公益訴訟中檢察謙抑性原則的理論與應用

摘 要：檢察公益訴訟的順利開展關乎檢察權作用時機、檢察權與行政權以及和私人權利關系的互動問題。在公益訴訟的啟動上，人民檢察院應以檢察謙抑性原則為基本要求和追求，避免權力行使突破邊界，并與民間代表力量充分協調，呵護民間自治力量的發展。在檢察權和行政權關系問題上，應當厘清兩類公權力的核心差異，合理劃分二者的作用范圍和邊界，避免權力發生混淆和重疊。在檢察權和私人權益的關系中，應當秉承公權行使保障私人權益的理念，注重公共利益和私人利益的均衡，避免絕對追求公益實現，忽視私益保護的情況發生。

關鍵詞：公益訴訟；檢察權；法律監督；謙抑性原則

中圖分類號：DF72 文獻標志碼：A

一、問題的提出

自全國人大常委會授權最高人民檢察院在部分地區開展檢察公益訴訟以來，檢察公益訴訟日益蓬勃發展。而隨著人民檢察院反貪污反瀆職職能和職務犯罪偵查職能轉移至監察機關，以及公益訴訟檢察職能的擴展，人民檢察院法律監督職能發生了重大變化。當下，公益訴訟已經成為人民檢察院“四大檢察”和“十大業務”的重要組成部分。檢察公益訴訟的開展，不僅關乎訴訟和司法制度的有效運行，也關乎檢察權的行使正當與否。檢察權的行使只有符合形式上的合法性和實質上的合法性，才是正當合理的。目前，作為一項新型的法律監督職能，在公益訴訟中如何行使檢察權的相關法律規定十分粗疏。除了《中華人民共和國行政訴訟法》和《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）以外，目前只有部分單行法對檢察權介入公益訴訟的領域和范圍有所規定，其他程序性制度則散見于最高人民檢察院和最高人民法院頒布的司法解釋、司法解釋性質文件和其他規范性文件中。在全國人大監察和司法委員會正式啟動檢察公益訴訟法立法程序、制定檢察公益訴訟法立法方案的背景下，人民檢察院如何在公益訴訟中正當地行使檢察權，并與其他公益訴訟代表形成合力共同保護公共利益？公益訴訟中檢察權的行使與其他公權力和私人利益相關聯，檢察權的作用范圍應當多大？在公益訴訟中如何合理劃分檢察權和其他公權力的界限？

公益訴訟中人民檢察院在保護公共利益的同時，如何避免對私人權益造成不當影響？

上述問題的討論，涉及檢察權的性質和謙抑行使原則、國家—社會—個體之間的關系、不同性質的權力之間的關系以及公權力行使和私主體權利互動關系等理論問題。本文將以理論分析為基礎，揭示實踐中存在的問題，提出檢察權在公益訴訟中謙抑性行使的具體建議，同時立足于檢察權的性質，對檢察謙抑性原則加以論述，明確謙抑性原則在公益訴訟中的體現。在此基礎上，選取公益訴訟中檢察權主要作用的三大領域，即檢察權啟動公益訴訟的時機、行政公益訴訟訴前程序階段檢察權與行政權的互動、民事公益訴訟中檢察權對私人利益的限制，觀察檢察權的行使是否符合謙抑性原則，以及思考檢察權在這些領域中如果違反謙抑性原則行使的要求會帶來哪些問題。

二、謙抑性原則在公益訴訟中的體現

1982年《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）規定人民檢察院為法律監督機關，明確了人民檢察院的憲法性質。人民檢察院各項具體職能的行使，突出表現其法律監督的屬性。隨著時代的發展，法律監督職能也發生了變化，但其核心特點，即國家性、專門性、法律性和程序性的特點并沒有發生改變。檢察權行使謙抑性原則（以下簡稱“謙抑性原則”）發端于刑法領域，后逐漸擴散至其他公法領域。謙抑性原則的核心要旨有二：其一是作為公權力機關的人民檢察院在行使公權力時，不得違法干擾其他國家機構公權力的行使；其二是

在行使公權力的同時，要注重保障私人的合法權益。人民檢察院法律監督職能體現了謙抑性原則的要求，在公益訴訟中，需要結合公益訴訟的特點，對人民檢察院公權制約職能和社會治理職能的謙抑行使，進行具體分析。

有關人民檢察院公權制約職能和社會治理職能的劃分，參見傅郁林：《我國民事檢察權的權能與程序配置》，載《法律科學》2012年第6期，第177-178頁。人民檢察院在公益訴訟中，應當找準其定位，不能過于主動地行使職權，排擠乃至替代其他公益訴訟代表力量保護公共利益：人民檢察院行使公權制約職能時，應當在權力應有的軌道范圍內行使，不能越權侵入其他公權力的作用范圍；人民檢察院行使社會治理職能時，不能因保護公共利益就選擇忽視私人利益，引發公共利益和私人利益的緊張關系，削弱公益保護的正當性。

（一）法律監督職能蘊含的謙抑要求

人民檢察院各項職能突出體現的是人民檢察院的法律監督屬性，我們有必要對人民檢察院法律監督的特點有個清晰的認識。

1.法律監督職能的“四性”

近些年進行的新一輪政治體制改革和司法體制改革，給人民檢察院各項法律監督職能帶來了巨大的沖擊和改變。隨著人民檢察院反貪污和反瀆職職能轉移至國家監察委員會，以及公益訴訟職能的增加，傳統意義上的法律監督職能已經發生了重大變化。當下，法律監督職能包含立案監督、偵查監督、審判監督、執行監督、監所監督和公益訴訟監督等內容。

參見朱全寶：《法律監督機關的憲法內涵》，載《中國法學》2022年第1期，第149頁。筆者認為，相較于其他國家機關的職能，人民檢察院的法律監督職能具有如下特點：

第一，法律監督職能具有“國家性”。我國國家權力由人民整體授權給人民代表大會，并由人民代表大會產生其他國家機關，其他國家機關對人民代表大會負責，受人民代表大會監督。

人民檢察院行使法律監督職能代表的是國家，而不是地方。正因如此，我國憲法才規定人民檢察院行使法律監督職能時，依法獨立，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。為了確保法律監督職能的實現，國家還在組織原則上對人民檢察院進行了特殊安排，規定了檢察一體化的組織原則，確保人民檢察院在組織體系上為一個共同體。

參見鄧思清：《檢察權研究》，北京大學出版社2007年版，第112頁。

第二，法律監督職能具有“專門性”。在我國，人民檢察院是國家專門設置的法律監督機關，法律監督職能的行使具有專門性，具體體現為行使主體的專門性和行使手段的專門性。

參見韓大元：《論檢察》，中國檢察出版社2014年版，第69-70頁。其一，法律監督職能的行使主體只能是人民檢察院而不是其他國家機關，其他國家機關雖然也有監督職能，但并不是法律監督。其二，法律監督職能的行使手段具有專門性。人民檢察院行使法律監督職能時，有多種專門性手段保障職能的有效行使，例如批準逮捕、提起公訴、發出檢察建議、提出再審抗訴等。

第三，法律監督職能具有“法律性”。人民檢察院行使法律監督職能的目的是確保國家機關和普通私主體切實遵守和執行法律，以實現國家法治的統一。此處的法律應當包括行政法規，這是因為《憲法》第99條第1款規定地方各級人大需要保證行政法規在本區域內的執行

《憲法》第99條第1款：“地方各級人民代表大會在本行政區域內，保證憲法、法律、行政法規的遵守和執行；依照法律規定的權限，通過和發布決議，審查和決定地方的經濟建設、文化建設和公共事業建設的計劃。”，作為人大設置的專門從事法律監督的國家機關，人民檢察院有必要確保行政法規得到遵守和執行。

倘若地方人民檢察院認為行政法規同憲法和法律相抵觸，或者存在合憲性、合法性問題的，應當層報至最高人民檢察院，由最高人民檢察院依據《立法法》第110條的規定，提請全國人大常委會進行處理。參見劉暢、肖澤晟：《行政違法行為檢察監督的邊界》，載《行政法學研究》2017年第1期，第38頁。

第四，法律監督職能具有“程序性”。人民檢察院啟動程序，通過一定方式行使法律監督職能，只能是促使相關主體糾正或加以認定，以判斷被監督的主體是否存在相應的違法行為和違法后果。也就是說，人民檢察院行使法律監督職能具有程序上的意義和價值，原則上并不具有處分實體問題的權力。

