論實質性派生品種侵權損害賠償計算方式的選擇

摘要：提出我國派生植物品種侵權糾紛案件中，應該逐步以許可費率作為計算損害賠償金額的主要方法，論證了許可費率法相對于其他賠償計算方式的優點，包括促進許可交易和推動實質性派生品種以合法方式商業化，讓原始品種權利人得到的賠償金額與涉案品種的市場價值掛鉤，兼顧對原始品種和派生品種的研發激勵。

關鍵詞：植物新品種權；損害賠償；知識產權侵權；實質性派生品種；許可費率

On the Methods for Calculating Damages in EDV Infringement Cases

WU Xinwang1，ZHU Quantao2

（1Law School amp; Intellectual Property School，Jinan University，Guangzhou 510632；

2College of Economics and Management，South China Agricultural University，Guangzhou 510642）

目前，我國開始實施實質性派生品種（Essentially Derived Varieties，以下簡稱EDV）制度。2016年1月修訂施行的《種子法》，新設植物新品種保護專章，內容之一是明確實質性派生品種可以申請和獲得植物新品種授權。2022年底《中華人民共和國植物新品種保護條例（修訂意見稿）》向社會公開，內容包括EDV制度實施的步驟和辦法。2023年國家在水稻、小麥、玉米、大豆四大作物聯合育種攻關組內率先試點實施EDV制度，為我國全面實施EDV制度積累經驗。在EDV制度下，派生品種權利人對獲得授權的EDV進行商業化利用時應當征得原始品種權利人同意[1]。

在實踐中，實質性派生品種制度面臨兩個難題。第1個難題出現在權利保護領域?？梢灶A料，隨著今后我國對實質性派生品種保護的加強，未經原始品種權利人許可就對授權品種進行商業化而產生的侵權糾紛案件也會相應增加。就這類案件而言，一旦從技術上確認了被告使用的品種確實是原告所擁有的原始品種的實質性派生品種，接下來就要確定應該賠償多少金額。如果沒有合理的賠償金額，就不能為原始品種權利人和派生品種權利人提供有效的創新激勵。目前，我國植物新品種侵權糾紛案件多采用法定賠償的方式，通常被認為賠償低，無法為品種權人提供足夠的保護和激勵[2]。在今后實質性派生品種權侵權糾紛案件的判決中也可能出現類似問題。這意味著，如何提供合理的侵權損害賠償成為實質性派生品種制度實施中面臨的難題之一。

實質性派生品種權制度在實踐中面臨的第2個難題是商業化過程中原始品種權利人可能會拒絕許可。特別是派生品種權利人與原始品種權利人存在競爭關系時，原始品種權利人可能會阻礙派生品種商業化，不僅使派生品種權利人無法回收前期投入的育種資源，而且使消費者無法享受派生品種帶來的福利[3]。

本文認為，通過更多采用許可費率方法來計算植物新品種（特別是實質性派生品種）侵權糾紛案件中對品種權人的損害賠償金額，有助于同時解決上述兩大難題。下文將以實質性派生品種侵權糾紛案件為背景，探討植物新品種保護條例所列舉的權利人所受損失、侵權人非法獲利以及法定賠償等計算方法的不足，同時論證采用許可費率計算方法對解決上述兩大難題的積極作用。

1 基本情形下所受損失和非法獲利計算方式的局限性

1.1 派生品種不與原始品種在同一個市場競爭的情形 所受損失指由于侵權行為導致權利人收益減少的金額，理論上該金額取值應該等于沒有侵權情形下權利人的收益與實際侵權情形下的收益之間的差額；非法獲利指侵權行為導致侵權人收益增加的金額，理論上該金額取值應該等于實際侵權情形下侵權人的收益減去無侵權情形下的收益之差。下文結合幾類基本的市場場景說明所受損失和非法獲利這兩大方法在實質性派生品種侵權案件損害賠償計算中的局限性。所謂基本的市場場景是指所考察的市場中僅有權利人和侵權人，不存在其他類似技術或同類商品的供應者。

