，法家認為國法主要應具備以下幾種特質。

首先，法的公開性與可理解性。一方面，國家之法應當向全體民眾公開。《韓非子》一書指出，“法莫如顯”，“明主言法，則境內卑賤莫不聞知也”，[12]587就是說對于法規(guī)則而言自然是越公開越好，要讓哪怕是社會最底層的民眾都能夠知道法律的具體內容，這才是英明的君主所應該做的。法作為一種具有強制性特征的社會規(guī)范，對個體利益的影響很大，如果一般民眾無從得知法令的內容，其就不知道何為合法何為非法，民眾必然會手足無措，守法也就無從談起。因此，必須摒棄“刑不可知，則威不可測”的舊有理念，使法“布之于百姓”。另一方面，法的內容還必須明白易懂，具備可理解性。《商君書》中說道，“圣人為法必使之明白易知，名正，愚知遍能知之。”[11]180這種對法規(guī)范內容可理解性的要求是適宜且合理的。一國之內人民眾多，人們的文化水平也存在較大差別。如果法規(guī)范過于抽象、晦澀，那么對于文化水平并不高的百姓來說，就無法理解法對其行為的具體要求，進而百姓就無法積極實施能為自身帶來獎賞的行為，也無法有效規(guī)避可能會導致懲罰的做法，法治運行就會不暢，君主意欲通過“法”這一規(guī)范實現(xiàn)其意志就將變得十分困難。因此，法家才主張法對賞罰的設定應當通俗，這樣無論愚人抑或是智者都能夠理解。

其次，法的穩(wěn)定性與內在統(tǒng)一性。法的穩(wěn)定性是指“法一經頒布生效，就應在一定時期內相對保持其有效性和不變性，而不應朝令夕改”，[27]228正所謂“法莫如一而固，使民知之。”[12]707這里的“固”就表明君主立法必須具有穩(wěn)定性，不能頻繁或隨意地更改已經制定頒布的法令。法律規(guī)定除了依靠國家強制力予以保障實施以外，更多地要依靠人民的自覺遵守。如果每一條法律都需要公權力強制實施，那么法律運轉的成本就會十分高昂，而要人民自覺遵守法律規(guī)定，法律就必須有威信，講信用。如果法令可以朝令夕改，則必然導致喪失人民對法律發(fā)自內心的尊崇，法治運行的效率就會大打折扣。在法家看來，法的穩(wěn)定與否關系重大，甚至會影響到國家的存亡。此外，穩(wěn)定的法規(guī)范還要做到內在統(tǒng)一，即法律條文之間不能存在明顯的沖突和矛盾，“法莫如一而固”中的“一”就是指法的內在一致性。可以說，“一”與“固”之間存在著密切關聯(lián)，因為充滿矛盾與沖突的法體系必然是無法保持其穩(wěn)定性的。

再次，法的適應性。如上所述，保持法的穩(wěn)定性固然重要，但這并不意味著法不能有絲毫變動。再英明的立法者都不可能制定出完美的律令，也無法預知未來時代的一切變化，因此，法的穩(wěn)定性應當是相對的而非絕對的。法若不能隨時事之發(fā)展而加以調適，則必然引致國家的混亂，所謂“時移而治不易者亂”。[12]759職是之故，先秦法家主張法應具有社會適應性，強調“要根據時代的變化制定法令”，[28]即“當時而立法”，所謂“禮、法以時而定，制、令各順其宜”。[11]6“當時而立法”一方面要求君主制定政策須依據社會發(fā)展變遷的具體情況，另一方面也要求君主頒布法令須照顧到當下實際的民情與風俗，正所謂“圣人之為國也，不法古不修今，因世而為之治，度俗而為之法。”[11]79此外，法家也從正面闡述了讓國家法令與社會發(fā)展的實際狀況相適應所能帶來的積極效果，即“法與時轉則治，治與世宜則有功”。[12]759可見，在法家的理論中如何妥善處理國家法令穩(wěn)定性與適應性之間的關系至關重要，既不能使法之更易過于頻繁，也不能固步自封而不因時以變，在“變”與“不變”之間，考驗著君主的智慧，也關系到社稷的存亡。

