信息流推薦服務提供者的版權注意義務探究

［摘要］在“技術干預”和“技術可為”理論下，文章借助我國首例算法推薦案，分析信息流推薦服務對傳統“避風港”規則體系的沖擊。隨著新技術的不斷發展，司法實踐中有不斷擴張網絡服務提供者注意義務的態勢。在此情境下，法院需要重新考量注意義務與較高注意義務的邊界、信息流推薦下“必要措施”的救濟滯后以及注意義務與審查義務混同的問題，并通過合理界定注意義務的限度，強化利益訴求雙方的合作、優化“通知-必要措施”的實施細節，審視“原則與例外”的關系，彌合版權上下游之間的利益鴻溝，尋求信息流推薦服務提供者版權注意義務的出路。

［關鍵詞］注意義務；避風港制度；版權保護；算法平臺

一、問題的提出

2022年，北京市海淀區人民法院對北京愛奇藝科技有限公司訴北京字節跳動科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案（以下簡稱“愛奇藝公司訴字節公司案”）作出宣判，字節公司旗下的“今日頭條”應用軟件利用信息流推薦技術，侵害了愛奇藝公司對熱播劇《延禧攻略》獨家享有的網絡版權。該案作為我國首例算法推薦案，對UGC內容創作平臺和長短視頻產業生態發展產生重大影響，重新審視了算法時代下“避風港制度”對信息流推薦服務提供者的權責分配問題。信息流推薦是一種基于內容刻畫、用戶畫像、環境特征進行資訊匹配的推薦方法，作為算法推薦的一部分，其結合商業模式為網絡服務提供者帶來了更多的流量傾斜與競爭利益，在提高信息傳播效率的同時放大了侵權風險，置版權人于不利地位。因此，在“愛奇藝公司訴字節公司案”中，法院基于“信息流推薦服務提供者”這一概念對信息流推薦服務與信息存儲空間服務進行區分，認為在前者中網絡服務提供者應當負有更高的注意義務。

在網絡著作權侵權領域，注意義務通常與過失侵權認定相關，網絡服務提供者普遍只被要求承擔間接侵權責任，而網絡服務提供者是否履行了注意義務則是法院判定其間接侵權與否的首要因素［1］。信息流推薦服務提供者通過證明其履行了“通知-刪除”規則對其責任承擔進行限制，從而進入“避風港”。我國侵權治理體系的構建借鑒了美國1998年出臺的《數字千年版權法案》，而設立“避風港制度”的初衷是為上游版權人和下游內容平臺搭建起版權保護合作機制，以維護作品創造和內容傳播之間的利益平衡［2］。但隨著算法技術的革新，版權人與網絡服務提供者的利益鴻溝愈深，網絡服務提供者的注意義務在司法實務中不斷擴張，對既有“避風港制度”的運行規制帶來新的挑戰。

（一）技術“干預能力”動搖“技術中立”地位

環球電影訴索尼案為著作權法框架內的技術中立原則的發展奠定了基礎，使技術提供者無須為具有實質性非侵權用途的技術承擔侵權責任，而Grokster案進一步明確技術中立從不意味著脫離普通法中以過錯為基礎的責任規則［3］。一方面，從技術本身的工具理性出發技術是中立的，而處于現實社會中的技術離不開價值的框定，技術自主與否取決于使用者如何利用它。在“愛奇藝公司訴字節公司案”中，字節公司應用的信息流推薦技術符合實質性非侵權用途，但信息流推薦技術運行的“初審-冷啟動-正常推薦-復審”四個環節融入了信息流推薦服務提供者的特定行為，使原本點擊量較低的視頻借助加權推薦獲得了更高的曝光度，擴大了侵權視頻的傳播范圍。另一方面，技術變革不斷撼動技術中立的地位。信息流推薦的底層邏輯設計通常依據平臺自身的商業目標和價值追求來確定算法推薦的策略和準則，因而不可避免地會受到網絡服務提供者價值取向的影響，如抖音關注頭部爆品，快手注重扶持長尾內容，微信視頻號側重社交推薦，央視頻強調主流價值觀等。由此可見，網絡服務提供者傳播給用戶的內容并不完全隨機、中立，而是摻雜了自身的利益選擇。因此，算法時代下網絡服務提供者具備一定的“技術干預”能力，應當審慎對待“技術中立”，防止其成為網絡版權侵權領域免責的理由。