第1類市場場景的特征是被訴涉嫌侵權或作為被告的派生品種做出了具有重大經濟意義的創新，而且不與作為原告的原始品種權利人在同一個市場展開競爭。例如，其果實可以被作為一種抗癌藥物的原材料。派生品種權利人將該品種用于生產抗癌藥，不與原始品種權利人在同一個市場競爭。派生品種給派生品種權利人帶來巨大利潤。由于避開了原始品種權利人的市場，派生品種權利人并沒有對原始品種權利人造成實質性經濟損失。此時，如果用所受損失來進行賠償金額計算，賠償金額則為零。但這并不合理。因為派生品種畢竟是在原始品種權利人發明成果的基礎上改進得到的。這顯示出所受損失這一計算方法不適用于這一情形。

非法獲利方法也不合適這類市場。依托在原始品種基礎上做出的巨大改進，派生品種權利人獲得了巨大利潤。如果由于派生品種權利人事前沒有獲得原始品種權利人的許可授權，而把派生品種權利人的利潤都歸因于原始品種權利人，會抑制后來的研發人員從事派生品種創新的積極性，導致消費者失去一種重要的產品（如抗癌藥）。

1.2 派生品種和原始品種在同一個市場競爭的情形 第2類市場場景的特征是假設前后兩代產品在同一個市場上競爭，例如，原始品種和派生品種是兩種口味有差別的柚子。這又可分為3種子場景，分別是派生品種性價比相當于、劣于和高于原始品種。

其一，如果性價比差不多的前后兩代產品展開競爭，假設兩者定價和利潤水平都一樣，上市后的派生品種分走了原本屬于原始品種權利人的一部分市場份額。根據產業經濟學的基礎知識，獨家壟斷時的利潤最大，派生品種權利人進入市場后，和原始品種權利人的聯合利潤小于原始品種權利人獨家經營時的利潤。特別是水果的消費數量有限，即便派生品種權利人進入市場后由于競爭導致價格下降，也很難刺激更多消費。這一情形下，即便把派生品種權利人的利潤全部補償給原始品種權利人，其所受損失也不足以得到彌補。為了充分補償原始品種權利人所受損失，派生品種權利人甚至需額外支付一筆賠償款。

上述情形下，被許可人的收益不足以補償許可人的損失這一特征還會導致原始品種權利人和派生品種權利人之間無法達成許可交易。由于許可無法給交易雙方帶來帕累托改進，原始品種權利人會拒絕許可，進而導致派生品種權利人無法商業化派生品種，整個社會最終喪失從事實質性派生品種開發的動力。所以所受損失法不適合在這類市場情形下使用。

其二，派生品種是一種更劣的改進，并與原始品種權利人在同一個市場，如低端水果市場中競爭。低質量產品也能搶走一部分客戶，但通常利潤較低。此時，派生品種權利人的獲利依然無法補償原始品種權利人所受損失。用所受損失來補償的話，可能會讓派生品種權利人破產，因為補償金額可能遠遠超過其從派生品種中獲得的收益。由于低端品種可能適合某些低消費人群，對整個社會來說，仍然有一定的好處，能帶來一定社會收益，但即便把非法獲利都補償給原始品種權利人，也不足以彌補其所受損失，所以原始品種權利人仍然不愿意許可。對派生品種權利人而言，不管采用強行進入市場和事后支付侵權賠償的策略，還是爭取合法許可的策略，都無法從其派生品種的經營中獲利，從而會抑制派生品種研發。

其三，原始品種和派生品種在同一個市場競爭，但是后來改進品種的性價比更高，導致新品種完全替代了原有品種。高性價比通常使消費者愿意支付高出原始品種價格很多的溢價，或者在價格不變甚至有所下降的條件下購買該產品的消費者數量大幅度增加。這樣，在向原始品種權利人支付其所受損失后，派生品種權利人尚能留存一部分利潤，作為對其研發行為的回報。在這種情形下，派生品種權利人只有從事使性價比大幅度提高、市場需求大幅度增加或者成本大幅度下降的研發，才能夠在支付完賠償金后仍然擁有一部分利潤。對于那些雖然有明顯改進但溢價空間和數量增加空間都有限的品種，品種改良導致的利潤增加通常是有限的。一個例子是僅能供個人直接食用的某種派生品種水果，由于每個人消費的某種特定水果的數量和金額都有限，所以，盡管派生品種權利人賣出去的水果利潤更高，但是受市場容量和支付意愿的限制，導致的利潤增加卻比較有限，在補償原始品種權利人所受損失后甚至不足以補償前期的研發費用。這在一定程度上會限制派生產品研發和消費品種多樣化，從而產生一定的社會成本。