最后，法的普遍性與權威性。一方面，法家認為法應當具有普遍性，即法“為一定歷史階段的社會或國度的一般人或組織的行為，規(guī)定了統(tǒng)一的和普遍的模式、方向和標準”。[27]227約言之，法所設定的行為模式及其法律后果應當針對所有人，而不能針對特定之群體或個人，即不能因人設法。商鞅認為，“圣人之為國也，壹賞，壹刑，壹教”，[11]120此中即透露著法應具有普遍性的主張。以“壹賞”為例，指國家的獎賞應統(tǒng)一，即所有的官爵利祿都必須與戰(zhàn)功掛鉤，消除其他獲取途徑。這意味著君主在制定獎賞的法令時，應當針對全體臣民建立統(tǒng)一之標準，不允許排除特定主體，也不能為特定主體專設其他標準。韓非也主張，“誠有功，則雖疏賤必賞；誠有過，則雖近愛必誅”[12]39，這也說明君主制定的賞罰尺度應當統(tǒng)一，不應對特定人設定不同的標準。法的普遍性是加強法規(guī)范威懾力的重要保障。另一方面，法家也強調法應具有權威性，其指向“用一系列的普遍規(guī)則規(guī)治每個人的行為”，[29]即全體社會成員不論身份等級都應服從法規(guī)范。無論是商鞅“刑無等級”[11]124的主張，還是韓非“不避親貴，法行所愛”[12]496“法不阿貴，繩不撓曲”[12]50的見解，都充分證明了法家對法的權威性的重視。當然，維護法權威性的關鍵之點還在于君主自身也要守法。從法家的理論設計看，君主亦受法之約束是不言自明的，⑩因為君主是“以法治國”的主體，如果作為立法者的君主可以游離于法之外，那么法就淪為了單純的壓迫工具，法治的運行也就喪失了基點，其結果是法治之主張成為了一紙空文。法家所主張的君主守法仍是有限度的，其與現(xiàn)代法治提倡的“人人皆在法下”存在本質區(qū)別。

可以說，先秦法家主張的法規(guī)范自身應具備的四項品質構成了法之制定與實施的四條基本原則，是一國法治能夠良好運轉、進而實現(xiàn)法之外在價值追求的重要保障。

四、先秦法家法治理論的現(xiàn)代省思

兩千多年之前的先秦法家學派構造出了一套系統(tǒng)性的法治主義理論，不僅體現(xiàn)出中華民族思想創(chuàng)造之偉力，甚至在整個人類的思想寶庫中都占有重要之地位。

不過當我們以現(xiàn)代視角審視兩千多年前的理論時，還是要盡可能避免“以今度古”的謬誤。我們既不能簡單地將先秦法家的法治理論與現(xiàn)代法治理論相對接，也不宜全盤否定先秦法家的法治構想。

要使中國傳統(tǒng)法治思想有效助力中國式法治現(xiàn)代化，就必須清醒地認識到傳統(tǒng)理論中哪些是可以與現(xiàn)代法治建設接榫的積極元素，同時其與現(xiàn)代法治觀念又存在哪些本質差異。先秦法家的法治理論試圖以“法”的客觀性與明確性來規(guī)約權力意志的主觀色彩，制衡君主個人心理的復雜多變，實現(xiàn)政治權力運作的理性化；提倡在國家治理上實行立法職能與執(zhí)法職能之分離；主張法規(guī)范本身應具有公開性、可理解性、穩(wěn)定性、內在統(tǒng)一性、社會適應性、普遍性以及權威性。可以說，這些觀點即便放置于現(xiàn)代法治的語境下仍然是不過時的。但是，法家之理論在問題意識、制度選擇以及價值取向等方面與現(xiàn)代法治仍存在一定距離。正如有學者指出的，“現(xiàn)代法治不是法家之治。”[30]法家法治主義與現(xiàn)代法治主義之間存在結構性差異，法家法治理論要與現(xiàn)代法治理論接榫需要經過以下幾個方面的重構與轉化。

