督促函，能否幫助獨董當好“吹哨人”？

獨董制度改革后，隨著政策面、市場面情況的變化，獨董希望不再成為“花瓶”而積極履職的案例不斷涌現，2024年以來出現的督促函熱潮就是一個典型代表。如果順應市場趨勢、以督促函為切入口，要更好地發揮獨董作用，還需建立由協會組織、上市公司參與的示范、反饋機制，并在機制的激勵相容方面下功夫，最終實現法律法規政策等制定的初衷

2023年4月，國務院辦公廳印發《關于上市公司獨立董事制度改革的意見》，獨董制度改革正式啟動。同年9月4日起，《上市公司獨立董事管理辦法》及其配套業務規則（以下簡稱“獨董管理辦法”）正式實施。獨董制度改革意見和獨董管理辦法明確了獨董“參與決策、監督制衡和專業咨詢”三大職能，進一步從規則層面夯實了獨董履職的規范和行為要求。2024年4月，國務院印發《關于加強監管防范風險推動資本市場高質量發展的若干意見》（以下簡稱新“國九條”），提及要“切實發揮獨立董事監督作用，強化履職保障約束”，進一步強調了獨董的履職要求。而新公司法第一百三十六條明確了上市公司獨董的具體管理辦法由國務院證券監督管理機構規定，同時結合新公司法有關單層制董事會改革的趨勢，獨董的職能地位將會進一步提高。這一系列變革標志著中國獨董制度翻開了嶄新的篇章。

從最新證券監管實踐來看，2023年共有10名獨董因信息披露違法違規受到中國證監會的行政處罰，人均罰款金額為50萬元。從歷年的數據來看，獨董的處罰人次從2020年的53名下降到2023年的10名，但平均處罰金額從7萬元提升到50萬元；若將兩類數據繪制成趨勢圖比較，會呈現明顯的“X形”，可見在新證券法實施后，“精準確定責任”與“提升懲戒力度”的監管范式已然形成。

隨著新“國九條”出臺和資本市場強責任時代的到來，獨董希望不再成為“花瓶”而積極履職的案例不斷涌現。本文通過梳理2024年以來獨董發出的督促函情況，分析獨董制度改革后的新現象、新趨勢，并對獨董制度的下一步完善方向提出具體建議。

“漲薪潮”與“寒蟬效應”的另一面

作為上市公司治理機制中非常重要的一環，獨董制度的核心是落實其作為董事的忠實勤勉義務，同時突出其在公司治理過程中的監督制衡和相關領域的專業咨詢職能。若要持續發揮好獨董的作用，還需要著力關注激勵和約束問題，這主要包括兩個層面。

在激勵層面，自2023年獨董制度改革啟動以來，根據相關媒體統計，已有近200家公司發布了獨董調整薪酬的公告，掀起了獨董的“漲薪潮”，其中40多家公司的漲幅達到50%。該現象在一定程度上反映了在責任機制加強的情況下，獨董薪酬包含了一定的“風險溢價”，上市公司更重視獨董的作用、重新看待獨董發揮的作用。但是，相比薪酬激勵，我們認為獨董制度更需要通過“聲譽機制”提升獨董的社會認同度和影響力，使獨董的履職行為進入一個“重復博弈”的狀態。例如，2023年8月中國上市公司協會上線全市場統一的獨董信息庫，該數據庫后續能否反映對獨董真實和及時的評價，仍待觀察。

在約束層面，主要存在行為規范和責任懲戒（含行政處罰、紀律處分和民事賠償）兩個維度。以康美藥業證券虛假陳述責任糾紛案為代表，責任懲戒的威力自不待言，過重的責任懲戒可能引發“寒蟬效應”。我們建議更加關注行為規范的維度。例如，2023年中國上市公司協會發布了《上市公司獨立董事職業道德規范》，同時結合獨董管理辦法中的履職要求，獨董積極參會、主動作為、實地考察、與公司溝通等履職質量出現大幅度提升，獨董參與決策、監督制衡和專業咨詢的功能被全方位地調動起來。

可以看出，實現激勵相容就要使監管者的監管目的與被監管者的合規激勵趨于一致。簡言之，法律規則和道德規范除了命令、禁止，還可以發揮引導作用，調動被管理者的守法誘因，使規則本身與被管理者激勵相容，從而顯著降低執法成本，提高獨董的合規履職動力。