對上述3個子場景而言，非法獲利方法均不適用。派生品種權利人未經許可在市場上出售的所有派生品種繁殖材料都是侵權，這樣，派生品種權利人的所有收益都可以算為非法獲利。但是，即便把非法獲利全部補償給原始品種權利人，也不足以彌補原始品種權利人所受損失，還會讓派生品種權利人完全無法從其研發活動中獲得利益，抑制對派生產品的研發積極性。

除了上述缺點外，在計算原始品種和派生品種的侵權賠償時，采用所受損失和非法獲利方法還存在理論上的缺陷。所受損失賠償法過于關注原始品種權利人的利益，該法隱含的立場是原始品種權利人的狀態天然應該被恢復到侵權發生前的狀態。但是，在人類社會的技術進步過程中，任何技術都可能面臨新技術的競爭和替代，當出現技術改良后，在先知識產權權利人的利益難免有時會減少。如果以在先權利人的利益完全不受改進技術實施而減少作為賠償的前提，可能會阻礙技術持續的進步。因此，原始品種權利人應該接受派生品種權利人進入市場后自身利益的合理減少，而不能認為改進者進入市場后自身收益的減少應該得到全額補償。總之，不管是經濟效果有重大改進且不在同一個市場競爭的派生品種侵權糾紛，還是派生品種與原始品種在同一個市場競爭的侵權糾紛，都不適合用所受損失以及非法獲利方法來計算損害賠償。

2 美國技術類知識產權侵權案件的賠償方式

上述幾種市場類型是經過簡化處理的基本情形。現實生活中，除了原始品種權利人和派生品種權利人外，市場中經常存在其他經營者。這就使情況更為復雜，也使確定因侵權導致的權利人損失和侵權人非法獲利金額的難度進一步加大。就技術類知識產權侵權案件的損害賠償計算而言，美國采用的方法最具有經濟學意義上的合理性，因此，此處重點介紹美國的做法。

2.1 許可費率法與所受損失法的應用 美國對植物新品種提供品種權和專利雙重保護。對包括植物品種權在內的技術類知識產權侵權案件，美國采用的損害賠償計算方式是放棄非法獲利的計算方法，采用許可費率法和所受損失法；而且，只有在符合一定條件時，才使用所受損失法，其他情形均采用許可費率法。因此，美國大多數案件都采用許可費率法。

2.2 放棄采用非法獲利方法的原因 美國放棄采用非法獲利方法的原因之一是避免分割難題。即便在侵權品種與受保護的品種完全相同的情形下，合理分割也是困難的。因為侵權人的商譽或獨特銷售渠道可能也做出了貢獻，侵權人可能為開辟新市場付出了額外努力，特別是市場上可能有其他品種權人原本愿意向侵權人合法提供替代性的同類品種。這意味著即便不實施侵權品種，被告也能以其他方式合法進入同一市場，此時品種權人的收益同樣會減少。要從侵權人收益中分割出涉案品種權貢獻的份額并不容易。從總收益中切割多了，會打擊改良型創新的積極性；切割少了，又會縱容侵權，而且，會給企業經營帶來大的不確定性。當涉及到原始品種和派生品種之間的侵權糾紛案件時，合理分割就更加困難。這是因為，與普通侵權情形相比，派生品種權利人的收益中包含著其改進帶來的貢獻。出于以上考慮，美國干脆將非法獲利方法排除在包含植物新品種權在內的技術類知識產權侵權糾紛損害賠償的候選計算方法之外。

2.3 潘達測試（所受損失方法）的應用條件 美國列出的適合使用所受損失方法的條件被稱為潘達測試。如果所涉案件所處的市場環境通過了該測試，才可以在該案件中使用所受損失方法計算損害賠償金。潘達測試最早出現于1978年的Panduit Corp. v. Stahlin Bros. Fibre Works，Inc.案。該測試包括四點。一是存在對侵權產品的需求；二是市場上不存在能同樣滿足消費者訴求且不構成侵權的替代產品；三是品種權人擁有向市場供應受權利保護的產品的能力；四是侵權行為給權利人帶來的利潤損失可以量化[4]。在實質性派生品種侵權案件背景下，潘達測試的內容則表現為：原始品種和派生品種具有替代性從而可以被視為處于同一市場中競爭；在派生品種權利人進入該市場的時候，沒有其他種子供應商提供具有明顯替代關系的類似品種；對原始品種權利人的品種存在市場需求，原始品種權利人有自己生產和供應的能力。