（二）“技術不能”的抗辯難以遮蔽“技術可為”的現實

在互聯網發展初期，網絡服務提供者難以在高實時性的網絡環境下進行侵權監測，更無法對用戶發布的內容進行全面審核，因此法院對網絡服務提供者的要求往往止于事后斷開侵權鏈接。隨著關鍵詞屏蔽、視頻指紋對比、MD5值校驗等技術的進步，這一預設前提逐漸被突破。相關法條規定網絡存儲空間服務商不負有對用戶上傳作品的事前審查義務，同時容忍法院通過案例判決增加網絡服務提供者的過濾義務等［4］。該立法與實踐的矛盾體現了網絡服務提供者一定程度上具備了預防侵權和采取“必要措施”的能力，反而網絡服務提供者“在有為處怠行”需要承擔相應的法律責任。在“愛奇藝公司訴字節公司案”中，盡管對侵權視頻的內容字節公司無法通過算法推薦技術進行識別，但其他環節仍能發揮一定篩查作用而免于擔責，基于此，法院最終判定字節公司與侵權用戶承擔連帶責任。因此，面對立法，以往版權保護的技術措施尚未成熟，“技術不能”的抗辯能夠平衡網絡服務提供者的責任與能力，如今伴隨著網絡服務提供者技術實力的增強，信息流推薦服務提供者應當提高對信息內容的管理能力，承擔與其資質和水平相適應的注意義務。

二、信息流推薦服務提供者版權注意義務的檢視

（一）注意義務與較高注意義務的邊界模糊

信息流推薦服務提供者承擔注意義務與否以及承擔何種程度的注意義務將直接關系到其是否需要承擔侵權責任［5］。依據《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《若干規定》）第八條可知，判斷網絡服務提供者是否構成幫助侵權以過錯為要件。如果注意義務設定的門檻太低，會降低信息流推薦服務提供者的責任感和義務意識，尤其在“避風港制度”規制下的數字社會，平臺被動接受版權人發送的侵權通知，很難實質性地阻止侵權內容被再次上傳，從而陷入無休止的“打地鼠”困境。相反，太高的注意義務會加重網絡服務提供者對過錯的承擔責任，擴張義務內容的邊界，不利于新興的網絡服務提供者進入相關市場。在“愛奇藝公司訴字節公司案”中，法院認為字節公司同時提供信息存儲空間服務和信息流推薦服務，兩種服務技術共同導致了侵權作品大范圍的傳播，因此判定“字節公司比不采用算法推薦、僅提供信息存儲空間服務的其他經營者相比承擔更高的注意義務”，而在“荔支公司訴捷成公司”案中，法院也沿用了該判決思路。法院作出“更高注意義務”的依據在于侵權損害后果與其發展的技術優勢與獲取的競爭利益密不可分。但科學技術的發展已經成為現代社會的五個基本風險源之一［6］，法院僅以技術的兩面性要求網絡服務提供者承擔較高的注意義務略顯單薄。盡管《若干規定》第九條第1款、第十一條、第十二條列舉了網絡服務提供者需要承擔較高注意義務的具體情形，作為判定平臺對涉案侵權行為構成主觀“應知”，但在個案的裁判中，法院往往還綜合考量網絡服務提供者的服務類型、技術的復雜性和侵權風險等因素，平臺注意義務與較高注意義務的界定始終難以確定。

（二）信息流推薦下“必要措施”的救濟滯后

進入Web3.0時代，海量的信息資源能夠高效地進行個性化的內容分發和精準投遞，離不開算法的智能匹配。通過信息流推薦，侵權內容以“信息流”的方式被推送到多個用戶端口，不僅短時間內完成侵權內容的擴散，而且難以捕捉和定位，給版權人造成不可估量的損失。因此，《中華人民共和國民法典》第一千一百九十五條規定了避風港規則中網絡服務提供者采取的“必要措施”包括但不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接等方式。以信息流推薦服務提供者實施“必要措施”的前后為節點進行劃分，實施前需要版權人發送合格的通知待平臺考察；實施后，措施執行的效果成為檢驗“必要”程度的關鍵，即是否產生了制止和預防明顯侵權的處理結果。鑒于信息流推薦的運作不以關鍵詞檢索為中心，隱蔽的侵權內容在瞬息間完成推送更新，算法傳播與“必要措施”之間存在難以彌合的時間差，導致事后救濟難免顯得延滯。此外，如果信息流推薦服務提供者未能及時采取必要措施，則須承擔由此導致的損害擴大部分的法律責任。據此可知，必要措施的實施與救濟的及時性始終相關聯。在“愛奇藝公司訴字節公司案”中，字節公司采取了相關必要措施如刪除、屏蔽涉案侵權視頻，滿足免于承擔侵權責任的形式要件，但侵權視頻在刪除后有“卷土重來”之意，使平臺未能達到“必要”的程度。面對上述結果，網絡服務提供者的救濟成效容易被重復侵權行為所削弱，而信息流推薦服務提供者在救濟層面的信息管理能力是否與其發展的算法技術相匹配，法院有必要在該問題的基礎之上再探究“必要措施”所應達到的具體程度。