人民檢察院法律監督職能的行使，原則上是一種程序性公權力，但是在例外的情況下，具有實體上的處理效果，如審查批捕職能。參見陳瑞華：《論檢察機關的法律職能》，載《政法論壇》2018年第1期，第12-14頁。

2.謙抑性原則的基本要求

一般認為，謙抑性概念最早出現在刑事法領域，后經行政法學

參見張弘：《論行政權的謙抑性及行政法的相應對待》，載《政法論叢》2017年第3期，第90-98頁。、經濟法學

參見張占江：《論反不正當競爭法的謙抑性》，載《法學》2019年第3期，第45-59頁。等公法部門的引進和采用，逐漸演進為一項公法原則。有學者認為謙抑性原則是指“國家公權力機關，特別是司法機關，在行使權力時要保持克制，要盡量避免與其他機關的沖突以及對于公民生活的過度干預

程曉璐：《檢察機關訴訟監督的謙抑性》，載《國家檢察官學院學報》2012年第2期，第51頁。”。筆者認為該學者的定義基本體現了謙抑性原則的核心價值，但不宜特別強調司法機關的謙抑性，任何一個國家機關行使公權力時均有責任秉承必要、審慎和克制的要求。因此，謙抑性原則是指國家機關在行使公權力時，應當尊重其他國家機關的權力行使，保障私人權益，避免引發權力沖突和對私人權益的不當限制。

從法律監督職能的內容和特點來看，法律監督職能本身即蘊含著充分的謙抑性原則的要求。

第一，從憲法和法律規定來看，法律監督職能包括公權制約職能和社會治理職能兩大方面，然而無論是哪一類職能，都不是專屬的。在公權制約方面，自1982年《憲法》頒布以來，我國的監督體系得到了極大發展和完善，除前述的法律監督外，根據憲法和法律規定，我國規定了人大及其常委會的監督、審計監督、監察監督和社會監督。之所以規定不同的監督主體和監督事項，是因為我國憲法在創制人民檢察院之時，就明確了人民檢察院不是唯一的監督主體，人民檢察院的公權制約也不是最高監督。因此，對法律監督的正確定位和評價，應當將其放置于我國憲法和法律規定的監督體系中，判斷其與其他監督者的關系，以評估法律監督的獨特優勢。

參見黃明濤：《法律監督機關——憲法上人民檢察院性質條款的規范意義》，載《清華法學》2020年第4期，第26頁。凡是有其他監督主體進行有效監督的，法律監督應當保持謙抑，以免造成監督體系的疊床架屋，影響監督效果的實現。在社會治理層面，由于檢察權程序性的特點，檢察權直接作用的領域相對有限。從法律規定來看，當前人民檢察院有支持起訴、提起民事公益訴訟等社會治理職能。然而，無論是支持起訴，還是提起民事公益訴訟，檢察權都不具有專屬性地位。以民事私益訴訟支持起訴為例，根據《民事訴訟法》第15條的規定，人民檢察院和有關國家機關、社會團體、企業事業單位都能夠成為私益訴訟的支持起訴主體。可見在社會治理的問題上，人民檢察院應當協調好同其他社會治理主體的關系，凡是其他社會治理主體能有效發揮作用的，人民檢察院都應當注重權力行使的謙抑性，避免過度介入影響社會治理功效。

第二，公權制約職能的行使，不得干擾乃至替代其他公權力的行使。檢察權從本質上說是一種程序性公權力，本身即不具有實體處理的權力，這也是檢察權同行政權、審判權等國家權力不同的地方。這就要求人民檢察院在行使公權制約職能時，應當秉承謙抑性原則，注意權力作用的范圍和邊界，不得越俎代庖，違反憲法規定的國家權力分工界限，越權進入其他國家權力運行的軌道領域，凌駕于其他國家權力之上，行使程序權卻產生了實體上的判斷效果。因此，在訴訟監督的過程中，人民檢察院只是針對人民法院和法官的違法行為提出抗訴或檢察建議，促使人民法院啟動相應的糾錯程序，并不能夠必然引發實體結果的改變。

參見程曉璐：《檢察機關訴訟監督的謙抑性》，載《國家檢察官學院學報》2012年第2期，第53-54頁。在執行監督的過程中，人民檢察院發出的檢察建議，同樣并非一定能引發相應的監督效果。

參見石春雷、王琦：《民事執行檢察監督謙抑論》，載《廣西社會科學》2016年第2期，第111-112頁。

第三，社會治理職能的行使，要注重保護私人權益。中國特色法律體系是以保護權利實現為核心的，社會治理職能的行使必須以保護權利為出發點和落腳點。當社會治理職能的行使對私人權益有影響時，人民檢察院同樣應當秉承權力行使謙抑性原則的要求，避免對私人權益造成不當限制。在民事訴訟中，人民檢察院應當充分認識到民事訴訟基本特征是當事人的自治和處分，人民檢察院的支持起訴或提起公益訴訟，應當保持必要的限度，不得違法干涉私主體自由處分實體權利和訴訟權利，也不得破壞當事人訴訟地位實質上的平等。

參見韓靜茹：《民事檢察權研究》，北京大學出版社2018年版，第264-265頁。

（二）公益訴訟中的謙抑性體現

從總體上看，法律監督職能的行使需要遵循謙抑性原則的基本要求。但是法律監督職能是人民檢察院各項職能的集中體現，法律監督職能在各個領域的直接作用，仍然需要根據具體職責的內容，與謙抑性原則相互結合。在公益訴訟中，人民檢察院公益訴訟職能的行使是有條件限制的，這是因為人民檢察院不是唯一的公益訴訟代表主體。人民檢察院行使公益訴訟檢察職能時，既能夠在行政公益訴訟中對公權進行制約，也能夠在民事公益訴訟中對私人利益加以合法限制。因此，筆者認為，人民檢察院在行使檢察權時，應當在兩個層面秉承謙抑性原則的基本要求，即人民檢察院何時行使公益訴訟職能是合適恰當的，不能因積極主動，從而擠壓乃至取代其他公益訴訟代表力量保護公共利益；以及人民檢察院行使公益訴訟職能時，應當注重協調好與其他公權力和私人利益的關系，避免對其他公權力的行使和私人利益造成不當影響。

第一，謙抑性原則要求人民檢察院在公益訴訟啟動的問題上，不能因公益訴訟職能的行使，妨礙其他公益訴訟代表主體的權利行使，進而對其保護公共利益產生不當影響。根據我國法律和司法解釋的規定，人民檢察院在民事公益訴訟中，社會治理職能的行使有相應的條件限制，只有在法律規定的機關和有關組織沒有提起訴訟的情況下，人民檢察院才能提起民事公益訴訟。根據當前法律和司法解釋的規定，人民檢察院行使社會治理職能提起民事公益訴訟，不僅要尊重其他主體提起民事公益訴訟的優先順位，也要位列于私主體提起私益訴訟（英雄烈士近親屬對英雄烈士姓名、肖像、名譽、榮譽受損害提起的私益訴訟）和生態環境損害賠償訴訟權利人提起的生態環境損害賠償訴訟之后。并且，為了確保法律規定的機關和有關組織充分參與到民事公益訴訟中來，制度上還規定人民檢察院需要依法發出公告，督促適格主體提起民事公益訴訟。參見《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第13條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于人民檢察院提UarDxe4cYlmqeIm/ySDPgf3OPNsjBQYDXMh91fmawvM=起刑事附帶民事公益訴訟應否履行訴前公告程序問題的批復》以及《人民檢察院公益訴訟辦案規則》第91條。當適格主體因調查收集證據、訴訟能力等方面處于弱勢地位，難以通過民事公益訴訟有效保護公共利益的，人民檢察院也可以通過支持起訴的方式，彌補其訴訟能力的不足，支持其開展民事公益訴訟。參見《民事訴訟法》第58條第2款、《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第11條、《人民檢察院公益訴訟辦案規則》第100-101條。法律和司法解釋的規定表明，在民事公益訴訟的問題上，我國具有致力于構建多元化的公益訴訟代表主體，以及培養民間力量參與到公益保護事業中來的意圖。這就表明在民事公益訴訟中，人民檢察院應當謙抑行使社會治理職能，不能因為自身擁有提起民事公益訴訟的資格和強大的訴訟能力，便不尊重乃至輕視其他主體通過民事公益訴訟保護公共利益；也不能在其他公益訴訟代表主體，特別是有的社會組織因尋求自身利益的實現而未能實現公益訴訟的目的，需要人民檢察院予以監督改正時，人民檢察院以此為由，排斥相關社會組織提起民事公益訴訟；更不能不通過公告的方式，徑直提起民事公益訴訟。