2.4 許可費率法成為主要賠償計算方式的原因 美國將潘達測試作為允許使用所受損失方法計算賠償金的前提條件的原因是使用所受損失計算賠償金時也會面臨分割問題。因為權利人的損失可能是同時期有競爭關系的其他企業新進入造成的，并不一定都是由侵權嫌疑人造成的。可能還有其他競爭企業也采取了新的技術改進或者營銷策略，這些都會導致原始品種權利人的市場份額減少，受到損失。要把這些損失從由派生品種權利人造成的損失中分離出來是比較困難的。如果讓這些損失都由派生品種權利人承擔，可能會造成對其懲罰過重；如果高估其他因素帶來的損失，則會低估派生品種權利人侵權行為導致的損失，使賠償不足或懲罰過輕。

雖然潘達測試有利于控制分割不當帶來的負面影響，但也讓所受損失方法僅適用于非常有限的場合。在植物新品種市場，上述條件也不容易得到滿足。例如，派生品種權利人與原始品種權利人不在同一個市場經營，或者原始品種權利人不具有生產或批量供應的能力，或者可能存在類似派生新品種能滿足消費者的同一需求等等。這些都會導致通不過潘達測試。

僅有原始品種和派生品種在同一個市場的競爭似乎滿足潘達測試的條件，從而似乎可以使用權利人所受損失的方法來計算。但是，對于派生品種侵權案件而言，即便在通過潘達測試的條件下，仍然不適合使用所受損失和非法獲利來計算賠償金額。本文1.2節給出的解釋是，兩者競爭時的聯合利潤小于獨家壟斷利潤，從而無法實現對所受損失的足額補償，不僅如此，還會抑制派生品種開發和減少消費者選擇的多樣性。

嚴格的測試條件導致運用所受損失方法計算的案件比例遠遠低于采用許可費率方法計算的案件比例。潘達測試使許可費率成為美國包括植物新品種權在內的技術類侵權案件中計算損害賠償最主要的方式。

3 許可費率方法的優點

許可費率法的原理是由法院或者行政部門來確定一個比率。該比率表現為侵權人的每單位銷售額或者每單位利潤中應該支付給權利人的金額。與權利人所受損失法和侵權人獲利法相比，許可費率法具有以下優點。

3.1 相對法定賠償，不受上額限制 許可費跟涉嫌侵權的派生品種的市場價值（如市場利潤）成正比，不像法定賠償那樣受到上額限制。為了解決植物新品種保護賠償偏低的問題，司法界和學術界提出了提高法定賠償上限、降低證據門檻等建議[5]，但是，這些建議仍然只是緩解部分問題。即便提高法定賠償上限，仍然會存在上限限制，對于高價值品種的侵權案件而言，法定賠償仍然會存在賠償不足的問題。采用許可費率方法則不存在這些問題。

3.2 解決不愿意許可的困境 前文指出，由于寡頭競爭時的聯合利潤小于獨家壟斷時的利潤，派生品種權利人難以在商業化前獲得原始品種權利人的合法授權。針對這一困境，有學者指出，如果原始品種權利人為了自身利益而阻礙派生品種市場化，或者雙方無法就使用費達成一致，可以引入有條件的強制許可制度[3]。我國《植物新品種保護條例》第十一條規定，為了國家利益或者公共利益，審批機關可以作出實施植物新品種強制許可的決定。強制許可實施面臨諸多困難，我國至今還沒有一起專利強制許可案件，更不用說針對更年輕的植物新品種制度實施強制許可。在國際植物新品種保護聯盟公約1991年文本修訂中，也曾經討論過賦予EDV育種者向原始品種權利人要求強制許可的權利，但最終遭到否決[6]。

那么，該如何解決派生品種商業化的這一障礙呢？由司法系統或行政部門建立起相對明確的許可費計算規則，就是一條解決途徑。實際上，法院的侵權賠償判決發揮著事后強制制訂交易價格的作用，可視為一種定價信號。如果原始品種權利人不同意許可，而派生品種權利人未經許可進入后，法院會進行事后判賠，但這會消耗司法資源和雙方訴訟成本。因此，明智的原始品種權利人和派生品種權利人會在生產受保護的品種前就參照以前類似案件中法院判決的許可費率達成許可協議。這樣，無需動用強制許可，也無需耗費過多的司法資源或者行政資源，即可達成許可協議。這有利于整個社會和消費者福利提升和技術進步。

