行賄犯罪“不正當利益”處置困境與破局思路

［摘 要］行賄犯罪“不正當利益”的認定承擔著明確涉案財產處置范圍的功能。相關地區研究樣本顯示，實踐中普遍存在忽視行賄犯罪財產利益處置的情況，刑事特別沒收制度有被架空之虞，處置范圍與處置流程的制度性缺位是癥結所在。對此，實體法層面應當以《刑法》第64條為抓手廓清處置范圍，取締國家工作人員基于對價違反規則或公平原則而產生的不法狀態。程序法層面，應在“法法銜接”視閾下對行賄犯罪涉案財產處置流程進行規范化設定。具體而言，要以“受賄行賄一起查”的刑事政策為指導，在刑事立法中充分發揮前置法的作用，強化“監檢法”之間的協調配合。其中，監察機關應主導行賄犯罪“不正當利益”的去向追蹤、價值認定與實際處置，并在與其他機關的“指導—監督—會商”機制下糾正財產處置現狀。

［關鍵詞］ 行賄罪；不正當利益；特別沒收；受賄行賄一起查；法法銜接

［中圖分類號］D924； D925?? ［文獻標識碼］A［文章編號］1672-1071（2024）03-0079-10

“腐敗是危害黨的生命力和戰斗力的最大毒瘤，反腐敗是最徹底的自我革命。”［1］在賄賂犯罪中，行賄犯罪不正當財產性利益處置是一個比較復雜的問題，因其不僅與諸多懸而未決的實體法問題相關，還需要依靠程序法實現部門職權之間的協調配合。遺憾的是，自《刑法修正案（九）》調整行賄罪懲罰力度的短暫熱議之后，這一問題似乎被理論界擱置了。習近平總書記在黨的十九大、二十大報告中多次強調，要堅持“受賄行賄一起查”的治理模式。以往實踐中“重受輕予”的習慣性做法當止。2021年9月，中央紀委國家監委等八部門聯合印發了《關于進一步推進受賄行賄一起查的意見》，劍指“圍獵”與甘愿被“圍獵”利益鏈條，要求紀檢監察機關、審判機關和檢察機關“認真履行追贓挽損職責，盡力追繳非法獲利”。2022年12月， 最高人民檢察院印發了《關于加強行賄犯罪案件辦理工作的指導意見》再次指出，“要加大力度追繳和糾正行賄所獲不正當利益”。然而，日前公布的《刑法修正案（十二）》雖再度加大了懲治行賄犯罪的力度，但對于不正當財產性利益的處置問題仍未作出明確回答。有鑒于此，本文擬針對上述問題對我國N省Y市的檢察機關辦案情況、法院機關裁判情況展開調研，以期為行賄犯罪“不正當利益”的處置困境提供破局思路。

一、 樣本說明及數據呈現

與其他財產類犯罪不同，賄賂犯罪屬于特殊的經濟型犯罪，其在賄款數額、獲利形式等問題的認定上，存在超出一般經濟犯罪的難度。財產處置問題橫跨實體法與程序法，局限于理論研究的框架內很難實現對行賄犯罪不當利益處置問題的突破，因此，對賄賂犯罪的考察必須立足于實踐，以法律實證研究方法厘清問題本質，并提出針對性的解決方案。

（一） 樣本說明

本文以我國N省Y市檢察機關辦案情況、法院機關裁判情況為調研樣本。N省Y市位于我國西北地區，屬于經濟欠發達地區、社會轉型地區、城市發展提速地區，面臨著國家經濟政策扶植以及發達地區的資金投入機遇。經濟流量增加促使腐敗現象滋生，2022年，N省反腐敗工作實際處分2115人，N省Y市實際處分434人，其中部分案例多次出現在中紀委、最高檢發布的行賄犯罪典型案例之中，具備較大的樣本基數及分析意義。此外，N省Y市民眾文化教育程度普遍低于東部沿海地區，普通民眾對于國家工作人員廉潔性的意識不強，更能體現我國整體辦理行賄犯罪案件的真實現狀。

對N省Y市檢察機關的調研主要以查閱系統數據、訪談檢察人員的方式開展，N省Y市法院裁判情況的判決書樣本來自北大法寶V6網。由于對非國家工作人員行賄罪等罪名案件數量較少，且存在法益上的本質區分，本文擬僅對十年內以國家工作人員為行賄對象的四個罪名予以分析。具體數據檢索方法如下：進入高級檢索，案由設置為“行賄罪”或者“對單位行賄罪”或者“單位行賄罪”或者“對有影響力的人行賄罪”；文書類型為“判決書”；審理法院為“N省Y市中級人民法院轄區” ；審結日期為“2013年8月1日至2023年8月1日”。依上述檢索路徑得出判決書86份，排除無效樣本后剩余有效樣本83份。