第二，謙抑性原則要求人民檢察院在行政公益訴訟中，公權制約職能的行使應當恪守不同國家機關權力的分工界限，不能越權侵入行政權和審判權的作用范圍，造成權力錯位和混淆的情形發生。行政公益訴訟包括訴前程序和訴訟程序兩個階段，其中訴前程序階段是人民檢察院在特殊的公益保護領域，通過行使公權制約職能對行政機關展開外部監督，促使行政機關對違法行使職權或不作為進行自我糾錯，積極履職以保護公共利益。

參見沈開舉、邢昕：《檢察機關提起行政公益訴訟訴前程序實證研究》，載《行政法學研究》2017年第5期，第46頁。訴訟程序階段的啟動是因為人民檢察院在訴前程序階段難以通過公權制約職能，促使行政機關自我糾錯，進而選擇提起訴訟的方式，由人民法院進行審理，作出判決以督促行政機關依法履職來保護公共利益。與剛性的訴訟程序相比，訴前程序更具有柔和性。訴前程序階段由人民檢察院主導，人民檢察院應當避免因公權制約職能的行使，干擾行政機關的自我糾錯，侵犯行政機關的專屬管理權和自由裁量權。訴訟程序階段由法院主導，人民檢察院和行政機關在訴訟中對爭點事項進行舉證、質證和辯論后，由人民法院進行裁判。人民檢察院雖然有訴訟監督職能，但從根本上講，訴訟監督主要是對人民法院審判中違法行為的監督，并不直接指向人民法院的審判結果。因此，人民檢察院在公益訴訟中應當尊重人民法院審判職能的行使，不能因為追求高勝訴率而干擾人民法院在訴訟程序中的主導權和實體法上的最終判斷權。

參見高家偉：《檢察行政公益訴訟的理論基礎》，載《國家檢察官學院學報》2017年第2期，第22頁。

第三，除尊重人民法院審判權外，謙抑性原則要求人民檢察院在民事公益訴訟中，社會治理職能指向私主體的違法行為時，應當依據公權力對私人權益的限制原理，根據違法行為和違法后果的嚴重程度，采取與之相對應的措施，切忌針對輕微的違法行為和違法后果，選擇過重的法律責任。在民事公益訴訟中，人民檢察院通過行使社會治理職能，直接對私主體損害公共利益的行為提起民事公益訴訟以保護公共利益，雖然訴訟進程和結果由人民法院主導和控制，但鑒于審判權啟動的被動性的特點

參見潘劍鋒：《從民事審判權談民事審判方式改革》，載《法學家》2000年第6期，第79-80頁。，訴訟案件的選取體現的是人民檢察院行使社會治理職能的結果。案件的被選擇性對人民檢察院社會治理職能的規范行使提出了要求，如果人民檢察院在民事公益訴訟中，任意行使社會治理職能，不對私人利益和公共利益進行衡量，就可能導致個案中的被告承擔沉重的法律責任，在保護公共利益的同時造成新的不公。

三、謙抑性原則的輔助性：檢察權啟動時機的備位性

我國公益訴訟代表主體包括社會組織、行政機關和人民檢察院，這一構成體現了代表主體和代表主體力量來源的多元性。作為主要官方代表的人民檢察院和民間唯一代表的社會組織的關系互動，能深刻表明人民檢察院在公益訴訟中，何時行使檢察權介入公益訴訟，體現了對公權力作用的時機要求。在國家力量、社會力量和個體力量關系的問題上，要充分考慮謙抑性原則的輔助性特點。該特點表明，包括個體、社會、國家在內的任何主體，都不具有壟斷社會治理的資格。任何主體都應當在適當的位置上進行自我管理。當自治主體無力有效應對事務時，國家力量應當介入其中。我國在公益訴訟代表力量來源的問題上，經歷了非制度化時期的民間力量主導，到制度化時期國家力量日漸壟斷的轉變。國家力量主導公益訴訟，在有效保護公益的同時，也因檢察權的不夠謙抑引發了系列難題。在人民檢察院行使檢察權何時啟動公益訴訟的問題上，我國應當依據謙抑性原則中的輔助性特點，構建多元化的公益保護力量，只有社會組織和行政機關沒有或無法通過公益訴訟有效保護公共利益時，人民檢察院才能行使檢察權參與其中。

（一）輔助性特點與公益訴訟啟動力量的協調

訴的利益、私人檢察總長、公共信托、當事人適格等理論的發展

參見白彥：《環境民事公益訴訟原告主體資格問題研究》，載《浙江社會科學》2016年第2期，第147-148頁；潘夢靜、湯樹桂：《對民事公益訴訟主體資格的思考》，載《江西社會科學》2005年第9期，第189-190頁；葛君：《行政公益訴訟原告資格研究》，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2020年第22卷，第37-38頁。，為設置多元化公益訴訟代表提供了理論基礎。不同國家和地區依據上述理論的提出和實踐的開展，規定包括公民、社會組織、公民擬制團體、行政機關和人民檢察院在內的一類或幾類主體，有提起公益訴訟的資格。然而，上述理論無法解決來源不同的公益訴訟代表力量如何協調和搭配的問題，即無法劃分各自權力（利）的作用領域和邊界。謙抑性原則的輔助性特點就是源于并包含有上述輔助性原則的內容。在國家、社會、個體力量關系中國家承擔了過多的責任，加重了國家在社會治理中的負擔。因此，在公益訴訟中，我們應當根據謙抑性原則的輔助性特點的要求，適當地限制人民檢察院的行動，為社會組織和行政機構留出必要的空間。我們應當認識到，誰能行使公益訴訟的啟動權，將案件訴至人民法院，通過審判來解決公益糾紛，體現了公益訴訟代表的力量來源的多元性，以及不同力量啟動公益訴訟的優先順位問題。

我國公益訴訟包括行政公益訴訟和民事公益訴訟，從人民檢察院行使職能的角度而言，行政公益訴訟旨在公權制約，民事公益訴訟的目的則是社會治理。無論是行政公益訴訟還是民事公益訴訟，作為國家法律監督機關的人民檢察院，都理應遵循謙抑性原則的要求。公益訴訟關系到公益保護問題，對個人、社會和國家的健康運行和良好發展有著深刻影響，并不單純是國家的一項事業。人民檢察院如果通過行使檢察權，限制其他主體，尤其是民間主體的自治力量，會產生替代民間代表力量的效果，難以發揮個人和社會在公益保護問題上的積極性。因此，在檢察權何時介入公益訴訟的問題上，人民檢察院應當與其他主體，尤其是非公權主體充分協作，合理定位其位置。凡是其他主體積極施展力量、啟動公益訴訟保護公共利益的，檢察權就不應當介入；其他主體力量不夠、無法或者沒有通過公益訴訟有效保護公共利益時，人民檢察院應當采取必要的措施參與其中。

參見韓波：《公益訴訟制度的力量組合》，載《當代法學》2013年第1期，第36-37頁。檢察權參與其中起到的是補足性作用，意味著檢察權和其他公益保護力量協調搭配，共同保護公共利益。因此，在公益訴訟代表力量協調的問題上，我們應當提防兩種不良情形的出現，其一要避免檢察權過于主動，限制乃至替代其他公益訴訟代表主體力量；其二要防止其他公益訴訟代表主體力量無法勝任時，人民檢察院不引入國家力量介入以保護公共利益。

（二）我國公益訴訟啟動力量的變化及其困境

1.公益訴訟啟動力量的變化

在公益訴訟未制度化的時代（1996-2012），因行為人發動的訴訟帶有公益性色彩，而被稱為“公益訴訟”。上世紀末到本世紀初，

我國發生了諸多受到輿論和大眾關注的“公益訴訟”。在這些諸多的“公益訴訟”中，始于1996年丘某東因公用電話亭未執行郵電部在夜間、節假日長話收費半價規定提起的“一塊二”官司，開啟了民間力量發動公益訴訟的先河，而1997年河南省方城縣人民檢察院辦理的國有資產流失案件，則是第一個以官方力量提起的公益訴訟案件。十余年間，我國涌現了諸多“公益訴訟”案件，這些案件橫跨平等權、教育權、環境權益保護、消費者權益保護、國有資產管理、婦女權益保護、未成年人權益保護、納稅人權益保護、農民工維權等領域。