（一）君主中心主義的民主化轉向

“法家思想是在中國由血緣族群時代轉向大一統(tǒng)帝國的歷史轉折中形成的”[31]，時代境遇造就了先秦法家獨特的問題意識。在霸權爭奪的歷史環(huán)境中，法家認為國家利益與君主意志應時刻放置在中心位置，只有加強君權，發(fā)展生產，提升軍力，才能立于不敗之地。法家提倡的法治主義即便能最大化地發(fā)揮其功效，也不過是維護統(tǒng)治者的意志與利益。而現(xiàn)代法治則須與民主主義相結合要求現(xiàn)代之“法”須“是以民意為基礎的，是依民主的政治意志形成方式制定的”，[32]145因而法律也就體現(xiàn)了國家全體成員之意志。

民主也正是我國憲法的重要原則。我國現(xiàn)行憲法規(guī)定，中華人民共和國的一切權力屬于人民。全國人民代表大會及其常委會作為我國的立法機關，其代表的正是人民的意志和利益。

民主化的法治表征著對個體權利之尊重，個人對法律的服從就不再是服從他人，而是在服從自身。實際上在現(xiàn)代語境中，國家富強與個體幸福之間并不沖突。我國憲法也在序言中設定了建設社會主義現(xiàn)代化強國，實現(xiàn)中華民族偉大復興的目標，正如習近平總書記指出的，“實現(xiàn)中華民族偉大復興的中國夢，就是要實現(xiàn)國家富強、民族振興、人民幸福”。[33]可以說，現(xiàn)代法治應當“以人民為中心”，即“國家的權力來自人民，國家的治理為了人民”。[34]

當然，有學者指出，法家理論也涉及對個人權利的保護，法家也認為政治應當照顧民眾的利益。譬如《商君書》中就設定了百姓獲得公平對待的權利，以及功勞所得之財產權。[20]再比如《韓非子》一書也有類似“罪刑法定原則”的思想，認為個體擁有在法律范圍之內的自由。[18]34-35應當說法家之“法”的運行在客觀上也許的確有助于個體利益的保障，但這種保障與現(xiàn)代法治仍有本質差別。一方面，顧及個體利益并非法律之目的，只是因為賦予民眾一定的權利有助于穩(wěn)定民心，增強國力；另一方面，個體權利的范圍端賴君主對自身及國家利益之忖度，百姓所欲的自由往往難以得到滿足。其實法家是希望用“法”來迫使民眾服從，塑造統(tǒng)一化的國民，這樣才能集中民力，從事生產并參加戰(zhàn)斗。所以商鞅才說“有道之國務在弱民”，[11]148只有百姓聽從號令，國家才能強盛。由此可知，以君主為中心的法治主義只有徹底實現(xiàn)民主化的轉向，才能真正服務于個人利益的保障，體現(xiàn)全民的意志。

（二）法律工具主義的主體性升格

先秦法家認為君主制度是那個時代最為合理的制度，“法”只是君主行使權力的工具以及實現(xiàn)意圖的手段。因此，在法家的理論構造中，“法”的地位不可能高于“君”。雖然法家苦心孤詣地倡導君主應“緣法而治”，應尊重自己訂立的法，試圖以“法”之韁繩勒住政治權力這匹“烈馬”，但法家卻沒有限制君權的制度性設計。法家之“法”的運行路徑都是自上而下單線條的，強調君主之立法如何貫徹于下，但卻缺乏“以下制上”的機制構造，因而未能形成法治運行的閉環(huán)。一方面，法家固然主張君主所立之法應明確、穩(wěn)定、普遍且適應社會實際，但如果君主就不遵守這些立法原則，又該如何加以矯正呢？另一方面，即便君主之立法是合理且適宜的，但如果君主執(zhí)意要破壞這些規(guī)則的運行呢？法家沒有建構迫使君主守法的有效措施，君主是否守法則全賴其個人品質了。