（二） 數據呈現

我國N省Y市檢察機關數據顯示，針對行賄犯罪涉案財物處置問題，近十年內檢察院向法院制發檢察建議數量為0。據相關檢察人員介紹，N省Y市沒有認定行賄犯罪所獲不正當財產利益數額起訴書的情況，同樣，也不認定法院對于行賄犯罪涉案利益的判決。針對行賄犯罪所獲不正當利益的類型，檢察院辦案系統中并無記載，也沒有其他針對該項數據的統計。N省Y市裁判文書數據顯示，83份有效樣本中共有行賄罪56例，單位行賄罪27例，對單位行賄罪與對有影響力的人行賄罪案件數量均為0。就涉案財產處置問題而言，僅4例樣本認定了行賄犯罪的獲利數額，認定主體均為檢察機關，4例樣本對應的利益類型均為“征地補償款”的直接財產性利益。此外，16例樣本中存在刑罰之外的經濟利益追繳，財產性質均為“賄款”，其中13例為受賄人主動原路退回，2例為檢察院查扣，1例為監委查扣。就罰金刑而言，83例案件中僅有30例予以適用，其中24例為單位行賄罪。

整體而言，我國N省Y市行賄犯罪案件數量自2013年起開始增長，2015年達到峰值后基本呈現逐年下降的態勢。行賄數額均值在2016年及2019年均存在極端案件影響①，排除極端案件之后的行賄數額均值穩定在20萬到40萬人民幣之間（詳見圖1）。

行賄犯罪之“不正當利益”存在財產性利益和非財產性利益之分，財產性利益又可以分為直接財產性利益和間接財產性利益，N省Y市83份樣本中有68件為間接財產性利益（82%）、8件直接財產性利益（10%）和7件非財產性利益（8%）（詳見圖2）。

行賄犯罪之“不正當利益”具體表現為6種形式：間接財產性利益表現為項目招標、項目款項加速費、逃稅及提供項目便利等；直接財產性利益表現為征地補償款及拆遷款的獲取；非財產性利益表現為崗位變動、提供工作上的便利以及逃避檢查等其他形式（詳見圖3）。其中，加速費和項目招標是最主要的利益形式，且在17例樣本中二者同時出現。

二、 行賄“不正當利益”處置范圍與處置流程的制度性缺位

我國N省Y市檢察機關、審判機關樣本數據暴露出最大的問題是“兩個0”，即檢察機關在行賄案件中制發不正當利益處置檢察建議數量為0，法院在行賄案件中判處對直接財產性利益以外不正當利益進行處置的數量為0。這表明刑事特別沒收制度以及《刑事訴訟法》《監察法》規定的一系列收繳程序在行賄不正當利益處置問題上幾乎為虛置狀態。部分學者經實證分析發現司法實踐中普遍存在“以罰代沒”之現象，認為行賄案件涉案財物處置的問題主要在于制度建構［2］。實際上，根據本文對檢察機關及司法裁判文書的分析，即便在《刑法修正案（九）》調整行賄犯罪法定刑之后，罰金刑的適用仍然并不頻繁，且絕大多數都是在“雙罰制”規則下判處單位罰金刑。這意味著，雖然制度構建是如今面臨的最重要問題，但同樣重要的是，從調查、起訴再到審判的全過程中，相關人員并不重視行賄犯罪不正當利益的處置。這是因為，行賄罪與受賄罪在主觀要素、法定刑配置上的不對等性使其區別于典型的對向犯，加之嚴懲受賄行為的刑事政策引導，形成了多年以來“重受輕予”的治理模式。上述問題的根源在于行賄不正當利益處置范圍與處置流程的制度缺位，以至于面對實踐問題無據可循，最終導致了整個治理鏈條上對行賄不正當利益處置問題的忽視。

我國行賄罪以“謀取不正當利益”為目的性要件，但這種目的要件所指向的規范內涵卻并未徹底明確，“不正當利益”的具體范圍更是付之闕如。比如，間接財產性利益（如“為項目招標提供幫助”）是否屬于不正當利益？為謀取正當利益（如“工程款加速費”）而實施行賄行為能否構成行賄罪？上述兩種情形明確體現在我國N省Y市行賄犯罪樣本之中。內置于行賄罪之中的“悔罪立功條款”使得行為人往往傾向于主動認罪，此時就沒有必要對作為目的性要件的“不正當利益”進行過多查證②；行賄罪據以定罪量刑的數額情節以“賄款”為對象，亦沒有將視角停留在“獲利”之上。上述情況導致對行賄犯罪“不正當利益”的識別、認定工作顯得并不那么重要。實際上，不正當利益的認定不僅能夠為行賄罪入罪提供目的性要件，還應當承擔起明確行賄犯罪之犯罪所得的功能。謀取不正當利益既然是犯罪目的，所獲不正當利益就應當被認定為處置對象，這是基于體系解釋得出的當然結論。然而，這一功能在以往“重受輕予”的慣性思維下是被忽視的，因為行賄犯罪本身都未受重視，更遑論行賄獲利的處置問題。因此，在行賄犯罪不正當財產利益處置范圍問題上，如何界定《刑法》第389條中的“不正當利益”是關鍵。