參見徐卉：《通向社會正義之路——公益訴訟理論研究》，法律出版社2009年版，第302-315頁；最高人民檢察院民事行政檢察廳編：《檢察機關提起公益訴訟實踐與探索》，中國檢察出版社2017年版，第33-44頁；韓靜茹：《民事檢察權研究》，北京大學出版社2018年版，第427-439頁；黃圓勝：《從公民推動到國家主導——行政公益訴訟變遷反思》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2022年第5期，第44-45頁。從總體上看，這些案件有的雖然和私人利益有關系，但公益保護效果更為凸顯，更多的案件則與私人利益無關，屬于純粹的公益訴訟案件。與“公益訴訟”案件橫跨多個領域相對應的是，“公益訴訟”起訴主體十分多元，具體包括公民、社會組織、行政機關和人民檢察院。起訴主體的多元性意味著啟動訴訟力量來源的分散性，在眾多類型的“公益訴訟”起訴力量中，以公民和社會組織為代表的民間力量發揮著主導性作用。

公益訴訟制度化后，我國首先在立法上排除了公民個人提起公益訴訟的資格，在民事公益訴訟代表主體資格的問題上，我國將其嚴格限定為法律規定的機關和有關組織，機關為海洋行政管理部門（1999）和人民檢察院（2015年試點授權，2017年正式入法），有關組織則被立法限定為符合條件的環境保護組織（2014）、消費者權益保護組織（2013）、國家網信部門確定的組織（2021）。當前，法定的民事公益訴訟開展領域已經達到12個，社會組織能夠參與其中的僅限于生態環境保護、消費者權益保護和個人信息保護領域，在其它9個法定領域，社會組織則沒有提起民事公益訴訟的資格。在行政公益訴訟代表主體資格的問題上，我國立法直接賦予人民檢察院以壟斷性的代表資格地位，排除了其他主體提起訴訟的資格。相較于公益訴訟制度化前起訴力量多元化的局面，公益訴訟制度化后，訴訟發動力量日益呈現出歸口化的趨勢，民間力量則被逐步邊緣化。

2.公益訴訟啟動力量面臨的困境

人民檢察院基本上掌握公益訴訟啟動權，在一定意義上與檢察權行使謙抑性原則存在沖突，引發了公益訴訟制度上的困境。

第一，人民檢察院成為啟動公益訴訟的主力，限制了其他公益訴訟代表力量，尤其是民間公益訴訟代表力量，不利于社會自治的實現。謙抑性原則的輔助性特點表明，凡是個體層面能夠解決的，就在個體層面予以解決；凡是社會層面能予以解決的，就在社會層面加以解決。只有當個體和社會無法解決相應問題時，國家才動用國家權力，并以輔助性的角色出現。

Franz H. Mueller， The Principle of Subsidiarity in the Christian Tradition， 4 The American Catholic Sociological Review 144（1943）. 然而，我國立法卻在公益訴訟啟動的問題上，允許人民檢察院排他性啟動行政公益訴訟的同時，日益主導民事公益訴訟啟動資格，使得民間公益訴訟代表力量逐漸邊緣化。這顯然不利于個體和社會組織通過自我管理，培養公民意識和公益精神，提高社會治理能力，與“將矛盾解決在民間、解決在基層的價值理念”相背離，也不符合“健全共建共治共享的社會治理制度”的理念。

參見習近平：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟 為全面建設社會主義現代化國家而團結奮斗——在中國共產黨第二十次全國代表大會上的報告（2022年10月16日）》，人民出版社2022年版，第54頁。

第二，人民檢察院主要掌握公益訴訟啟動資格的同時，因失去了其他類型代表力量的制衡，在開展公益訴訟的問題上，呈現選擇性起訴的偏好。謙抑性原則劃分了個體、社會和國家在各自領域事務上的界限，任何一個主體都不能替代其他主體，且各個主體之間存在著支撐性的關系Franz H. Mueller， The Principle of Subsidiarity in the Christian Tradition， 4 The American Catholic Sociological Review 145-153（1943）. ，從而為不同訴求主體的存在提供了可能。在多元訴求主體并存的公益訴訟非制度化時期，公益訴訟涉及的領域不僅多，而且多為引發社會輿論關注的事項，體現了民間力量的分散性、個體性監督和訴求表達的特點。

參見黃圓勝：《從公民推動到國家主導——行政公益訴訟變遷反思》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2022年第5期，第54頁。然而，在公益訴訟制度化時期，人民檢察院會

有選擇地開展部分公益保護領域，如近年來人民檢察院大力開展的環境公益訴訟。對于國家未大力推動的公益保護領域，人民檢察院則顯得動力不足，而這些中的部分恰恰是社會關注的焦點。長久以往，可能會引發對公共利益認識不同的對立。更為要緊的是，因民間力量對公共利益的保護無法被充分納入法治化軌道，選擇傳統的信訪和聚集等脫離法治化的救濟渠道或成為無奈之舉。

第三，人民檢察院日益成為啟動公益訴訟的唯一力量，會使得人民檢察院不堪重負。謙抑性原則禁止國家力量包攬一切事務，公益訴訟涉及公共利益，不是國家、社會、個體在內的任何一個層面能夠包攬的事情。人民檢察院逐漸包攬公益訴訟啟動事項，會導致以下矛盾的出現：國家對公益保護的無限責任和持續投入與人民檢察院資源相對不足和人手不夠的矛盾。

參見陳杭平、周晗雋：《公益訴訟“國家化”的反思》，載《北方法學》2019年第6期，第76-77頁。無限責任意味著國家有可能會加大對社會資源的索取，然而人民檢察院資源的相對不足又會導致對公益保護的有限投入，使得人民檢察院在公益保護問題上難以贏得全社會的信任和支持。

（三）公益訴訟啟動與檢察權的謙抑性

謙抑性原則表明，在社會治理的問題上，個體力量、社會力量和國家力量均有解決社會問題的資格，差異之處在于解決社會問題的能力和順位。三類力量在社會治理的問題上，彼此協調配合，共同實現社會治理。其中國家力量最為強大，也是整個社會治理的最后一道防線。筆者認為，謙抑性原則的適用需要與本國國情和司法制度相結合，尤其是在我國傳統治理路徑依賴過多的情況下，更有必要關注我國本土公益訴訟的定位和缺陷，以期在公益訴訟多元啟動力量協調的問題上，確保檢察權適度謙抑的同時，更符合我國的實際情況。

我國公益訴訟是典型的以國家力量為主導，自上而下的政策實施型公益訴訟。政策實施型公益訴訟的突出特點就是程序的啟動由國家予以控制。

參見［美］米爾伊安·R.達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔：比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2015年版，第200頁。然而在公益訴訟啟動的問題上，即便從國家治理的視角出發，也無法完全排除民間力量。例如，有學者認為檢察公益訴訟涉及公權力和公民權的銜接和合作。

參見劉藝：《論國家治理體系下的檢察公益訴訟》，載《中國法學》2020年第2期，第161-162頁。有學者認為人民檢察院在公益訴訟中，通過履行法律監督職能實現公共利益保護，體現了監督性、程序性、有限性、兜底性、協同性的特點。

參見胡衛列：《國家治理視野下的公益訴訟檢察制度》，載《國家檢察官學院學報》2020年第2期，第10-11頁。也有學者認為，公益訴訟中檢察機關和社會組織、行政機關、審判機關通力合作，共同保護公共利益，并具體表現為一種協同式、監督式、參與式的司法化治理。

參見易小斌：《檢察公益訴訟參與國家治理的實踐面向》，載《國家檢察官學院學報》2020年第6期，第52-57頁。從中可以看出，即便當下公益訴訟被定位為是以人民檢察院為主導的、在諸多公益保護領域實現落實政策方針和公共政策的新機制，也應與其他主體，如立法機關、行政機關、審判機關、公民和社會組織等通力合作。

我國在公益訴訟啟動力量來源的問題上，應當大力引進民間力量。公民和社會組織這類民間力量主體提起公益訴訟能夠從自下而上的視角，參與國家公共領域的制度建設，即通過底層視角，實現市民社會與政治國家、市民社會與政治國家內部各項國家權力的理性互動，從而檢驗和完善現代公共政策。

參見華小鵬：《論公益訴訟制度的本質與我國民事公益訴權的完善》，載《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》2014年第6期，第85頁。從本質上來說，民間力量主體提起的公益訴訟

由獨立、理性、公平、公正且權威的人民法院主導，來自底層的關于公共政策的意見能夠在法庭之內得到充分表達，人民法院通過聽取不同群體意見，促進不同利益群體的融合，矯正不公正、有失偏頗的公共政策，并以裁判形式形成理性、公正、權威的公共政策。