這種需要以君主個人的克己自律來維持的“法治”，往往難以持久有效地運行。

相反，現(xiàn)代法治是指“法的統(tǒng)治（rule of law）”，“法”的權威高于一切組織與個人的權威，同時“未經正當法律程序不得剝奪任何人的權利和自由”。[35]在現(xiàn)代法治的構造中，一切公權力機關都不能違反代表全民最高意志的國家根本法即憲法。為防止權力濫用，憲法往往還要設定一套合憲性審查機制，進而形成法治運行的閉環(huán)。可以說現(xiàn)代法治要求的是對一切政治權力實施制度性規(guī)制，真正實現(xiàn)將權力關進制度的籠子。相比之下，法家法治理論過于突出君主的主體性地位，“法”反而降格為客體。如此則不能有效制約君主的權力，因為以客體制約主體在邏輯上是講不通的，在實踐中也是做不到的。因此，法家法治主義要實現(xiàn)其現(xiàn)代性轉化，就必須升格“法”的地位，徹底摒棄“法律工具主義”的理念，重塑“法”在國家治理過程中的主體性地位。

（三）法律價值屬性的現(xiàn)代性改造

學界對于“法治”這一概念的理解歷來有兩重向度。王人博教授指出，理解“法治”的第一重路徑是“原教旨主義”的法治概念，即法治必須服務于西方價值體系中特定的社會倫理目標，譬如人權、自由等等；而理解“法治”的第二重路徑是“普遍主義”的法治概念，即法律并不與任何特定社會倫理目標發(fā)生關系，只關注法律秩序本身是否組織良好，即法律是否充分具備特定的形式性價值。這種意義上的“法治”是一種形式主義法治，中國法家的法治觀念與此種形式主義法治是相融通的。[36]無獨有偶，早在上世紀末，美國學者Randall Peerenboom也提出了類似的“法治”界定方式。他認為“法治”有“實質的或深層的”以及“形式的或淺層的”兩種理解方式。前一種“法治”包含特定的政治道德要素，譬如資本主義的經濟模式、民主的政府形式以及自由的人權概念等；而后一種“法治”則指向任何法律體系要有效運轉則必須具備的特征，譬如法律必須公開頒布，應具有前瞻性、連續(xù)性、清晰性以及穩(wěn)定性。[37]由此可見，中西方學者一致同意“形式”與“實質”兩種“法治”概念的差別在于是否主張“法”應具備特定的目的性價值。在“實質法治觀”下，“法”不僅應具備能使自身良好運轉的內在道德，還需要服務于特定的外在價值目標；而在“形式法治觀”下，“法”只需具備相應的內在品質即已足。

以此觀之，先秦法家的法治理論顯然符合形式主義法治的要求，其對于法規(guī)范自身應當具備何種品格進行了廣泛且深入之闡述，認為這是法治能否有效運轉的關鍵。但法家對于法的目的性價值的關注與討論則相對缺失，或者至少法家所認同的法的目的性價值缺少現(xiàn)代性元素。現(xiàn)代法治觀念顯然是一種“實質法治觀”，除了認為“法”本身應具備一定的素質外，還主張“法治的第一要義乃防止人治政府行使廣泛、擅斷限制人權的裁量權力”。[38]可見，現(xiàn)代法治將實現(xiàn)社會正義，尤其是保障人之自由與權利視為“法”的首要目標。

權利保障也是我國憲法的重要價值追求，我國憲法專章規(guī)定了公民的多項基本權利，并且明確宣示國家尊重和保障人權，可見，我國憲法所體現(xiàn)出的法治觀念是一種現(xiàn)代實質法治觀。