此外，由于對犯罪所得的認定高度依賴于偵查（調查）機關，尤其是2018年監察體制改革之后，賄賂犯罪的調查、起訴、審判流程涇渭分明，一旦在某個環節上丟失了對犯罪所得的認定，整體的涉案財物處置鏈條將會斷裂。以Y市S區趙某父子行賄案為例：趙某父子為多獲得征地補償款，經多次與Y市S區拆遷辦孔某協商，孔某答應給二人提高補償標準，增加補償面積。后趙某父子向孔某行賄21萬元，在房屋拆遷安置的過程中獲得83萬余元的賠償款，比應當獲得的補償款數額大。本案行賄人獲得直接財產性利益，是為數不多存在違法所得數額認定的案例。檢察機關認定違法所得83萬余元，但由于具體的“增益”未查明，法院最終并未對83萬余元做出任何處置，又因為行為時法律并未規定罰金刑，故最終只判處趙某父子緩刑一年。如此，客觀上行賄人非但沒有接受實刑，還獲得了經濟利益，實在有違公平。一方面，由于不正當利益認定標準的缺位導致辦案機關難以明確處置范圍；另一方面，實踐中也經常會出現監委調查不清、檢察機關偵查不清、監委不移送、檢察機關不起訴等問題，最終呈現出處置對象不清、執行主體不明的一系列問題。因而，如何實現“偵查（調查）—檢察—審判”之間的有效銜接和職責落實，也是行賄犯罪不正當財產利益處置的重要議題。

三、 應當以《刑法》第64條為抓手廓清處置范圍

我國刑事法領域以財產為執行對象的規范并不少見。例如，《監察法》第23、25、46條規定了監委管轄范圍內的“涉案財物處置”；《刑事訴訟法》第177、245對一般程序中涉案財物處置的規定，第298條對貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件的特別程序規定；《刑法》第64條中對違禁品、犯罪所得以及供罪財物的沒收規定；最高人民法院、最高人民檢察院2012年《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、2016年《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》等專項司法解釋。雖然上述規范對涉案財產處置問題均有提及，但卻只有《刑法》第64條明確了應當處置財產的范圍③。以《刑法》第64條為準劃定范圍并不意味著該條款已經足夠完善（相反，其在教義學上還存在很大的開發空間），而是因為它是唯一能夠被運用的實體對物強制措施，也是其他部分規定所指向的終局化處置路徑。并且，刑法規范位階較高，位于體系內部（尤其是總則部分）使得該條款足以提供閉環解釋所需要的穩定環境。

（一） 《刑法》第64條之目的：取締不法狀態

我國《刑法》第64條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。”傳統觀點將《刑法》第64條稱為刑事特別沒收制度，與作為財產刑的刑事一般沒收區分開來。由于針對全部財產和部分財產實施一般沒收的立法范式在域外較為少見，因而我國刑法中的特別沒收與德國、日本等國家所表述的“沒收”基本同義，即指向涉罪財產沒收措施。也正因如此，刑事特別沒收制度的定性問題存在極大爭議：“刑罰說”站在宏觀制裁效果的立場上，認為沒收涉罪財產同樣能夠實現刑罰的目的，該觀點以日本為典型［3］418419；“保安處分說”從事務案例切入，認為刑罰受到責任原則之限無法實現特別沒收的價值，特別沒收應當是以消除物之危險為目的的保安處分措施［4］。1931年《意大利刑法典》被認為是刑罰與保安處分二元并立的先行者［5］，其中的“對物保安處分”則涵蓋了對涉罪財產的沒收。然而，由于社會防衛之目的無法在客觀不能沒收之物（如毀損滅失之物、無法認定之物、第三人善意取得之物）上實現，“保安處分說”亦值得商榷［6］；“獨立措施說”則認為，特別沒收是兼具懲治犯罪的有效性、社會防衛的必要性以及恢復財產秩序可能性等多方面的獨立對物措施，不應受到單一目的之限［7］。典型如《德國刑法典》，在犯罪之法律效果上體現為“刑罰、矯治與保安處分、沒收”的三軌并行［8］124。

