論習慣法與國家制定法的沖突與融合

摘 要：習慣法與國家制定法有許多共通性，但也有沖突和矛盾的點。習慣法是人民在長期社會發展過程中，將區域精神和行為融合形成的一種約定俗成的“規矩”，放在今天依然有很強的約束性。理清習慣法與國家制定法的關系，正視兩者之間的沖突與融合，對民族和區域法治體系建設有著重要意義。文章從習慣法與國家制度法的統一性、沖突兩個方面出發，闡述其沖突產生的原因，并提出融合與調適的優化策略。

關鍵詞：習慣法；國家制定法；沖突與融合；法治建設

中圖分類號：D920 文獻標識碼：Ａ 文章編號：１００９ — ２２３４（２０24）04 — ０121 — ０4

一、引言

各個區域和民族在千百年的社會發展和生產實踐中，會形成大量的傳統習慣，這些習慣對區域的法治有著一定的約束作用，其受區域內民眾的認可，但卻又游離于國家制定法之外，是當地民眾的行為準則。我國提出“依法治國”戰略以來，人們對國家制定法的了解逐漸深入，但不可否認，在少數民族地區和一些鄉村，習慣法依然是區域法治的重要內容，在維護社會和諧和群眾合法權益方面，與國家制定法有著同等法律效應。雖然習慣法與國家制定法存在著一定的沖突，但依然具有高度統一性，其無論是出發點還是目的性都殊途同歸。

對于習慣法的定義，當前的學術界并未統一。主流的觀點有三種。一是《中國大百科全書·法學》中對習慣法的定義為：習慣法是受到國家認可，由國家強制力來保證執行的習慣。這種觀點與國家制定法類似，因而無法體現習慣法的特點與內涵。二是有學者認為，習慣法就是區域內的傳統習俗和習慣，這種說法較為籠統，將習慣法與日常行為習慣混淆，無法精確習慣法的范圍。第三種觀點則認為，習慣法對行為習慣有強制性的約束作用，體現了民族精神和處事原則，在一些地區，習慣法比國家制定法更加行之有效。習慣法與國家制定法是兩個獨立的個體，但又能夠相互配合，其相互影響構成了中國的法律體系，兩者在社會中都能夠發揮獨特作用。

二、習慣法與國家制定法之間的統一性

（一）目的與出發點的統一性

習慣法與國家制定法的最終目的，都是為了維護社會的和諧穩定，維護公平正義，兩者的出現，都是為了推動社會發展的法治進程，規范人們的行為準則和責任。由此可見，習慣法與國家制定法的目的與出發點是一樣的。兩者的區別是習慣法并不是全國通用的，而是只針對某些民族和地區，或者針對某種行為。國家制定法則是在全國范圍內普遍適用，從深度和廣度來看，習慣法更加深入滲透到地區與民族，因此，習慣法更有深度。而國家制定法覆蓋范圍更廣，因此更有廣度。

（二）內容上的統一性

習慣法與國家制定法在內容上也保持高度統一。如公民選舉方面，《憲法》保障了公民的選舉權利，而在一些地方的習慣法中，群眾通過村規、民族法等選舉族長、村主任，也能夠得到民眾的認同，兩者都能夠起到普法的作用，對公民的權利和義務都能夠體現。而在民事領域，習慣法對一些規則和行為進行約定俗成的規定。比如要孝順父母，如果違背這種行為，會受到周圍人的非議，甚至給予懲罰。而國家制定法《民法典》中同樣也有贍養父母等方面的論述。刑事方面，習慣法對偷盜、打架斗毆、強奸婦女等都是明令禁止的，這些內容與《刑法》《治安管理處罰法》等國家制定法內容一致。

（三）功能的統一性

習慣法與國家制定法的功能也具有統一性。如對人們行為的約束、對糾紛的調解等。《訴訟法》規定雙方可以在自愿合法的基礎上進行調解，習慣法也有類似這種“不傷和氣”的解決方式。兩者在實際運用中都能夠從維護社會穩定的層面出發。區別在于習慣法具有較強的自主性、靈活性和適應性，而國家制定法則有較強的強制性和約束性，兩者共同作用，相互影響，有助于我國法律體系的不斷發展與完善。

三、習慣法與國家制定法的沖突體現

習慣法和國家制定法作為兩種獨立的法律秩序，存在一定的統一性，那么必然也有沖突性。法律多元理論提出，任何國家和地區都不可能只存在“一元法律規范”，因此，習慣法作為國家制定法的輔助與補充，兩者相輔相成。重視國家制定法的同時，也要辯證地看待習慣法對民族和區域的影響，將兩者的沖突控制在最小范圍之內，不斷融合使其能夠適應現代化發展的需要。