相比之下，先秦法家的法價值論由于缺乏目的性價值的現(xiàn)代觀照，而成為一種“跛足的”法治理論。法家的法治理論必須在價值論層面接受現(xiàn)代性改造，方能實現(xiàn)創(chuàng)造性轉化，進而有效服務于中國法治之建設。

結語

當然，對先秦法家法治主義的批判與反思并不意味著一種對古人的苛責。囿于特定的歷史境遇，每個時代的思想者都只能針對當時的社會問題提出相應的解決方案。雖然法家理論主要是基于政治現(xiàn)實主義的考量，但其在兩千多年以前就能對形式法治作出如此深刻的討論，這在人類法律思想史上也是十分具有超越性的。此外，法家所主張的以法治國方略對于周秦之際政治共同體的統(tǒng)合的確起到了促進作用，這對于時下中華民族共同體的塑造也具有啟發(fā)價值。至于中國式法治現(xiàn)代化的推進，包含了“中國”與“現(xiàn)代”兩個關鍵語詞，這意味著中國本土特色與現(xiàn)代法治共性的交相輝映。因此，對待法家法治思想就不能簡單地說成是“繼承”或者“批駁”，理性的做法應當是充分借鑒傳統(tǒng)法治主義理論中合理的形式架構，并融入現(xiàn)代法治的價值內核，以此才能融通傳統(tǒng)法治文化與現(xiàn)代法治文明，進而為中華民族偉大復興的實現(xiàn)提供強大的文化支撐力。

注釋：

①譬如武樹臣、李力在《法家思想與法家精神》一書中詳細介紹了“法家關于法律的一般理論”“法家的‘法治思想”以及“法家的立法、司法、刑罰論”等；劉澤華在《中國政治思想史集》一書中分別介紹了李悝、慎到、韓非等法家代表人物以及《商君書》《管子》等法家典籍中的法治思想，材料翔實；黃輝明在《晉法家源流研究》一書中以時間線為主軸，詳細闡釋了初期晉法家、中期晉法家以及后期晉法家的法治思想與實踐；馬平安在《先秦法家與中國政治》一書中充分介紹了戰(zhàn)國初期、中期及后期法家代表人物的思想，也闡述了《管子》《商君書》《韓非子》等法家著作中的法治理念。這些著作雖然材料豐富，內容全面，但并未對法家法治主義進行系統(tǒng)性的理論建構，并揭示其內在機理。還有一些學者譬如劉寶才、孫曙生、武建敏等，也在各自的論文中對先秦法家法治理論進行了一般性的介紹，甚至探討了法家法治主義的類型及其特質，并對此進行了評價，但還有進一步深入發(fā)掘的空間。參見武樹臣，李力：《法家思想與法家精神》，中國廣播電視出版社2007年版；劉澤華：《中國政治思想史集》（第一卷），人民出版社2008年版；黃輝明：《晉法家源流研究》，上海交通大學出版社2021年版；馬平安：《先秦法家與中國政治》，團結出版社2021年版；劉寶才：《法家的法治之再審視》，載《長安大學學報（社會科學版）》2013年第2期；孫曙生：《法家的法治主義：歷史話語與當代使命》，載《政法論叢》2010年第6期；武建敏：《法家法治類型的理論詮釋——兼及當代中國法治的法家元素》，載《西部法學評論》2015年第1期。

②此類研究具體可參見宋洪兵：《一種新解讀：論法家學說的政治視角與法治視角》，載《中國人民大學學報》2022年第1期；宋洪兵：《論法家“法治”學說的定性問題》，載《哲學研究》2012年第11期。

③此類研究具體可參見王霞：《中國傳統(tǒng)法治理論的現(xiàn)代審視——評先秦法家之法勢關系》，載《陜西省行政學院.陜西省經濟管理干部學院學報》2001年第3期。