本文認為，將特別沒收定義為刑罰的觀點顯然有悖于其制度價值，因為實踐中大量存在超越罪責范圍卻存在極高處置必要性財產（如價值極其高昂的犯罪工具、無刑事責任能力人的犯罪所得等），囿于責任原則限制將嚴重弱化刑事特別沒收的制度價值。然而，社會高速發展下的犯罪分子多以經濟性利益為目標，財產處置自應當兼具利益對沖的預防效果，諸如加密貨幣、人工智能等“特殊財產”的出現使得特別沒收無法僅限于“消除危險”的保安處分目的④。鑒于此，將特別沒收制度獨立為對物強制措施，是較為合理的路徑［9］。“利得沒收本質上是一種‘準不當得利的衡平措施（quasikondiktionelle Ausgleichsmanahme），藉由這個‘撥亂反正的衡平措施，因實施犯罪行為而不法獲得的利得回歸到未實施犯罪之前的應有狀況，也就是重新恢復合法的財產秩序。”［10］我國亦存在類似的傳統觀點，即“對不法財產的處置，既不是依據報應，也不必依據預防，只需依據取締不法狀態的理由……這是從經濟上嚴打貪利型犯罪最有開發潛力的正當理由”［11］。因而，我國《刑法》第64條應定性為獨立的對物措施，其目的在于取締犯罪引起的不法狀態。而具體的處置范圍，則要依據不法狀態的規范評價加以確定，處置方式亦要以能夠實現取締不法狀態之目的為準。

（二） 不法狀態：國家工作人員基于對價違反規則或公平原則

自十九世紀加羅法洛（Garofalo）將犯罪區分為自然犯和法定犯以來，法定犯之于社會集體利益的作用愈發獲得了人們的重視。行賄罪作為典型的法定犯，無論是在入罪視角還是后果視角下，都必須明確“法定的惡”究竟是什么，而對涉罪財物的處置就是為了清除“法定的不法狀態”。關于賄賂犯罪的法益，理論上有“職務活動廉潔性說”［12］635“職務行為公正性說”［13］“職務行為不可收買性說”［14］15851588等多種學說。實際上，在法定犯維度下，區分法益保護還是規范違反的意義并不明顯，因為法益的抽象化、集體化使得其與規范評價的界限逐漸模糊。因此，行賄罪之法益應當從規范文本入手，廓清其實質含義。

2012年“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（后簡稱《行賄解釋》）對“謀取不正當利益”的內涵做了較為詳細的闡釋⑤。主流觀點認為其將行賄犯罪的“不正當利益”區分為以下三種：“謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定”對應實體違法利益；“要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定，為自己提供幫助或者方便條件”對應程序違法利益；“違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢”對應違反公平公正原則的利益［15］。反對意見則認為，實體違法利益與程序違法利益的區分并無實益，因為若實體利益違法，國家工作人員的職務行為必定存在程序違法［16］。本文認為，區分程序違法與實體違法的意義僅在于，行賄所獲實體利益的違法性闕如時，能夠以“程序違法”作為入罪依據。但是，由于國家工作人員違背法定程序行事本就應當是賄賂犯罪的不法內涵之一，《行賄解釋》第12條第1款更符合“注意規定”的性質。換言之，區分實體違法與程序違法確無必要，《行賄解釋》旨在提示司法人員注意，只要國家工作人員違反法律規定（無論實體法還是程序法）行使職權，行賄人所獲利益就是不正當的。因此，行賄犯罪之不法內涵應當是國家工作人員基于對價違反規則或公平原則，而行賄犯罪不正當利益就是對這一不法狀態的維持。

（三） 合同利益與加速利益應當在處置范圍之內

N省Y市行賄犯罪樣本主要出現在建設工程領域，其中超過75%樣本的聚焦于合同利益（項目招標）與加速費的認定。所謂合同利益，即以行賄手段促使商業合同成立，以此實際履行該合同所獲的利益；所謂加速費，即以行賄手段促使國家工作人員及時履行職責支付被承包的工程款項。關于合同利益的認定，主流觀點認為應當將除去成本外的合同利潤都算作行賄的不正當財產利益，因為這一利益具備行政法規上的違法性，亦存在與合法利益的不可分割性［17］。實際上，合同利益落入行賄不正當財產處置范圍之內，亦能夠實現《刑法》第64條的制度價值。合同利潤本質上屬于間接利得，理論上多數觀點認為間接利得應當納入特別沒收的對象范疇之內［18］。與之相同，商業合同的成立與生效以國家工作人員的違法行為為前提，至少也存在違背公平原則的職務行為，合同本身維系了偏離公正的不法狀態，以之為根基的“毒樹之果”自然應當在取締的范圍之內。