（一）理念沖突：傳統文化與現代法律觀念的沖突

縱觀中國幾千年的法制發展歷程可以看出，少數民族法律文化、區域法律文化、中華傳統文化和規范，是習慣法的重要組成部分。民族的多樣性、各種傳統文化、宗教學派、家族、法治思想構成了中華民族傳統文化的價值取向。法治、人治、禮治等思想層出不窮，構成了我國豐富又獨特的法治文明。而現代法律觀念受西方文化影響更大。在中西方文化的融合過程中，由于文化的沖突而導致習慣法與國家制定法在理念上有所差異。現代法律講求的是平等、自由、民主的觀念，更加崇尚人格和契約，因此，維護人權是現代法治的特色。中國經歷了幾千年的封建社會，在傳統文化理念中人權思想不是最重要的，如很多民族和地區，更多是“大家長”思想，他們通過建立明確的等級制度來規范人們的行為和習慣。這也是習慣法與國家制定法相沖突的地方。

（二）規則沖突：法律內容與規則體系的沖突

習慣法與國家制定法在很多法律內容和規則上具有共通性。但由于習慣法多產生于少數民族區域和鄉土社會，人們在特定的生活環境和條件下，會產生一定的地域特征和相應的規則，國家制定法覆蓋全國范圍，其并不能針對性地去解決民族和區域的特定問題，這也是二者的沖突之一。

比如在量刑方面，民族習慣法在量刑上有很強的主觀意識和情感意識，判定罪與非罪的方式也有所差異。拿婚姻法來說，國家明確立法確定了一夫一妻、法定結婚年齡等規則，需要進行結婚登記，以結婚證為依據。而很多民族和地區的習慣法并沒有規定結婚年齡，傳統婚嫁形式依然存在，很多地區認為辦了酒席才算是結了婚，每個民族都有自己的一套民間程序，在少數民族和地區，他們并不認為這一套是“違法”，因此，這也是二者的沖突之一。

（三）實踐沖突：習慣法在司法實踐中的挑戰

習慣法在司法實踐中，其手段更加簡單易行且有效，比如對民間的糾紛調控方面，在群眾產生糾紛時，通常都是村主任或家族成員以及有名望的鄰居對二者進行調解，當事人也愿意遵從這種調解方式。這種方法的調解成本低，且調解過后當事人都能夠遵守調解的內容。但當當事人啟動司法程序進行調解時，程序復雜繁瑣，調解的成本也較高。無論是司法流程還是效果都大打折扣。對于某些少數民族和地區來說，國家制定法并不能適應當地的習俗與習慣，因此也阻礙了國家法作用的真正發揮。

四、習慣法與國家制定法沖突的成因及消除

習慣法與國家制定法的沖突是社會、文化、民族、歷史等多種原因造成的，縱觀其沖突的成因，主要體現在以下幾個方面：

（一）社會變遷與法律制度的不適應性

習慣法是結合民族和區域長期的經驗和文化產生的，這種歷史性的文化慣性，讓習慣法具有較大的局限性。一方面是隨著社會變遷，民族的多樣化讓習慣法也多依托民族和區域產生，其“法治半徑”過小。另一方面是隨著社會的發展，城鎮化與區域的融合，讓民族和區域文化受到沖擊，很多習慣法賴以生存的社會條件和文化條件都不復存在，因此，無法很好發揮其法律作用。相對于習慣法而言，國家制定法的覆蓋面更廣，更容易宣傳和推廣，也更容易形成統一性。但在推廣過程中，它不像習慣法那樣擁有群眾和社會基礎，也無法從情感上與群眾建立聯系。因此，國家制定法并不能取代習慣法。

（二）立法空白與司法實踐中的靈活性需求

上文提到習慣法司法實踐的靈活性問題，由于習慣法更加容易操作且簡單有效，因此，在許多鄉土社會中，習慣法就是他們的規則和權威。很多區域甚至國家制定法無法開展，導致立法空白。國家制定法雖然有國家強制力作為依靠，但也無法徹底取代習慣法在民眾之間的地位。

（三）文化傳統與地方特色的影響

作為一個多民族、多地域的國家，我國擁有許多的地方傳統與特色，每個民族的特點和風俗習慣都不一樣，這也導致各個民族都有自己約定俗成的“習慣法”這些習慣與傳統對國家制定法的執行和推廣產生著巨大影響，若不能夠因地制宜地調整國家制定法，那么習慣法與國家法的沖突依然一直存在。在法治建設過程中，需要考慮文化和傳統的問題，結合當地特點進行國家制定法的優化，有助于提高國家制定法的適應性和實施效果。