（三）注意義務的擴張與審查義務的混同

司法實踐中，網絡服務提供者的注意義務呈現不斷擴張的趨勢Hcb56kYfxZYWcfdVxh/7IQjS9uP10RuDpJk+u9DbZfw=，從避風港規則、紅旗標準發展為同信息管理能力相適應的更高的注意義務［7］。究其原因，一方面法院知曉事前合法性的版權審查成本過于高昂，因而法院維持法律規定不要求網絡服務提供者承擔事前審查義務；另一方面，法院為強化網絡版權保護的目的，又不可避免地對網絡服務提供者的注意義務施以更加寬泛的內容界定。例如，在“百度網盤《匆匆那年》案”中，法院判決網盤服務提供者對其服務功能引發的侵權問題，有必要事前采取技術措施遏制侵權，表明網絡服務提供者對平臺內潛在的侵權內容應當有主動發現的自覺；在“愛奇藝公司訴字節公司案”中，字節公司對侵權行為采取了刪除、屏蔽等措施，但仍未能達到“平臺上無明顯涉嫌侵權視頻的客觀效果”而免于擔責，注意義務的彈性過大，內涵邊界不清。個案中網絡服務提供者承擔注意義務呈現多樣性的判決結果，網絡服務提供者想要盡到勤勉的注意義務，必須向更高注意義務靠攏以規避承擔過錯責任，并研發相關過濾識別技術用于事前預防。此時，網絡服務提供者實際上承擔起主動審查用戶上傳的內容的義務，這與立法理論上要求網絡服務提供者不必承擔事前審查義務相沖突，又符合《若干規定》第八條其采取“合理、有效的技術措施”發現侵權行為。在上述情境下，注意義務的擴張趨勢與審查義務的模糊定位使兩者愈發混同。

反觀域外，美國參議院司法委員會知識產權分委會對“避風港”第512條的運行情況展開調研，報告得出“避風港制度”立法時預設的版權人和網絡服務提供者之間的利益平衡已不復存在。歐盟于2019年3月通過了《數字單一市場版權指令》（以下簡稱《版權指令》），其中第十七條因要求在線內容分享平臺應當履行版權內容過濾義務而又被稱為“過濾器條款”。該條款把應用算法推薦的商業模式視作“向公眾傳播的行為或向公眾提供的行為”，將會直接侵犯著作權人的權利，因而不再考慮平臺是否對用戶上傳侵權內容具有主觀過錯，加強了對侵權內容具有實質性幫助行為的網絡服務提供者的責任認定，平臺不得不履行過濾義務主動審查侵權內容，變相地承擔更高的注意義務。我國最高人民法院《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》指出的“不使網絡服務提供者承擔一般性的事先審查義務和較高的注意義務，又要適當地調動網絡服務提供者主動防止侵權和與權利人合作防止侵權的積極性”應當如何落實？這對信息網絡產業發展和保障版權人利益具有重要意義。

三、信息流推薦服務提供者版權注意義務的完善

（一）合理界定注意義務的限度，強化利益訴求雙方的合作

第一，提高信息流推薦服務提供者的注意義務，除考慮平臺利用算法技術獲得的利益，法院還應考慮其技術發展、運營成本等因素是否能夠與較高注意義務相匹配。在“愛奇藝公司訴字節公司案”中，信息流推薦服務提供者能夠“精準推送”用戶個性化內容，卻無法利用算法“精準識別”上傳的侵權內容，字節公司解釋該技術對視頻具體內容識別不具有技術可行性，但其憑借“侵權流量”獲得的可觀收益，突破了利益訴求雙方之間的平衡。法院應當明晰的是，技術難題并不妨礙信息流推薦服務者承擔注意義務，關鍵在于網絡服務提供者是否有意積極推動預防侵權技術的發展，以及是否愿意投入用于制止侵權行為的資金。字節公司作為大型互聯網科技企業，實現“技術可為”的進步只是時間問題，信息流推薦服務提供者是否重視權利人的知識產權，致力于營造健康、可持續發展的網絡文化環境卻是顯而易見的。