加速費的問題則比較復雜。由于我國刑法規定了“不正當利益”的目的性要件，部分觀點認為加速費應當屬于“正當利益”，即行賄目的是促使國家工作人員正常履職［19］。也有觀點認為“不正當利益”之表述應當取消，因為“哪些交易行為納入這一評價范圍，并不取決于行為人本身追求的利益是否正當，而是取決于行為人從國家工作人員手中收買的對象以及該對象反映的是否導致職務行為公正性的偏離”［20］。近十年來N省Y市裁判樣本顯示，實務中還是傾向于將“為了加速獲得工程款而給予國家工作人員錢財”的行為認定為行賄罪。問題是，教義學視角下必須對文本做出合理解釋，既然認為構成行賄罪，就應當將因加速而獲得的利益解釋為“不正當利益”。但是工程款本身屬于合法、應得利益，將其解釋為不正當利益顯然過分擴張了語義范圍［21］。本文認為，應得利益與加速利益并不相同，行賄人在應得利益之外還存在加速利益，即國家工作人員違背公平原則而提供的利益。即便是正常履職發放合法利益，由于行賄行為而導致合法利益之間的優先順序，已然形成了偏離公正的不法狀態。國家工作人員內心偏向的形成可以形成于多種途徑，比如承攬單位的表現態度、合作習慣等，但絕不應當與賄款存在任何關聯。然而，只要受賄人收受賄款，就無法證明其行為的非對價性，即便職務行為表面上合法正當，也實際暗含了不法的加速利益，或針對其他未行賄之人的不利益。總之，加速利益系國家工作人員違背公平原則所得，亦應當納入處置范圍之內。

四、 應當在“法法銜接”視閾下規范化設定處置流程

理論上對于“不正當利益”的認定大都服務于行賄罪的入罪問題，而對于不正當利益的處置，明確具體的處置方式及流程是更重要的議題。以N省Y市樣本為例，8件直接財產性利益與7件非財產性利益不存在處置困難，因為直接財產性利益認定較為容易，非財產性利益沒有財產性不法狀態的產生，無法啟用處置程序，而剩余68件樣本中的間接財產性利益均涉及如何處置的問題。應當認為，這其中既包含針對賄賂犯罪的刑事政策考量，也存在實體性認定困難，還涉及程序之間的對接問題，故應當以較為開放的策略應對之。

（一） 全面落實“受賄行賄一起查”指導方針

數據顯示，N省Y市行賄犯罪案件數量從2013年起開始增長，2015年達到峰值后基本呈現逐年下降的態勢。窺一斑而知全貌，黨的十八大以來我國加強推進全面從嚴治黨，嚴厲打擊腐敗犯罪，反腐敗斗爭取得壓倒性勝利并全面鞏固。黨的二十大報告指出，“只要存在腐敗問題產生的土壤和條件，反腐敗斗爭就一刻不能停，必須永遠吹沖鋒號”［1］。反腐敗斗爭是一場攻堅持久戰，加大對行賄方的懲處力度是源頭治理方案的要求。在“重受輕予”的思維下，調查人員以查處受賄犯罪為目的收集案件證據，對行賄犯罪不正當財產利益處置問題往往不夠關注［22］。在“認罪認罰從寬”政策指導下，行賄人的立功表現進一步弱化了各機關對于處置不正當財產利益的重視程度。因此，若想改變對于行賄犯罪不正當財產利益的處置現狀，就應當從全方位、各領域加強落實“受賄行賄一起查”的指導方針，矯正行賄不如受賄嚴重的固化思維。

此次《刑法修正案（十二）》加強了對行賄犯罪的懲處力度，明確指出7種從重處罰的情節⑥。結合N省Y市的近十年案例，本文認為“在建設工程領域行賄”亦應當納入從重處罰情節之中：首先，建設工程領域行賄已成常態，存在極大的管控必要性，其次，建設工程關乎人民生命安全，理應獲得充分保障，以避免諸如“齊齊哈爾體育館坍塌事故”等悲劇的重現。針對《刑法修正案（十二）》針對行賄罪的調整，有觀點提出應當使行賄罪法定刑略低于受賄罪，因為“各國刑法對行賄罪所規定的法定刑都低于對應的受賄罪”［23］。這一觀點值得商榷。各國立法是否悉數如此暫且不談，在“受賄行賄一起查”刑事政策理念下，《刑法修正案（十二）》將行賄罪法定刑與受賄罪相銜接不僅體現了行為規范的作用，還呈現出行賄與受賄并重的裁判規范作用。法定犯視角下，本條旨在從規范層面落實“受賄行賄一起查”的刑事政策，擺正辦案人員輕視行賄犯罪的慣性思維，具有實踐價值。此外，行賄與受賄在利益性質的入罪層面已然存在不對稱性，若量刑層面仍不對稱，則有悖于加大行賄犯罪懲處力度的整體治理方案。