（四）缺少法學家推動習慣法的發展

各民族與區域內習慣法與制定法之間“割裂”現象嚴重，究其原因是沒有法學家對習慣法進行推廣和說明，簡單來說就是習慣法沒有一套完善的體系和可執行的方案，通常都帶有濃厚的主觀思想和個人意愿，缺少系統化建設，這就使得它無法成為我國的主流法律，也無法為區域群眾提供全面有效的指導。

五、習慣法與國家制定法的融合途徑

盧梭認為，除了國家制定的法律以外，還存在一種銘刻在民眾內心的法律，這就是我們所說的習慣法。習慣法在一定程度上彌補了國家制定法機制和流程的不足，可以幫助國家制定法更好地實施和推廣，是一種有效的協同手段。因此，在進行區域立法時，需要不斷融合和消除習慣法與制定法的沖突，實現二者的良性互動。

（一）立法層面的融合：習慣法的吸納與轉化

在國家制定法的立法層面，需要實現習慣法與國家法的融合與互動。在基本法律制度和原則的前提下，吸收和轉化習慣法中合理且有益的部分，作為國家制定法的立法參考，在尊重《憲法》的前提下研究國家法與習慣法在立法層面的融合，針對不同地區和民族的情況進行調整與優化，讓習慣法更有規可循，讓國家制定法更符合群眾的需求和心理。在對待習慣法的態度上，需要人們正視并認可其存在，將習慣法中與國家制定法相通的地方進行融合歸納，有沖突和差異的地方，取其精華去其糟粕，進行轉化和利用，實現我國法律的創新與變革。

同時，在制定國家法時，立法部門需要開展大量的田野調查，深入到各個民族及區域，收集各個地區的習慣法，并通過分析民族的風俗傳統、文化、習慣、規矩、地方性約數規則等細節，結合民族和區域特點，探索習慣法在區域的作用和規律，并將其與國家法融合，打造更具有針對性的國家法律法規，解決區域法律之間的沖突。

（二）司法層面的融合：習慣法的適用與解釋

在執法和司法層面上，國家制定法可以融合習慣法的實踐經驗，對司法流程和執法方式進行優化，在維護國家法律的權威前提下，以更加簡單、快速的方式解決問題。如福建地區派出所的“媽祖調解室”，將地域習慣與國家制定法結合，可以有效地規范人們的行為，且對國家制定法有更深層次的認知。我國是法治國家，任何法律的出現，都是為了實現人民群眾的利益。因此，在執法和司法層面，需要以“人民性”為核心，習近平的法治思想中曾多次提到，若無民眾支持，就不會有權力機構、行政部門或黨的存在。我國全面法治化就是為了服務大眾的，因此，需要將滿足大眾需求、表達群眾意愿、保護群眾權利、提升百姓幸福感貫徹到立法和司法執行等過程中，制定法規時應緊密貼合公眾需求，彰顯公民的意愿；執行及裁決的過程中則需將法律體系中明確的人民導向轉化為實際的行政和審判行動，實現社會公平和正義。基于以上的理解，用在習慣法與國家制定法的融合中，可以總結為將國家制定法的權威性和習慣法的親民性結合，保持區域法律多元化的特征，做到合情、合法、合理。

（三）社會層面的融合：習慣法與國家法的互動與協調

法學家梁慧星曾說過“法律素材源于一個民族的歷史”，若將中國法律與西方法律比較，我們不難發現，對民族文化、歷史傳承等方面，中西方之前的差異天壤之別。如民法典在“婚姻家庭編”中提到了樹立優良家風等中華傳統美德的繼承與弘揚，在處理民事糾紛案件時，《民法典》規定：“違背公序良俗的民事法律行為無效。”公序良俗是傳統文化和習慣法的范疇，這也表明了我國的國家制定法在立法過程中認可和重視習慣法，將習慣法中的概念納入國家法中，實現良性互動與協調。

從社會層面的開發來看，國家制定法依托習慣法能夠重塑民族法律文化，通過國家制定法適度的調整，將習慣法的文化和民俗納入其中，促進民族地區和鄉土社會習慣法與國家制定法的協同，減少兩者沖突。在國家法原則的指導下，構建國家法與習慣法的協調模式，發揮習慣法民族性、文化性的特點，彌補國家制定法靈活性和立法空白的不足。立足于習慣法，吸收國家法先進的法治理念，實現具有中國特色的法律體系化建設。