第二，信息流推薦服務提供者自主完善必要措施的策略制定。法院無法直接對具體采取哪些必要措施作出要求，這需要信息流推薦服務提供者依據其技術服務和用戶的實際情況具體分析，自主決定是實施刪除還是斷開侵權鏈接等措施，因此法院對其施以更高的注意義務是否合理也需要信息流推薦服務提供者進行實踐，檢驗制定的相關策略能否達到及時、有效制止侵權和預防損害發生的實質效果。例如，歐盟《版權指令》第十七條第四款規定了未授權內容的責任限制機制，其中（b）款免責情形以現實行業經營者的共識意見和最佳措施為標準，有利于版權保護的技術應用隨著行業經營者的合作探討得到完善，緩解司法實務出現對平臺實施必要措施程度的感知偏差，進而影響責任認定。

第三，注意義務標準的提高并非增加網絡服務提供者的運營負擔，而是旨在推動利益訴求雙方能夠積極主動溝通，從而構建起網絡版權保護的合作機制。在“愛奇藝公司訴字節公司案”中，利益訴求雙方均承認視頻比對技術是行業內保護版權普遍采用的技術，字節公司也有能力實施視頻消重處理，但由于沒有版權方《延禧攻略》的正版視頻作為對比基礎，使這項技術未能發揮應有的過濾侵權、重復內容的作用。“最佳實踐”（best practice）為應對網絡生態環境的變化，在網絡版權治理中鼓勵網絡服務提供者和版權人在“避風港”規則的要求之外尋求互相協作，采用算法技術對網絡內容進行版權過濾［8］。例如，迪士尼、華納音樂集團等公司相繼與YouTube平臺達成版權過濾合作協議，通過Content ID系統檢測用戶上傳的疑似侵權視頻，版權人得到平臺告知后自主決定是下架該視頻還是選擇利益共享。前者Content ID系統將啟動“通知-刪除”規則程序，后者Content ID系統將跟蹤該視頻的侵權收益幫助版權人實現利益共享。“最佳實踐”便是基于利益訴求雙方的自發合作，明確了版權人著作權數據庫的內容和范圍，引導網絡服務提供者履行相關注意義務，保障權利人獲得應有的收益。

（二）優化“通知-必要措施”的實施細節

1.把握合格通知的要件，適時考量侵權定位成本

《中華人民共和國民法典》一千一百九十五條明確合格通知必須具備“構成侵權的初步證據和權利人的真實身份信息”這兩個要件。前者的必要性在于其正當化了網絡服務提供者所負有的采取必要措施義務，后者是基于當發生通知錯誤時可追究通知人責任的考量，并發揮促進溝通或證明侵權等功能［9］。《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）第十四條第一款規定了合格通知應具備的內容，但實踐中法院對合格通知的判定存較為靈活。比如，在“愛奇藝訴字節公司案”中，版權方向字節公司持續、多次發送預警函及律師函，雖然函件通知內容不符合上述《條例》條款第二項的要求，未包含能夠精準定位侵權視頻文件的具體URL，但法院認為字節公司不應對此侵權信息處于毫不知情的狀態，而錯失對該侵權行為采取合理、必要的措施的時機。不同于傳統版權保護的模式，在信息流推薦服務下，侵權內容不易捕捉和定位，這增加了版權人維權的難度，因此對定位侵權內容的網絡地址是否是構成合格通知的必要條件，法院應當適時予以調整。在“愛奇藝訴字節公司案”中，字節公司通過初步證明材料或權利人的真實身份就能夠判斷出《延禧攻略》有被侵權的風險，且涉案相關視頻被置于平臺首頁明顯的位置，網絡服務提供者通過信息流推薦的關鍵詞標簽便能夠以合理成本進行侵權定位，從而及時采取相關措施。這里并非偏向對瑕疵通知的承受、對不合格通知的縱容，網絡服務提供者對不滿足“合格通知”要件的通知不應承擔責任，比如通知信息無法指明侵權內容、無法聯系到通知人、不能以合理成本定位侵權內容等；反之通過版權人的通知信息能夠知曉侵權行為存在，并能夠以合理成本定位侵權內容，應及時采取“必要措施”。