謙抑性原則意味著人民檢察院在何時啟動公益訴訟的問題上，檢察權的行使理應保持相對謙抑性。首先，在人民檢察院行使社會治理職能啟動民事公益訴訟的問題上，應當繼續堅持《民事訴訟法》對于社會組織力量優先發動的順位規定，并逐步放開對公民力量提起民事公益訴訟的限制。雖然社會組織啟動民事公益訴訟存在濫用公益訴訟謀求私益、不當使用公益保護基金等問題，但是我們不應因為這些原因就否定其起訴的順位價值。實際上，社會組織在民事公益訴訟中表現不佳有諸多原因，例如，社會組織不夠獨立、制度上缺乏激勵制度安排等。對于這些問題，國家應當予以解決，培養社會自治力量的形成，而不是直接予以否認。其次，關于行政公益訴訟啟動力量來源如何設置和配合的問題，應以國家力量為主導，民間力量為補充。行政公益訴訟旨在通過外部監督促進行政機關依法行政，更具有組織激勵和政策聚焦的功能。

參見盧超：《從司法過程到組織激勵：行政公益訴訟的中國試驗》，載《法商研究》2018年第5期，第32-33頁。相較于民事公益訴訟的制度定位，行政公益訴訟更多是一種自上而下落實公共政策的制度安排。在這種情況下，人民檢察院通過公權制約主導行政公益訴訟的啟動是更加實際的選擇。但謙抑性原則理論表明，檢察權專屬行政公益訴訟的啟動不具有合理性。因此，我國也應當允許民間力量參與其中，通過民間力量提起行政公益訴訟，對違法行使職權和不作為的行政機關加以直接監督，以應對檢察權專屬行使行政公益訴訟啟動所引發的諸多問題。對于行政公益訴訟不同啟動力量的關系協調問題，筆者認為可以人民檢察院代表的國家力量為主，公民和社會組織等民間力量為補充，具體來說可在人民檢察院未及時履職的同時，由公民和社會組織行使民間力量，補充性提起行政公益訴訟。

也有學者持有類似觀點，詳情參見唐璨：《公益行政訴訟模式的理論分析與制度化建議》，載《法律科學》2021年第1期，第133頁；呂凱、包欣卓：《論行政公益訴訟的原告范圍》，載《天津法學》2023年第3期，第63-64頁。

四、謙抑性原則中的權力分工：恪守檢察權的作用邊界

行政公益訴訟體現了檢察權、行政權和審判權的互動關系。由于長期缺少正式的法律制度，相較于檢察權和審判權互動關系的研究成果，有關檢察權和行政權的交互關系研究相對滯后。因此，有必要聚焦行政公益訴訟訴前程序階段檢察權和行政權的關系，力求規范公權制約檢察權的邊界。根據我國的國家權力劃分，行政機關行使行政權，檢察機關行使檢察權。無論是行政權還是檢察權，都位列于立法權之下，相互之間處于平級的位置。檢察權在行政公益訴訟訴前程序階段表現為公權制約檢察權，體現了檢察權對行政權的直接單向監督。檢察權如果逾越權力分工界限，會干擾行政權的行使，違反國家權力分工的要求。實踐中，行政公益訴訟個別檢察建議就有突破行政權保留事項的界限、侵入行政裁量領域的嫌疑，違背權力分工原理和檢察權的謙抑行使要求。人民檢察院在行政公益訴訟訴前程序階段，應當尊重行政機關的首次判斷權和裁量權的行使。檢察權的謙抑行使，應當將注意力集中在損害公共利益的行政行為上，如適用于公眾領域的規范性文件等，并適時推動行政公益訴訟監督事項的拓展。

（一）行政權和檢察權的互動

我國國家機關由立法機關、行政機關、監察機關、審判機關、檢察機關和軍事機關組成。根據憲法關于國家機關任務分工的規定，行政機關行使行政權，檢察機關行使檢察權。行政權是指“國家行政機關執行國家法律、政策，管理國家內政外交事務的權力

姜明安：《行政法》（第五版），法律出版社2022年版，第40頁。”。與檢察權本質上是一項具有法律監督屬性的程序權不同的是，行政權主要是一種執行管理性質的實體性權力，實施程序相對寬容，最直接、廣泛地作用于國家、社會和個體。與其他權力相比，普通個體和行政權有著最密切、最頻繁的聯系。在現代社會，行政權還包含了越來越多的準立法權和準司法權，相較于立法權和司法權，行政權呈現出日益擴張的趨勢。

正是因為行政權在現代社會作用范圍廣、擴張性強、程序保障較弱等特點，行政權更容易被濫用，因此，對行政權的監督一直是我國公法上監督的重點。我國對行政權的監督包括人大監督、監察監督、審計監督、審判監督、檢察監督和社會監督。其中檢察監督主要包括對行政訴訟活動的監督，對判決、裁定和非訴執行的監督，對法定領域行政違法行為和不作為的監督，但在傳統上，檢察權對行政權的監督比較概括、抽象，缺乏對行政權作用于具體事項上的監督。

行政公益訴訟制度是人民檢察院對法定領域行政違法行為和不作為的監督，是辦案過程中的監督，是對事的監督，是中國特色社會主義法治建設中一項極具特色的法律制度。我國人民檢察院是人民代表大會制度下為彌補人大監督不足而專門設立的保障法律實施、維護法治統一的專門的監督機關。檢察權的法律監督不是人大監督，不具有最高性，本質上是一項“非實體處分”和“非終局”的程序性公權力。

參見黃明濤：《法律監督機關——憲法上人民檢察院性質條款的規范意義》，載《清華法學》2020年第4期，第30-31頁。然而，正是因為檢察權的這種程序性特征，使得其在運行的過程中，容易脫離法律監督的應有邊界而侵入行政權的作用范圍，違反檢察權謙抑性的行使原則。倘若人民檢察院公權制約檢察權的行使脫離了應有的邊界，違反權力分工的要求，則不僅會干擾行政機關行政權的行使，也會破壞人民代表大會制度下對行政機關和檢察機關行使權力的邊界劃分。

參見劉暢、肖澤晟：《行政違法行為檢察監督的邊界》，載《行政法學研究》2017年第1期，第37-39頁。

在行政公益訴訟訴前程序階段，檢察權對行政權的監督是一種單向監督，行政權無法有效制約檢察權。這就要求檢察權在監督行政權運作的過程中，必須恪守權力的作用邊界和檢察權行使謙抑性的要求，不得越權侵入行政權作用的領域，不代行行政權。任何情形下，人民檢察院不得代替行政機關作出包含行政處罰、行政強制在內的任何行政行為。

參見姜明安：《宏觀公法學導論》，法律出版社2021年版，第311頁。對被監督的對象行政機關來說，行政機關不能因檢察權本質上是一項程序性監督而不予以重視，行政權應當尊重檢察權的行使，故行政機關應當對行政行為或不作為的合法性問題向人民檢察院作出說明。

（二）檢察建議中檢察權逾越權力分工的表現

行政公益訴訟訴前程序階段，檢察權對行政權的判斷體現在多個方面，如行政公益訴訟案件的立案、檢察建議的制發、行政機關有無依法履職、行政公益訴訟案件是否終結、是否提起行政公益訴訟案件等。以行政公益訴訟檢察建議為例，這一類型的檢察建議是人民檢察院在行政公益訴訟中，向行政機關發出的督促其依法履職的建議。

參見黃文藝、魏鵬：《國家治理現代化視野下檢察建議制度研究》，載《社會科學戰線》2020年第11期，第187頁。根據法律和司法解釋的規定，檢察建議是人民檢察院提起行政公益訴訟前，必須履行的程序環節，未經過檢察建議環節的行政公益訴訟案件，不得進入訴訟程序。但是對于人民檢察院和行政機關來說，檢察建議具有不同的意義。于人民檢察院而言，檢察建議承載著人民檢察院對行政機關有無法定職責的判斷、行政機關是否存在違法作為和不作為的判斷、以及對公共利益受損情況的判斷。對于行政機關而言，收到檢察建議意味著行政機關獲得了一段

“自省”期間，行政機關接受檢察建議，依法履行職責以保護公共利益，獲得人民檢察院認可的，則不進入后續的訴訟環節。可見檢察建議是訴前程序極為重要的一環，不僅具有履行程序上的法定性，而且具有公權制約的法律監督屬性和行政機關的自我整改屬性。

然而在司法實踐中，人民檢察院對于行政機關自我整改部分的關注，遠不如對行政機關公權制約監督部分的關注多，這就導致在檢察建議作用邊界的問題上，有存在干涉行政機關行政權作用范圍的風險。例如有檢察官認為檢察建議內容針對性不強，缺乏可操作性。