（四）情感層面的融合：提升國家制定法的親和力和民主性

建立以國家制定法主導的現代法治體系，需要“求同存異”，更需要“融會貫通”。在探討習慣法與國家制定法的融合時，對比發現國家制定法在立法的規范性上要優于習慣法，但習慣法在群眾基礎和情感基礎的層面的優勢是國家制定法所不能及的。因此，需要協調和處理兩者的關系，實現二者互補。從情感層面來看，首先是要優化國家制定法的民主性和親民性，提高其在少數民族和地區的適用性。法律的規則是普遍適用和可以被遵守，因此，其不能夠脫離人們的實際生活，這就要求國家制定法要能夠解決人們的實際需求，才能獲得大眾認可。國家制定法需要融合習慣法中的情感成分和司法執行流程，在立法過程中，將一些主觀因素納入國家制定法中，讓其更加“接地氣”，兩者之間互補，形成一個完整的法律體系。其次，國家制定法的強制性規范是其立法之本，因此，國家制定法在立法時必須站穩立場，不要讓習慣法去干預司法公正，更不要用習慣法去規避、替代國家法。

（五）普法層面的融合：國家法與習慣法的宣教與普及

全民普法是依法治理戰略方針的重要工作，也是我國民眾了解法律法規的重要途徑。隨著社會法治觀念的加強，各地區也通過開展特色化普法服務來加大普法力度。對于國家法來說，存在在民族區域內普及力度不高等問題，因此，在普法層面，除了要加強宣傳和推廣工作，增強全民法治意識以外，還可以通過多途徑將國家法與習慣法進行融合宣教，讓人們了解國家法與習慣法的差異與不同，確保民族地區和鄉土社會能夠用最簡單的方式了解國家制定法。以《婚姻法》為例，普法人員可以搜集少數民族或當地的婚俗習慣，與《婚姻法》中的相關規定做比對，找出兩者的共同點與差異，并用當地的婚俗文化和習慣進行普法，這樣不但更加高效，還能夠從法律層面讓人們發現婚俗的優勢與不足，在發現婚姻問題時能夠及時了解國家法的相關制度，學會懂法用法。另外，在少數民族地區，還可以利用當地的民族語言和特色進行法律宣傳，提高國家法的普及率。在進行國家法的普及和推廣時，不要一味地貶低或打壓習慣法，而是要找出兩者之間的規律，將其進行融合，實現共同推廣，讓人們通過對比發現兩者的優勢與差異，從而提升國家法在民眾之間的知名度與普及率。

六、結語

習慣法與國家制定法作為法律的兩種基本類型，是我國法律體系的重要組成部分。習慣法是基于民族習慣和地域特點，以社會經驗為依據，制定的一種具有權威性的行為準則，習慣法具有普法成本低、自發性強、效果好等特點，但其更側重于解決糾紛和日常生活方面的保護。且由于民族性和地域性等特點，各地的習慣法存在較大差異。習慣法作為一種不成文的法律，因為沒有司法機構、監獄、警察等作為輔助，其約束力并不強。而國家法具有強制力且擁有完善的法律體系和制度，適應范圍廣，其輔助工具如軍隊、法庭、監獄等有完整的執行機制，因此其秩序性更強，也更加完善。

對于習慣法和國家法的矛盾來說，其沖突并不是不可調和的，62301423b05f5767d433c7ec3a040d30d20cdcf7dec65d12b6529865455af89b且兩者之間也不是簡單的吞并融合的過程。必須承認當前的習慣法有許多不足之處，但它的出現有助于我國形成自身特色和民族性的法律文化以及法律體系。在中國的法治建設進程中，本身就是一個融合和優化的過程。那些行之有效的法律制度與準則，無論是習慣法還是國家制定法都應該被重視。新時代背景下，我國的法治建設面臨著多種問題，習近平總書記曾經指出“我們的哲學、社會科學有沒有形成中國特色，歸根結底是看它有沒有原創性和主體性”。如果沒有原創性和民族性，只是對外來法律理念的復制粘貼，那么國家制定法就會喪失生命力和原動力。因此，將習慣法與國家制定法融合，建設具有中國特色的法治理念，是保證國家和民族文化長遠發展的前提，習慣法凝聚了民族發展幾千年的智慧，是國家制定法的有效補充，在國家法的特色化進程中，應該借鑒和吸收習慣法的優勢，在社會發展中不斷調整和完善，實現二者的有機融合。同時，我們需要有更多原創性的內容和形式，讓習慣法和國家法能夠和諧共存、共同發展，形成一個理性互動模式，才能夠推動法治建設的長遠發展。

〔參 考 文 獻〕

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〔責任編輯：包 闊〕