2.基于比例原則認定“必要措施”的有效性

衡量“必要措施”的實質成效可以為兩個階段：一是在接到版權人發出的有效通知后，網絡服務提供者采取的一系列必要措施是否能夠遏制侵犯特定著作權的行為；二是網絡服務提供者實施“必要措施”后是否有同類侵權信息再次出現。信息流推薦服務提供者應當遵循比例原則，以衡量侵權處理達到何種制止侵權或預防明顯侵權的效果。首先，采取“必要措施”的程度與侵權行為造成的損害相當。對侵權內容知名度較高，侵權行為集中、持續反復上傳、發布的情形，除了對特定侵權內容實施刪除、斷開、屏蔽等措施，信息流推薦服務提供者還需結合自身商業模式，利用攔截、過濾等技術展開事前預防性措施，防止損害擴大。其次，采取“必要措施”的手段與自身可承受的經濟成本相當。網絡服務提供者采取“必要措施”的手段以自身的“技術可行”為基底，以自身經濟能力為依托，有效性認定并非靜態固化的。最后，采取“必要措施”的方式與保障用戶所受最低損害相當。對實施侵權行為的特定用戶，網絡服務提供者可以參考“警告-限制-終止”的“三振出局”機制，減少對網絡用戶的過度干預，對重復侵權用戶進行“黑名單”預警，并直接終止對其相關服務。

（三）重新審視“注意義務”與“審查義務”的關系

在注意義務擴張的趨勢下，法院設定“注意義務”與“審查義務”均意在敦促網絡服務提供者更為勤勉地制止侵權行為的發生。注意義務并不明確要求網絡服務提供者主動、積極地履行事前審查，而是當其滿足“知道或應當知道”侵權行為存在時，能夠及時制止該違法行為［10］。而審查義務多鼓勵網絡服務提供者應主動、積極地采取行動，包括采取合理措施，檢查用戶上傳、發布的內容是否合法，在發現違法內容時，及時采取必要制止措施［11］。由此可見，兩者面對侵權行為的知曉狀態有著不同的表現。注意義務受“通知-刪除”規則的影響，對應事后具體或特定的侵權行為而采取措施的義務，此時網絡服務提供者處于“應知或明知”狀態，旨在停止侵權；審查義務受版權上下游利益失衡的影響，對應事前內容識別與侵權過濾，此時網絡服務提供者是在不知或未達到“應知”狀態下而為的，旨在預防侵權。

有觀點想要將“審查義務”融入“注意義務”的范疇，這雖在形式上明確了侵權前的注意義務與侵權后的注意義務，但也造成了侵權審查的自愿性向義務性延伸，忽略了初創型網絡服務提供者的技術發展與審查成本的考量。面對日益增長的海量信息，法院讓信息流推薦服務提供者做到全面審查所有的侵權內容過于理想化，有限的事前審查過濾具有存在的價值，能夠為事后注意義務中必要措施的實施減少工作量，而事后注意義務能夠為事前審查過濾進行風險兜底，有利于在維護公民言論自由、保護知識產權和防止平臺權力膨脹之間尋找平衡。美國作為版權強國尚且謹慎地未將主動審查義務作為法定義務施加于網絡服務提供者，而在我國以互聯網產業為主導的版權產業格局下，互聯網產業與版權產業尚處于彼此競爭態勢［12］，雙方達成共識合作仍須經過一段相互磨合的過程。因此，司法實踐中無論法院以何種方式理解注意義務、審查義務的概念，都應使兩者符合體系化思維，達成以“注意義務”為原則，“審查義務”為例外的關系［13］。

四、結語

原有的“避風港制度”在互聯網產業為主導的格局下，“通知-刪除”規則的事后救濟難以應對技術加持下的侵權傳播。基于此，信息流推薦服務提供者作為連接版權人與平臺用戶之間的“守門員”，法院在處理信息網絡傳播權糾紛中對其判定有擴張注意義務的趨勢，根據侵權損害的擴大提高其采取必要措施的程度，同時變相地使其主動引入事前審查過濾技術，由此引發了對較高注意義務邊界、“必要措施”救濟滯后以及注意義務與審查義務混同等一系列問題的探討。維護技術創新是法條堅持網絡服務提供者不負事前審查義務的核心，平衡技術發展與版權利益需要雙方加強溝通交流，在“技術向善”的前提下，法院應讓侵權利益能夠真正轉化為版權人的可得利益，考量平臺遏制侵權的經濟成本，提高網絡服務提供者自覺維護知識產權的積極性，共同促進網絡版權產業的

繁榮發展。

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