3.3 兼顧對派生品種和原始品種的研發激勵 許可費率方法的特點是從派生品種權利人的利潤中拿出一定比例分給原始品種權利人，是一個相對折中的分配方式。支付賠償后，派生品種權利人仍能保留一部分利潤，有利于維持對派生品種開發的積極性，并通過多樣化的細分產品增進消費者福利。在采用許可費率的方法時，原始品種權利人也能獲得一部分與涉案品種市場價值成正比的賠償，因此不用擔心削弱對原始品種研發的激勵。計算損害賠償的方法本身可以被視為一種由法院系統向社會釋放的信號，這個信號可以引導研發資源的配置。為了實現更大的市場價值，原始品種權利人會更多地從事在多個市場有廣泛潛在用途的基礎性原始品種的開發。

4 結論

從上文分析可以看出，在涉及實質性派生品種的侵權案件中，用許可費率方式來計算損害賠償金有諸多好處。通過逐漸將許可費率作為計算侵權損害賠償的主要方法，可以促成原始品種和派生品種權利人之間的許可交易，有利于賠償金額與涉案品種權的市場價值掛鉤，還可以緩解所得損失和非法獲利計算方法下派生品種研發積極性被抑制的問題。需要指出的是，在“從屬專利”的保護和許可中也存在類似問題。如果一項取得專利權的發明或者實用新型相比之前已經取得專利權的發明或者實用新型具有顯著的經濟意義的技術進步，并且其實施依賴于前一發明或者實用新型的實施，那么該專利被稱為“從屬專利”。根據《中華人民共和國專利法》第五十條，國務院專利行政部門可以根據從屬專利權人的申請，允許使用其所依賴的發明或者實用新型，對其頒發強制許可。不難看出，本文論證的許可費率方法也適合緩解專利情形下的賠償低和許可難問題。

當然，在具體案件中，精準確定一個完美的許可費率并不容易。但這并沒有妨礙美國在專利等技術類知識產權侵權案件中長期廣泛地使用許可費率。即便是被認為粗糙的“二五法則”，也得到廣泛使用。“二五法則”的具體做法是把侵權人因侵權獲利的25%分配給權利人。雖然“二五法則”粗糙，但仍在實踐中被頻繁使用，有一個普遍接受的規則總比沒有規則好，該法則至少為損害賠償計算提供了一個簡易標準。農業農村部科技發展中心的調查顯示，育種家希望的分配比例在20%～30%之間，甚至更高；而生產銷售企業的人希望分配比例在10%～20%之間，越少越好。這一調查結果與“二五法則”相差并不懸殊[1]。

此外，還可以采取其他計算許可費率的方法，比如模擬市場法、納什談判解、行業比較法、合同類比法等，均可被用于估算許可費率。在確定許可費率后，還可結合訴訟雙方特點、產品品種、市場環境等個案特征進行調整。我國法律規定，實際賠償額是許可費的某個倍數，即可在估計出來的許可費率上針對具體情形進行調整。這些進一步提高了許可費率計算方法的可用性。

今后，隨著我國可能會發生越來越多實質性派生品種侵權案件，有必要在這類案件的侵權賠償金計算中積極探討和引入許可費率方法的使用，以便緩解我國種業知識產權保護中存在的賠償過低問題，促進以合法許可方式對派生品種進行商業化，節省司法資源，兼顧原始品種和派生品種的研發積極性。

參考文獻

[1]寇偉．農業農村部科技發展中心總農藝師、UPOV 理事會主席崔野韓：權威解讀實質性派生品種制度．中國花卉報，2023-04-20（第001版）

[2]楊雄．植物新品種權侵權訴訟中判決金額初探．種子，2021，40（9）：139-143

[3]周樨平，程靜琪．新《種子法》植物新品種權利保護的實施難點及應對．中國種業，2023（10）：6-11

[4]諾恒經濟咨詢．專利訴訟及管理中經濟分析的運用．北京：法律出版社，2010

[5]賈小龍，張浩穎．植物新品種權侵權損害賠償數額認定實證研

究——基于126份判決書的分析．中國種業，2023（2）：10-17

[6]Barry G．國際植物新品種保護聯盟1991年公約有關說明．北京：中國農業科技出版社，1994

（收稿日期：2024-02-27）