就《監察法》和《刑事訴訟法》的實施而言，應當明確對于行賄人在調查階段、審查起訴階段認罪認罰的從寬范圍。在“重受輕予”前見下，監察機關調查行賄犯罪的最終目的往往指向受賄人，而非行賄人本身，同樣地，對于行賄不正當利益的查證也就相對寬松。《監察法》第31條和第32條分別規定了職務犯罪的被調查人和涉案人員立功可以從寬處罰的規定，但具體應當如何從寬，應當如何與《刑法》中的立功銜接，付之闕如。監察體制改革后，立案調查與立案偵查并無實質上的區別，因而被調查人完全能夠成立《刑法》意義上的立功［24］。然而，認罪認罰從寬屬于罪刑視角下的刑事政策，“寬”在刑罰裁量，而刑事特別沒收屬于以取締不法狀態為目的的獨立措施，即便立功這種“法益恢復理念”極大地減輕了行賄人的罪責，也無法消除不法狀態之現實存在。因此，無論是監察機關向監察機關移送案件，或檢察機關向法院移送案件，都不應當認為不法利益之取締能夠納入“從寬”范疇，從而全面履行各自職責，避免以“立功從寬”為由放松對涉案財物的查處，進而導致不法狀態取締上的疏漏。

（二） 明確行賄犯罪財產利益處置數額的認定方式

加強對行賄犯罪涉案財產的處置，更重要的是在規范層面明確處置數額的認定方式。值此《刑法修正案（十二）》修訂之際，既然已經涉及到“行受同罪”的立法方向，就應當解決長期以來付之闕如的處置標準問題。本文認為，針對直接財產性利益與間接財產性利益，刑法條文可以從兩方面予以調整。

第一，針對直接財產性利益的處置應當在《刑法》第64條之中明確等值沒收規則。所謂等值沒收規則，即“以準確計算的犯罪所得及其收益的數額為限度，對犯罪人可支配的財產實行沒收，不問此種可支配財產是否直接來源于犯罪”［25］1925。等值沒收規則在大陸法系國家亦被稱為“追征制度”，例如，《德國刑法典》第73C條規定：“犯罪所得因性質或其他原因不能沒收……法院應宣告沒收符合犯罪所得價額之金額。”［8］128《日本刑法典》第19條之二規定：“對于不能沒收的財產可以追征其價款”［26］1213；雖然N省Y市樣本中的直接財產性利益均為征地補償款，即是以法定貨幣為形式的財產利益，但實踐中不乏其他直接財產性利益出現的情形。例如，以加密貨幣（如比特幣）為財產性利益，在我國尚未承認其貨幣地位之前，應當以沒收等額法定貨幣的方式替代之；再如，以名貴字畫為財產性利益，當該字畫為第三人善意取得后，則不能針對第三人的合法財產實施沒收。此時，亦應當以字畫的市場價格對行賄獲利人實施財產處置。質言之，行賄人所有的財產之中，存在被行賄行為“玷污”的部分，即維持財產不法狀態的部分，應當通過將等值沒收規則嵌入《刑法》第64條的方式加以取締。

第二，針對間接財產性利益的處置數額認定方式應當在罪名中獨立規定。《刑法修正案（十二）》在行賄罪中加強了對特殊領域的處罰力度，顯示出整治賄賂犯罪向各領域細化延伸的趨勢，本文認為這一思路同樣應體現在利益處置層面。首先，行賄罪條文中可以增設空白罪狀，將處置標準的確定工作交由前置法完成。我國行政法規在工商、衛生、環保、國土等諸多領域都存在針對商業賄賂的處置條款，但同樣沒有明確具體處置標準。⑦例如，建設工程領域《招標投標法》只規定了“有違法所得的，并處沒收違法所得”。⑧實際上，針對各領域的不正當利益處置標準完全應當由前置法加以確定。以N省Y市樣本為例，在建設工程領域主要體現為加速費與項目招標好處費，具有針對性的行政法規應當依照市場價格監測、行業評價利潤等數據確定處置數額，而不應當將細化工作交由刑法處理。其次，刑法可以針對無法認定的財產性利益規定通用的處置標準。諸如“加速利益”等間接財產性利益的處置方式，刑法完全可以依照取締不法狀態的處置目的設計處置標準。本文認為，既然不法狀態是基于對價關系違反規則或原則的行為，行賄獲利與受賄獲利就應當在規范評價上具備等價性，在無法查明行賄方實際獲利的情形下，可以依照受賄方獲利數額推定行賄方的獲利數額。換言之，應收處置的行賄獲利數額應與受賄者獲利（即賄款）相同，但前提是行賄獲利必須為財產性利益，才能在經濟屬性上等質處理。