④譬如王宏強的《法家“法治”的內在邏輯與治道指向——以先秦禮法轉變?yōu)榫€索》一文強調，法家意欲以法治來實現(xiàn)君主對臣民的全方位社會控制，法家法治是締造強大君權提升國家實力的手段。劉廣安的《法家法治思想的再評說》一文認為，法家之法治強調君權至上，法律是服務于君權之工具，其最終目的在于實現(xiàn)國家之安定與富強。參見王宏強：《法家“法治”的內在邏輯與治道指向——以先秦禮法轉變?yōu)榫€索》，載《國學論衡》2023年第2期；劉廣安：《法家法治思想的再評說》，載《華東政法學院學報》2006年第2期。

⑤此類研究具體可參見付子堂：《先秦法家“法治”施行觀念及其現(xiàn)代價值》，載《社會科學家》2016年第1期。

⑥《史記·太史公自序》中說，“夫陰陽、儒、墨、名、法、道德，此務為治者也”，其中“法家嚴而少恩”，“然其正君臣上下之分，不可改矣”。參見《史記（全九冊）》，韓兆琦譯注，中華書局2010年版，第7636頁。

⑦君主授權于官吏與君權獨攬之間并不沖突，官吏的權力來源于君主，官吏行權須向君主負最終責任，同時君主也有權隨時收回對官員的授權。

⑧實際上，韓非設計出了各種“術”以幫助君主統(tǒng)馭臣子，譬如“眾端參觀”“一聽責下”“疑詔詭使”“挾知而問”“倒言反事”等等，可以被歸納為“君主防奸術”“君主察奸術”“君主制奸術”。參見孫季萍，徐承鳳：《韓非子的權力制約思想》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2004年第3期。

⑨著重于對法規(guī)范內在品格的闡述，并不意味著法家完全忽視了法的目的性價值。實際上，先秦法家對于法的目的之認知是簡潔而明確的，即強君、富國、稱霸乃至統(tǒng)一。法家之所以強調法的形式性價值，也是期待“法”能夠助力于此種目標之實現(xiàn)。

⑩譬如《商君書·君臣》中說道，“故明主慎法制。言不中法者不聽也，行不中法者不高也，事不中法者不為也。”（《商君書》，石磊譯注，中華書局2022年版，第164頁）。《韓非子·有度》中也指出，“故矯上之失，詰下之邪，治亂決繆，絀羨齊非，一民之軌，莫如法。”

（《韓非子》，高華平，王齊洲，張三夕譯注，中華書局2015年版，第50頁）。從這些表述中我們可以看到法家認為“法”對于最高統(tǒng)治者—君主也是有約束作用的。

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責任編輯：李金霞

The Theoretical Structure and Modern Reflection of Pre-Qin Legalists' Rule of Law

Ye Songqi

（School of Law， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）

Abstract：The rule of law theory of Pre-Qin legalists includes three interrelated contents： the attribute theory of law， the operation theory of law and the value theory of law. In terms of the attribute and orientation of "law" ， legalists believe that "law" ， as a kind of written norm with national coercive force with the content of reward and punishment， is helpful to strengthen the monarchy and mobilize the people to achieve the goal of enriching the country and strengthening the army， so it is a necessary means for the monarch to govern the country. In the operation level of "law" ， legalists designed two legal operation paths of "Monarch-Official-People" and "Monarch-Official" ， trying to bring all social members including the monarch into the national legal system and realize the rational operation of political power. On the value level of "law" ， legalists focus on the inherent character of "law" ， including the openness and understanding ability， stability and internal unity， social adaptability， universality and authority of law， which is an important guarantee for the efficient operation of the rule of law.The rule of law theory of the legal family still has a reference value for the construction of the contemporary rule of law， but? to realize the docking with the modern concept of the rule of law， it is still necessary to go through three aspects of reconstruction and transformation： the democratization of monarch-centrism， the subjective upgrading of the instrumentalism of the law， and the modernization of the value attributes of the law.

Key words：pre-Qin legalists; rule of law theory; attribute of law; operation of the rule of law; value structure

收稿日期：2024-03-25

作者簡介：葉松奇（1992-），男，甘肅天水人，中國政法大學博士研究生。