“督促函”折射出獨董履職的新趨勢

近年來，隨著上市公司治理結構的持續優化和監管標準的顯著提升，獨董的主動履職能力得到持續強化，履職生態也在發生積極變化。對2024年以來獨董督促函的公告進行統計分析，則能觀察到獨董履職的最新趨勢。

收到督促函的上市公司“畫像”。截至6月17日，A股共有44家上市公司收到獨董發出的督促函。這44家公司分布板塊較為廣泛，但有一定的集中性。其中，深主板、創業板分別有15家、14家公司收到督促函，占據總數近七成；滬主板也有14家公司收到督促函；此外，科創板有1家公司收到督促函。從公司性質來看，民營企業共有40家，占比近九成；考慮到A股市場中民營上市企業的數量占比近七成，民企被發督促函的比例明顯高于國企。

在監管關注方面，44家上市公司中，有26家次被監管機構處以行政處罰、行政監管措施和紀律處分，13家次正處于立案調查階段（有些公司因相關事項此前已被處罰，但又觸發新的立案調查事由，此處重復統計）；多家公司的年度報告曾被交易所出具關注函；僅有2家上市公司是在沒有收到任何監管關注的情況下，獨董自行履職發出督促函。此外，25家公司面臨退市風險或已被實施風險警示，占比近六成。由此可見，獨董督促函與公司發生違規、暴露風險具有較強的相關性，獨董發聲逐漸成為推動監管部門和市場關注公司風險的“警示機制”。

督促函集中關注公司年報披露事項。從時間看，督促函發出集中在2024年4月、5月，合計34份，占比77.27%。其中4月獨董共發函19份，占比43.18%。原因是，每年的4月是上市公司的年度報告季，年度報告容易暴露公司存在的許多問題，更易引起監管和獨董的關注。

從督促函內容來看，共有38份督促函涉及年度報告相關問題，主要督促事項為資金占用、違規擔保、內控整改、年度報告審計、股份回購等。其中，涉及資金占用問題的有24份（存在一份督促函涉及多項督促事項，此處對不同督促事項進行重復計算，下同），占督促函總數的54.55%；涉及內控整改問題的有19份，占督促函總數的43.18%；涉及違規擔保問題的有8份，占督促函總數的18.18%。由此可見，資金占用和內控整改是當前獨董聚焦的核心議題。

公司資金的合法運用與調配是上市公司穩定運營的底線，任何形式的資金不當占用或濫用，均可能對公司獨立性和持續穩定經營造成損害。與此同時，健全的內控機制對于公司預防和及時察覺潛在風險至關重要，因此獨董對資金占用及內控整改的關注度持續不減。

例如，ST長康年審會計師對公司2023年度財務報告出具了保留意見，涉及關聯方非經營性資金占用、違規擔保事項，獨董提醒公司妥善解決相關問題，督促相關方積極償還占用資金，確保公司對外擔保的合法合規性并強化與改善公司內控制度。目前，公司已被實施其他風險警示，截至6月21日公司股票收盤價連續14個交易日低于1元/股，存在可能因股價低于面值被終止上市的風險。

再如，ST華鐵連續4年定期報告存在虛假記載或者重大遺漏，個別年度重大遺漏占比大，因此公司及相關責任人被廣東證監局處罰，具備會計背景的時任獨董被罰款55萬元。4月20日獨董在督促函中稱，如果被占用的資金于2024年4月30日之前未能被及時歸還，且公司未能完成對資金管控不規范等事項的整改，審計委員會審議時，獨董很可能會對2023年度財務報告和內控審計報告無法表示意見或表示反對意見。4月29日，公司獨董、審計委員認為2023年度報告期內公司仍存在關聯方非經營性資金流出，審計委員會無法對公司2023年度報告、2024年第一季度報告的真實性、準確性、完整性作出判斷。兩項議案均未獲過半數委員同意，審議未通過，最終導致公司2023年度報告及2024年一季報無法按時披露，目前公司已經停牌。

上市公司回復督促函機制欠缺。從統計數據看，針對獨董的督促函，上市公司未直接給予反饋的共有35份，占督促函總數近八成，暴露出當前上市公司回復督促函機制的欠缺問題。

在9家對督促函作出明確回應并公告的上市公司中，天力鋰能在6月7日的董事會會議上審議通過相關整改方案，針對獨董在督促函中提到的公司內部控制、資金占用、關聯交易等問題及整改措施形成方案。*ST美尚、揚子新材則對獨董督促函予以回函。