（三） 以“監檢法”銜接思路完善涉案財產利益的處置程序

在對N省Y市檢察機關的調研中可以發現，辦案人員基本不涉及行賄犯罪不正當財產利益處置工作，這種實踐現狀與處置程序的模糊直接相關。我國的涉案財物處置流程是一種全程追繳的程序，雖然該程序存在協調不暢、容易脫節等弊端，但在目前監察機關、檢察機關、人民法院相互監督配合的賄賂犯罪訴訟程序下又是必然的選擇［27］。因此，實現《監察法》《刑事訴訟法》及《刑法》之間的有效銜接是加強實踐中涉案財產處置力度的有效路徑。“監察委、檢察機關和審判機關工作協調銜接的根本問題，是監察制度設置與國家刑事訴訟程序制度如何協調銜接。”［28］故此，在行賄犯罪不正當利益的認定與處置問題上，應當以監察機關為中心，從監察制度設置出發縱向延伸至與檢察機關、審判機關的協調配合機制。結合對N省Y市檢察機關實務工作者的訪談，本文擬從行賄犯罪“不正當利益”的去向追蹤、價值認定、實際處置三個方面提出建議。

1. 監察機關應重視行賄犯罪“不正當利益”的去向追蹤

我國《監察法》第31條和第32條明確了在特定情形下檢察機關有向檢察院提出從寬處罰建議的權利，“積極退贓，減少損失”屬于情節之一。基于相互協調配合的原則，以及檢察機關在整個職務犯罪偵辦過程中的主導性地位，檢察機關應審慎對待監察機關提出從寬建議。雖然認罪認罰從寬可以發生在偵查（調查）、起訴或審判的全過程之中，但由于行賄犯罪“贓款贓物”在識別上的難度，以及監察機關被賦予的特殊地位，行為人整體的財產變動以及違法所得去向認定，主要還是有賴于監察機關行使職權。由監察機關針對“積極退贓，減少損失”情節提出從寬處罰建議，是更為直接高效且精準的做法。在另一方面，行賄犯罪“不正當利益”的去向還可能加重行為人的責任，因而更加需要監察機關做出審慎判斷。《刑法修正案（十二）》在對行賄罪進行修改時增加了七種從重處罰情節，“將違法所得用于行賄”屬于其中之一。為避免出現重復處罰現象，結合從重處罰條款的規范意旨，此處的“違法所得”應當被限縮解釋為“行賄所得”［29］。換言之，如監察機關查明存在將行賄犯罪“不正當利益”用作行賄的情節，亦應當作為從重處罰的依據予以釋明。可見，行賄犯罪“不正當利益”去向在行為人責任判定上具有重要意義，唯有監察機關在調查過程中預先做出識別，才能與檢察機關制發檢察建議、審判機關做出相應判決形成有效銜接。

2. 監察機關應強化行賄犯罪“不正當利益”的價值認定

長期以來，偵查（調查）階段對于涉案財產認定都是以證據收集為導向。2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（后文簡稱《行賄解釋》）和2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（后文簡稱《貪污賄賂解釋》）中，違法所得數額（造成經濟損失數額）被賦予了“降格入罪”“升檔量刑”判定功能，其在證據意義上的重要作用毋庸置疑。然而，“不讓腐敗分子因腐敗而獲益”亦是制度反腐的題中之義，N省Y市對行賄犯罪“不正當利益”的處置卻表現出幾乎虛置的實踐狀態。由于賄賂犯罪中的“不正當利益”本就比其他罪名中的經濟利益更難識別，《監察法》應當細化對于涉案財產處置的相關規定。監察機關雖然不直接承擔涉案財產收繳的終局任務，但卻應當在調查階段承擔起涉案財產價值認定專業職能［30］。比如，“監察機關可以增設專門的涉案財物審查監督部門，或者在現有的案件監督管理部門增設專門的涉案財物審查崗位及專業人員，專司涉案財物處置的業務指導與監督”［31］；在制度層面，應當明確間接財產性利益的鑒定或估算方案，以此方法對行賄犯罪“不正當利益”進行甄別，為后續審判階段的實際處置掃清障礙。如上文所述，實體法層面落實涉案財產處置效果應在《刑法》第64條中嵌入等值財產沒收規則。等值沒收規則的適用前提是需要對違法所得利益的一般性價值進行認定，從而以等額的法定貨幣收繳之，因此，只有強化監察機關對于行賄犯罪“不正當利益”價值的預先識別，才能在《刑法》第64條的應用上實現與審判階段的銜接。