參見潘如新、孟祥沛：《行政公益訴訟訴前程序探索》，載《檢察日報》2019年7月11日，第3版。對被建議的行政機關的整改落實要求要有明確說明和具體標準，設置合理的步驟。

參見溫建軍：《行政公益訴訟應切實強化訴前檢察建議》，載《檢察日報》2018年7月1日，第3版。訴前檢察建議在監督內容上應更加突出說理性，強調可操作性。

參見張豪、毛文革：《多舉措增強訴前檢察建議剛性》，載《檢察日報》2021年6月24日，第7版。整改對策應體現精準性，檢察建議書應當列明行政機關需作出整改的具體行政行為，以便被建議的行政機關能夠切實有效地實施。

參見馬怡夢、王菲：《行政公益訴訟訴前檢察建議重在精準》，載《人民檢察》2022年第7期，第73頁。也有學者支持這種看法，認為檢察建議在內容上應當包含對行政違法行為的認定，以及行政機關如何履職的具體建議。參見王萬華：《完善檢察機關提起行政公益訴訟制度的若干問題》，載《法學雜志》2018年第1期，第106頁。筆者認為，這些建議事項、整改措施已經在某種程度上侵犯了行政機關的裁量權。例如在某人民檢察院督促某區環保局依法履職案中，礦業公司的開采項目沒有向環保部門辦理環境影響評價手續，沒有配備污染防治設施，也沒有經過環保部門驗收合格就投入生產，最終造成大氣污染。該案中，人民檢察院在檢察建議中提出了兩項建議，第一項是建議環保部門責令該公司停產并依法給予其他行政處罰，若該公司在責令改正期間拒不改正的，則環保部門應當按照《中華人民共和國環境保護法》（以下簡稱《環境保護法》）第59條的規定在該企業責令改正之日的次日起，按照原處罰數額按日連續處罰；第二項是針對企業直接負責的主管人員和其他責任人員拒不執行環保部門行政處罰的，環保部門應當依據《環境保護法》第63條的規定，將案件移送公安部門處理。

最高人民檢察院第八檢察廳編：《行政公益訴訟典型案例實務指引（生態資源·環境保護領域）》（上冊），中國檢察出版社2019年版，第55-56頁。某區環保局在收到人民檢察院的檢察建議后，作出了停產停業和行政處罰的決定，有效保護了生態環境利益，使得案件在訴前程序階段即予以結案。本案中，人民檢察院通過詳細列舉檢察建議事項，明確操作步驟，固然引發了環保部門的重視，卻侵犯了環保部門的自由裁量權。首先，《環境保護法》第59條規定的按日連續處罰制度，是可以適用而不是應當適用；其次，環保部門為達到執法目標，行政處罰后，若該公司不履行的，環保部門既可以選擇申請人民法院強制執行，也可以選擇與之達成行政協議。《行政強制法》第5條：“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。”這就引發了如下矛盾，本案中環保部門的執法手段有很多種，環保部門完全可以根據實際情況選擇最適合的措施來制止違法行為，保護生態環境利益。相較之下，一般意義上，人民檢察院無論是在專業性還是政策考量上都不如環保部門，人民檢察院在環境保護的問題上，教環保部門做事，力不從心的同時也違反了權力分工界限。同時，人民檢察院的建議事項是不完全列舉，這種情況下環保部門沒有按照人民檢察院建議事項履職的，環保部門是否屬于不依法履職？從本案的處理結果來看，顯然不屬于不依法履職。

筆者認為，人民檢察院在檢察建議的問題上，逾越權力分工界限會造成如下問題：第一，會干擾行政機關裁量權的行使，侵入行政權的自留地，影響立法賦予行政機關的職權；第二，會導致人民檢察院自身地位的變化，成為新的行政執法自由裁量權的主體，卻因沒有相應的執法權而無法直接有效地保護公共利益；第三，人民檢察院過于關注公益保護效果的實現，會錯失豐富法律監督內涵的機遇、弱化監督效果、減少對監督事項的關注

參見潘劍鋒、鄭含博：《行政公益訴訟制度目的檢視》，載《國家檢察官學院學報》2020年第2期，第28-36頁。；第四，人民檢察院可能耗費了大量的人力物力資源，卻因為不熟悉行政管理事項而避開重要的事實，該糾正的行為沒有得到人民檢察院的關注。

參見王春業：《行政公益訴訟“訴前程序”檢視》，載《社會科學》2018年第6期，第98頁。

（三）權力分工與公權制約檢察權的謙抑性

行政裁量意味著行政機關不是僵化地執行法律預先設計的內容，而是在法律的框架下有一定的選擇和裁量的范圍。立法之所以授予行政機關以裁量權，根本原因就在于立法難以預測未來行政事務面對的多種可能性，行政管理者則要面對不斷涌現的新情況和新問題。

參見［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第1卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第360-361頁。因此，在面對復雜的行政管理事務時，選擇是否實施行為、決定實施哪類行為、何時實施相應行為以及如何實施相應行為的權力由行政機關掌握。對于可以裁量的行政事項，人民檢察院應當保持檢察權謙抑性行使原則，輕易不應當介入其中。在行政公益訴訟中，“行政機關的獨占判斷權、首次判斷權、政策裁量權和專業性、政策性、首創性、能動性等屬性也應當受到檢察機關和審判機關的尊重

高家偉：《檢察行政公益訴訟的理論基礎》，載《國家檢察官學院學報》2017年第2期，第22頁。”。

筆者認為，人民檢察院的檢察建議之所以能得到行政機關的重視，不僅是因為檢察建議有行政公益訴訟這一后備性程序，更重要的是檢察建議是人民檢察院謙抑行使檢察權的結果，既達到了督促行政機關依法行政的目的，又沒有逾越權力分工的界限。為了督促行政機關依法行政，人民檢察院應當依據《人民檢察院公益訴訟辦案規則》第75條第2款的規定，重點說明第3項（公共利益受到侵害的事實）和第4項（認定行政機關不依法履職的事實和理由）的內容，以此來提醒行政機關因不依法履職而導致公共利益受損，督促其開展自我檢查，并通過自我管理的方式來達到依法行政的履職效果，進而保護公共利益。因此，若行政機關的違法行為或不作為屬于裁量性的行政行為，關于檢察建議的部分內容，即《人民檢察院公益訴訟辦案規則》第75條第2款第5項（提出檢察建議的法律依據）和第6項（建議的具體內容）的部分應當予以概括性處理，人民檢察院只提出相應的法律指引，具體的行政整改措施則交由行政機關裁量。若行政機關的違法行為或不作為屬于羈束性行政行為，此類行為由于法律對行政行為的要件、內容、方式都作出了具體明確的規定，行政機關只能依法實施行政行為，沒有獨立判斷的空間。對于這類行為，人民檢察院可以靈活處理，可以在列明法律依據的同時，選擇列明具體的整改措施；也可以直接列明法律依據，不選擇列明具體的建議事項，以較為概括的方式建議行政機關依法履職。

參見胡婧、朱福惠：《論行政公益訴訟訴前程序之優化》，載《浙江學刊》2020年第2期，第125頁。

人民檢察院在行政公益訴訟中謹慎行使檢察權，尊重行政權裁量的同時，并不意味著檢察權的行使沒有發揮的空間。實際上，將注意力集中在公權制約監督的問題上，能夠有效豐富法律監督的內涵。以規范性文件是否可以納入行政公益訴訟監督事項為例，《中華人民共和國立法法》已經規定了備案審查制度，但是對規章以下的規范性文件，仍然缺乏外部監督性制約機制。規范性文件的審查經常涉及重大政策問題，在實際情形下，司法機關很難直接決定。然而，倘若在行政公益訴訟中，人民檢察院不能夠對可能違法的規范性文件加以建議或提出審查的請求，則可能使得違法的規范性文件繼續存在，導致行政機關繼續以此為依據，違法行使職權和不作為，增加救濟成本；也會導致社會秩序處于不穩定的狀態。