3. 監察機關應落實行賄犯罪“不正當利益”的實際處置

監察體制改革之后，賄賂犯罪的預先調查及初步認定職責從檢察機關中剝離，監察機關成為了新的職能主體。然而，我國《監察法》對于涉案財產處置的規定仍較為籠統，在“甄別→處置”的基本流程上的規范并不周延。《監察法》第四十六條規定：“監察機關經調查，對違法取得的財物，依法予以沒收、追繳或者責令退賠；對涉嫌犯罪取得的財物，應當隨案移送人民檢察院。”這意味著，對于涉案財產屬性的甄別任務應當由監察機關完成——倘若涉案財產屬于違法所得，則應當由監察機關直接加以收繳；如涉案財產屬于犯罪所得，則應當移送檢察院進入刑事訴訟流程。因此，一方面，監察機關應落實對涉案財產屬性的預先識別；另一方面，還應當做好與檢察機關、審判機關在犯罪所得處置上的銜接，以及自身對于違法所得的收繳職能。在行賄犯罪“不正當利益”實際處置上的困難是，監察機關對于違法犯罪“互涉案件”涉案財產的甄別存在難度，往往會阻滯后續流程的發展。由于涉案財產屬性甄別需要以實體法為指導，破局路徑同樣應當是打通監察機關與檢察機關、審判機關的銜接路徑。

在涉案財產處置的銜接問題上，監察機關應當與其他辦案機關充分會商，對互涉案件涉案財產進行綜合研判；在無法甄別的情形下，基于保障被嫌疑人合法權利之考量，監察機關原則上應當遵循“司法移送優先”之原則［32］。監察體制改革純化了檢察機關的職權，賄賂犯罪偵查權限交由監察機關后，檢察機關應回歸履行法律監督義務的固有職能。因此，檢察機關作為“中介”應當加強對調查階段涉案財物認定數額、屬性識別的審查監督，并依照相關規定自行補充偵查、協商補充偵查或者就涉案財物的處置問題向人民法院提起公訴。由于《國家監察委員會與最高人民檢察院辦理職務犯罪案件工作銜接辦法》和《監察機關監督執法工作規定》中明確了檢察機關提前介入職務犯罪調查的合法性，檢察機關也可以在尊重監察機關調查主導性的前提下，在協助輔助限度之內提前介入涉案財產處置問題［33］。“由于監察委具有鮮明的政治性，職務犯罪案件更為敏感，在需要補查取證時，應保持監察委調查權的專業性和專屬性，一般應退回補充調查。”［34］因此，在監檢關系尚未全面明確的立法體制下，即便在涉案財物屬性問題上存在問題，檢察機關也應當優先退回補充調查，而非自行補充偵查。總而言之，由于監察機關在行賄犯罪“不正當利益”處置問題上的法定主導地位，以及涉案財產屬性的實體法根基，“監檢法”應在高效的咨詢協商機制中落實涉案財產處置機制，更正行賄犯罪“不正當利益”收繳的實踐現狀。

注釋：

①例如2016年劉某行賄案，個人行賄數額達到758萬元。

②《刑法》第390條：“……行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。”

③例如：《監察法》第25條：“監察機關在調查過程中，可以調取、查封、扣押用以證明被調查人涉嫌違法犯罪的財物、文件和電子數據等信息……”；《刑事訴訟法》第245條：“公安機關、人民檢察院和人民法院對查封、扣押、凍結的犯罪嫌疑人、被告人的財物及其孳息，應當妥善保管，以供核查，并制作清單，隨案移送……”等，均未指明“涉嫌違法犯罪的財物”的大致范圍。

④針對虛擬財產的“沒收”既無法實施，也無法將該物的社會危險性徹底消除，倘若采取以“追征”方式收繳等額貨幣的做法，又與保安處分“消除危險”的制度價值相悖，因其本質上偏離了對特定物的處分。

⑤《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕22號）第12條：行賄犯罪中的“謀取不正當利益”，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為“謀取不正當利益”。

⑥《刑法修正案（十二）》第5條：“……有下列情形之一的，從重處罰：（一）多次行賄或者向多人行賄的；（二）國家工作人員行賄的；（三）在國家重點工程、重大項目中行賄的；（四）為謀取職務、職級晉升、調整行賄的；（五）對監察、行政執法、司法工作人員行賄的；（六）在生態環境、財政金融、安全生產、食品藥品、防災救災、社會保障、教育、醫療等領域行賄，實施違法犯罪活動的；（七）將違法所得用于行賄的。”

⑦例如，《藥品管理法》第87條；《反不正當競爭法》第19條；《招標投標法》第53條等。

⑧《招標投標法》第53條：投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其一年至二年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。

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（責任編輯：杜 行）

（校? 對：木 子）