考慮到實踐中存在以規范性文件侵害公共利益的情況，如果行政公益訴訟中的監督事項不包括規范性文件，則很難規范行政行為

參見姜濤：《檢察機關提起行政公益訴訟制度：一個中國問題的思考》，載《政法論壇》2015年第6期，第26頁。，也會削弱法律監督效果。也有學者表達了類似的觀點。

參見劉藝：《構建行政公益訴訟的客觀訴訟機制》，載《法學研究》2018年第3期，第49頁。檢察權本質上是一項程序權，不具有直接撤銷或改變行政機關作出的不合法的規范性文件的效力。我們固然可以考慮人民檢察院通過行政公益訴訟的方式，在訴訟中請求人民法院予以附帶性審查，但是問題在于大量的行政公益訴訟案件在訴前階段即予以解決，因此必須重點考慮人民檢察院對可能違法的規范性文件的監督。筆者認為，在行政公益訴訟中，若行政機關違法作為或不作為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件可能不合法，人民檢察院有權在訴前階段對該規范性文件進行附帶性審查。人民檢察院認為該規范性文件不合法的，應當向制定機關提出處理建議，從而推動制定機關開展自我審查，實現依法行政。

五、謙抑性原則中的利益衡量：檢察權對私人利益的合理限制

在社會治理過程中，檢察權行使的直接目的是保護公共利益，最終目的是增進個人的福祉。公共利益同私人利益關系密切，若在保護公共利益的同時，不對私人利益加以考量，則會削弱公共利益的保護效果。人民檢察院在司法實踐中自上而下執行公共政策、保護公益的同時，有時缺乏對私人利益的考量，提起了一些合法但不夠合理的民事公益訴訟案件。社會治理檢察權的行使應當是謙抑而不是任意的，只有當保護的公共利益大于被限制的私人利益時，社會治理檢察權的行使才具有實質意義上的正當性。

（一）公權實施和私權保護的基本關系

國家意志的作出由各個國家機關表示，由于各個國家機關的任務分工不同，在供給和維護公共利益方面，也履行著不同的職能。在我國，立法機關通過行使立法權的方式，成為公共利益的界定主體；行政機關因行使行政管理權，是公共利益的主要執行主體和供給主體；監察機關通過監察權的行使，確保公職人員的清正廉潔，是公共利益的監察主體；審判機關通過裁判的方式裁斷公益糾紛，是公共利益的裁判主體；檢察機關行使檢察權，通過公權制約和社會治理的方式，監督各項公益得以保護。

參見潘劍鋒、鄭含博：《行政公益訴訟制度目的檢視》，載《國家檢察官學院學報》2020年第2期，第29頁。

在公益訴訟領域，公共利益由國家利益和狹義的社會公共利益組成。筆者認為，任何一個實體都有其自身利益。從理論上講，國家利益應當和社會公共利益保持一致性，尤其是在社會主義的我國，國家利益也代表社會公共利益。因此，國家要實現長治久安，必須要履行必要的社會公共職能，即維護和增進社會公共利益。我國在開展公益訴訟的問題上，保護的是整體的公共利益，即包括國家利益和狹義的社會公共利益。根據筆者前文的分析，我國的關注重點應該是保護狹義的社會公共利益。

與私人利益表現為滿足私人的各種客觀需要不同的是，有關公共利益的概念一直沒有得到有效統一，但公共利益非排他性和開放性的特點，成為其與私人利益最大的區分點。非排他性是指公共利益不為私人所占有，具有公共性的特點；開放性是指公共利益不向特定的主體開放，任何主體都能享有公共利益。也正是因為公共利益非排他性和開放性的特點，很多學者認為公共利益集中表現為不特定多數主體的利益。也就是說公共利益是不特定多數的私人利益的集合。

參見張衛平：《民事公益訴訟原則的制度化及實施研究》，載《清華法學》2013年第4期，第8頁；肖建國：《利益交錯中的環境公益訴訟原理》，載《中國人民大學學報》2016年第2期，第15-16頁；梁上上：《公共利益與利益衡量》，載《政法論壇》2016年第6期，第3頁；高志宏：《公共利益法律關系的主體論及其功能實現》，載《南京社會科學》2017年第6期，第100頁；王景斌：《論公共利益之界定——一個公法學基石性范疇的法理學分析》，載《法制與社會發展》2005年第1期，第132頁。與公共利益本身是私人利益集合的看法不同，這種認識直接否定了公共利益的獨立性。可見公共利益和私人利益的關系十分密切，不存在脫離私人利益的公共利益，完全脫離私人利益的公共利益是沒有價值的，公共利益因為維護私人利益而產生。

參見王景斌：《論公共利益之界定——一個公法學基石性范疇的法理學分析》，載《法制與社會發展》2005年第1期，第135頁。只保護公共利益，忽視私人利益的公權行使，缺乏正當性。

從本質上說，公共利益和私人利益是對立統一的關系。一方面，公共利益不是憑空產生的。公共利益具有普遍性和穩定性的特點，是私人利益得以發展的基礎。因此通常而言，公共利益的增進和維護，對私人利益也有好處。另一方面，在社會資源總量有限的前提下，個體為了私人利益的滿足，不斷拓展其行為邊界，與代表不特定多數主體的公共利益發生矛盾也難以避免。因此，為了保護更大范圍和更為重要的公共利益，依法對私人利益進行限制很有必要，但是如果對私人利益的限制達到了不合理的程度，直接否定了私人利益的存在，則會違背保護公共利益的初衷。

參見王太高：《公共利益范疇研究》，載《南京社會科學》2005年第7期，第85頁。這就意味著人民檢察院在民事公益訴訟中，必須謙抑行使社會治理檢察權，即在保護公共利益的同時，保持對私人利益的關注，有效平衡二者之間的利益關系，不能有所偏廢。

（二）社會治理檢察權行使忽視利益衡量的危害

在民事公益訴訟中，人民檢察院通過行使社會治理檢察權，提起民事公益訴訟，以保護公共利益。這就意味著人民檢察院在保護公共利益的同時，在某些情況下不免會對私人利益造成限制。

筆者通過檢索案例發現，人民檢察院在實踐中提起了一些缺少利益衡量的民事公益訴訟案件。例如，在某市人民檢察院訴閆某食品安全民事公益訴訟案中（以下簡稱某市公益訴訟案），被告在制作豆腐的過程中，使用了工業氯化鎂作為添加劑。從表面上看，本案被告固然因使用違規添加劑，導致了不特定多數的消費者的人身和財產權益受損，但是在審理案件的過程中，人民檢察院明確表示目前尚未有消費者因食用含有工業氯化鎂的豆腐，造成人身、財產損害，進而向被告提出索賠的情況發生。這就意味著本案的公共利益雖然受損，但很有限，也沒有對消費者的人身和財產造成明顯損害。然而，人民檢察院卻在被告已經承擔刑事罰金和被判有期徒刑的情況下，依然在民事公益訴訟中提出了以銷售額為基礎的十倍懲罰性賠償，共計234000元。

參見內蒙古自治區赤峰市人民檢察院訴閆某侵權責任糾紛案，內蒙古自治區赤峰市中級人民法院（2018）內04民初95號民事判決書。本案被告為農民，出生于1976年，在審理時已有52歲，這樣的農民依靠做豆腐來維持生活，實屬低收入的弱勢群體，人民檢察院理應充分考慮其主觀違法性、傳統制作工藝以及行為人的行為目的，但是人民檢察院只是考慮了應當維護不特定多數消費者的權益，缺少對私人利益的考量。高額的懲罰性賠償金不僅讓被告難以承擔，更會使其陷入到無法履行的困頓之中，甚至對其基本生存造成影響。又如在某區人民檢察院訴被告謝某某、李某某、徐某某、蔡某某生態環境和資源保護刑事附帶民事公益訴訟案中（以下簡稱某省公益訴訟案），四名被告均為初中文化水平，出生于1984-1993年之間，因四名被告在禁漁期間使用禁用的工具非法捕撈水產品900克，損害了漁業資源和生態環境，故人民檢察院提出了賠償2385元生態補償金、在規定地點安放禁漁公益宣傳警示牌20塊以及賠禮道歉的請求。

參見遵義市播州區人民檢察院訴謝某某、李某某、徐某某、蔡某某非法捕撈水產品案，貴州省遵義市播州區人民法院（2020）黔0321刑初553號刑事附帶民事判決書。本案中，四名被告侵害水生生態環境利益毫無疑問，但是問題在于如此微小的生態環境利益受損案件，人民檢察院有沒有提起民事公益訴訟的必要？即便有必要提起此類民事公益訴訟案件，那么對被告私人利益的限制是否合理？被保護的公共利益是否大于被限制的私人利益？

筆者認為，以貫徹落實公共政策和法律為出發點的檢察民事公益訴訟，對私人利益的考量有所欠缺，進而導致社會治理檢察權行使的門檻很低，違反檢察權行使的謙抑性要求。也就是說，雖然人民檢察院開展這些案件，符合形式上的法律要求，但欠缺實質意義上的公正性。上述兩個案件均存在這種情況，某市公益訴訟案中的十倍懲罰性賠償金名義上是限制了被告的財產利益，但卻可能會導致被告生存權這一基本權利受損。在某省公益訴訟案中，被告侵害了生態環境利益，但是生態環境利益只是輕微受損，這種情況下對被告進行私人利益的限制，很難說被保護的公共利益大于被限制的私人利益。人民檢察院在民事公益訴訟案件中，若欠缺對私人利益的考量，不僅會導致限制私人利益缺乏合法性，更重要的是還會減損公共利益保護的正當性。在我國，真正對公共利益威脅大的通常是社會上的個別大企業的破壞生態環境、損害消費者利益的行為，人民檢察院對這些企業提起民事公益訴訟，讓其承擔相應的法律責任，才能真正有效保護公共利益，并在社會上形成示范性效應，擴大公益訴訟的社會影響力。

（三）利益衡量和社會治理檢察權的謙抑性

人民檢察院在民事公益訴訟中，應當注重衡量公共利益和被限制的私人利益，謙抑行使社會治理檢察權。對于被限制的私人利益，筆者認為應當根據私人利益涉及的類型，加以區別看待，一類是私人利益直接關乎基本權利的，另一類是私人利益無關乎基本權利的。基本權利是私主體最為重要的憲法上的權利，對于這部分權利的限制應當更加嚴格，而對于無關乎私人基本權利的限制，則可以將限制標準和尺度放寬。

第一，當被限制的私人利益關乎基本權利時，應當將公共利益約化為一種基本權利，并將之與被限制的基本權利進行對比，只有前者價值位階優先于后者時，對后者的限制才是合理的。在公共利益和基本權利的問題上，存在外在限制說與內在限制說兩種觀點。其中外在限制說認為公共利益是基本權利之外的對基本權利的制約。

參見［日］蘆部信喜：《憲法》，李鴻禧譯，元照出版公司2001年版，第112頁。公共利益是與基本權利不同性質的另一類法益，二者無法有效協調統一時，就需要立法者權衡利弊進行取舍。如果立法者選擇實現公共利益，就需要從外部對基本權利進行限制。內在限制說認為公共利益是存在于基本權利自身之中的限制。

參見李雅萍：《德國法上關于基本權利之限制》，載《憲政時代》1996年第22卷第1期，第24頁。按照這種理解，個人基本權利的行使有相應的邊界，并且不得超越這一邊界，而公共利益就是這一邊界的具體體現。外在限制說的優勢在于邏輯上清晰明確，將公共利益限制基本權利劃分為基本權利的構成和對基本權利的限制兩個層次。缺陷之處在于很容易形成將外在于基本權利、又可以合法限制基本權利的公共利益看作是優先于個人利益的認識。內在限制說的優勢在于公共利益本身就是基本權利的構成要件，而不單獨存在于基本權利之外，這就不可能產生公共利益優先于基本權利的認識。缺陷是基本權利的固定范圍無法通過單純的法學探討得以確定，這可能導致基本權利的保障范圍自始就受到嚴重限制。

參見張翔：《公共利益限制基本權利的邏輯》，載《法學論壇》2005年第1期，第25-26頁。筆者認為，對于長期注重公共利益，在一定意義上忽視基本權利保護的我國而言，內在限制說可能自始就會限縮基本權利的范圍，不利于對基本權利的保護，相較之下外在限制說更加恰當。這就意味著人民檢察院在民事公益訴訟中維護公共利益會限制私主體基本權利時，應當充分認識到基本權利的防御性和對抗性，即便是人民檢察院這一公共利益的國家代表，沒有充分的理由也不得對私人基本權利加以限制。具體來說，人民檢察院需要采取“質”上的標準加以衡量，即將公共利益化約為另一種私主體的“權利”，進而在私主體基本權利體系內部，對比兩種基本權利的位階。

參見胡錦光、王鍇：《論我國憲法中“公共利益”的界定》，載《中國法學》2005年第1期，第25頁。

第二，當被限制的私人利益不涉及基本權利時，應當遵循比例原則的做法，確保被保護的公共利益大于被限制的私人利益。比例原則具有三個層次的結構，分別是適當性原則、必要性原則和均衡性原則。其中均衡性原則表明公權力行為者運用手段增進的公共利益，應當大于所造成的損失。這就要求，人民檢察院提起民事公益訴訟案件代表的公共利益，應當大于被告代表的私人利益，以使得增進的公共利益大于私人利益的損失。保護公共利益不能成為人民檢察院發動民事公益訴訟的唯一理由，作為公權力機關，社會治理檢察權若不謙抑行使，將具有隨意性的隱患。人民檢察院通過民事公益訴訟保護公共利益的同時會依法限制私人利益，因此，合理性應當在于其所代表的公共利益必須大于被限制的私人利益。在衡量公共利益cvvUNGn8mpfpaffQwQqqeuOXlN4ssH0KbgMucyIha/Q=和私人利益的問題上，有學者提出應當考量受侵害權利的屬性和種類、權利受到侵害的方式與程度、公共利益的屬性和種類、事務的專業性程度。

參見劉權：《比例原則審查基準的構建與適用》，載《現代法學》2021年第1期，第152-154頁。另有學者提出在公共利益和私人利益均衡性的問題上，可以考量影響性、失衡性、利益重大性。

參見蔣紅珍：《比例原則位階秩序的司法適用》，載《法學研究》2020年第4期，第52-53頁。筆者認為，人民檢察院在“量”上比較公共利益和私人利益，在能夠計算出公共利益增進數額和私人利益限制數額的情況下，應當直接通過數額差加以抉擇。若前者大于后者，則人民檢察院發動民事公益訴訟是合理的；若前者明顯小于后者，則人民檢察院提起民事公益訴訟原則上不具有合理性。但是在一些情況下，公共利益表現為非物質性公共利益，公共利益的計算難以統計，此時人民檢察院應當在個案中，綜合考慮司法資源的投入、被告的過錯程度、被告的違法行為、被限制的私權利的屬性和種類、被保護的公共利益的屬性和種類等因素，來衡量被保護的公共利益和私人利益的關系，進而決定是否提起民事公益訴訟。

六、結語

檢察公益訴訟制度依法已經運行八年，作為一項新生的訴訟制度，已經得到實務界和學術界的共同關注，有著豐富的研究成果。然而，從人民檢察院這一公權力主體運用檢察權介入新領域的視角來看，實務界和學術界對檢察權正當運作的關注程度顯然不夠。公益訴訟表明檢察權何時作用于該領域以及在作用之時，與其他相關主體行使權力（利）的關系，體現了檢察權的規范行使問題。本文揭示了在新生事物面前，尤其應當注重公權力的行使界限，避免公權力越界行使；謹防此類公權力和彼類公權力發生混淆和重疊，消解不同公權力的核心功能；防止公權力在擴展之時，偏離公權行使之基本要求——保障私人權益的實現。我國檢察權的本質是法律監督，法律監督具有“國家性”“專門性”“法律性”和“程序性”的特征，本身即蘊含著充分的謙抑要求。謙抑性原則意味著法律監督不是完全專屬的；法律監督的運作不得侵犯其他公權力的作用范圍；法律監督的運行必須保障私人權益的實現。以檢察謙抑性原則為要求，通過觀察檢察權在公益訴訟中作用的三個領域，即公益訴訟啟動時機、與行政權的關系、與私人權益的關系，能夠揭示當下檢察權在公益訴訟中行使過于主動的問題，以至于檢察權的運作限制了其他公益訴訟代表力量的存在、介入了行政權的裁量范圍以及過分限制私人利益的問題。人民檢察院在公益訴訟中謙抑性行使權力，不是質疑人民檢察院在公益訴訟中的主導性地位，更不是否認人民檢察院在公益訴訟中發揮的主要作用以及取得的重大成績，而是確保檢察權這一程序性公權力在應有的軌道范圍之內運行，并協調好與周邊權力和權利的關系，推動檢察公益訴訟更好發展，豐富人民檢察院法律監督職能的內涵。檢察公益訴訟法基本原則應當包括檢察權行使謙抑性原則，這就要求人民檢察院在公益訴訟中行使檢察權時，要與其他公益訴訟代表力量充分協調；檢察權的運行不得侵入行政權的作用范圍，應當尊重行政權的首次判斷權和行政裁量權；檢察權的行使應當注重保障私人權益。筆者認為，檢察權謙抑行使具有重大的理論意義和實踐價值，這一科學合理的認識能夠為檢察公益訴訟立法提供一定的借鑒參考。