但在更多情況下，絕大部分公司會在公告督促函的同時，在“其他事項說明”部分表示董事會收到獨董督促函后高度重視，會認真落實獨董督促函要求，盡快自查核實相關情況，積極推進整改、溝通和披露工作。

目前，獨董在督促函中并未明確要求公司回復，而僅是針對公司治理或內部控制失效的情形作出提示，相關監管規則也并未強制要求上市公司作出回復。因此，在對外公告上，公司是否給予直接、逐條反饋，在何時、以何種形式反饋，更多取決于公司自身的判斷。

從屬性上看，督促函是獨董作為公司董事會成員履行有關監督職能的體現。而從鼓勵和進一步優化獨董制度的角度看，若能從監管規則層面明確上市公司應及時回復督促函的質疑，并具體落實督促函提出的規范建議，將使得獨董在一定程度上成為幫助公司糾偏的“吹哨人”。

獨董制度進一步深化改革的方向

自2001年8月中國證監會發布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，至今已20余載，獨董制度改革已然步入深水區。今年涌現出的督促函熱潮為曾經暗淡的獨董群體增添了一絲別樣的活力。然而，目前與獨董履職相關的激勵和約束問題依然未決，這股迸發的活力想要持續，取決于三個方面的深化改革。

首先，新公司法生效后，單層董事會改革背景下審計委員會制度和獨董制度亟待完善。新公司法引入單層制董事會的意圖明顯，即試圖將監事會制度任意化，若公司自愿選擇只設董事會，則應當在董事會中設置由董事組成的審計委員會。同時，新公司法強化了上市公司審計委員會的職權，明確規定聘用、解聘承辦公司審計業務的會計師事務所，聘任、解聘財務負責人，披露財務會計報告等事項應先由審計委員會全體成員過半數通過后，再由董事會作出決議。與之匹配，《國務院關于實施〈中華人民共和國公司法〉注冊資本登記管理制度的規定》第十二條再次突出了上市公司審計委員會的重要性，獨董的地位無疑將更為舉足輕重。而獨董管理辦法規定，上市公司董事會設立的審計委員會，成員全部由非執行董事組成，其中獨董應占多數。

不難看出，本輪公司法改革表面上是“單層制”對“雙層制”的替代或“審計委員會”對“監事會”的替代，從本質上來說，是試圖實現“獨董”對“監事”的替代。因此，作為替代者的審計委員會和獨董，究竟能否擔此重任，仍待制度完善和實踐觀察。

其次，針對獨董督促函或其他發聲機制的上市公司即時反饋機制仍待建立。上市公司對獨董督促函的回函呈現兩個明顯特點：一是回函數量極少，且僅寬泛提及上市公司會高度重視相關函件；二是回函質量不高，極少針對獨董督促內容逐條回復并披露整改方案。事實上，獨董督促函和中國證監會的責令整改要求，以及交易所的問詢、關注函具有同質性，只不過前者屬于內部治理或矯正機制，而后者屬于外部治理機制。但是，獨董督促函無論從哪個角度看都顯得不痛不癢，缺乏懲戒工具的獨董在上市公司面前似乎只能“象征性地發聲”，這種“光打雷不下雨”的現象讓人頗感無力。

因此，建議在監管規則層面明確上市公司應對獨董督促函進行回函和披露，并應提出及時性、針對性、準確性的原則性要求。參考現行監管規則中有關交易所問詢函的回復要求，上市公司應按獨董要求提供相關資料，如實回復相關督促問題，并保證提供的有關文件和資料真實、準確、完整、及時，不得拒絕、阻礙和隱瞞。

當然，該要求可能遇到上市公司合規成本將急劇加大的反對聲音。但是，鑒于在統計樣本中平均每家上市公司僅收到1封督促函，且這類公司大多是“問題公司”的情況，監管規則要求其回函亦無可厚非。若一味關注本就不高的合規成本，上市公司設置獨董的意義將會大打折扣。

再次，行業協會等自律組織可以結合市場實踐，總結獨董督促函的重點關注事項和要求，以供獨董參考。例如，獨董可要求上市公司：說明或者披露相關問題及原因；補充核查相關事項，獨董對此發表意見；補充提供新的證據或者材料，如有必要修改或者更新信息披露內容等。行業協會的努力可為獨董履職提供標準范式，降低履職門檻，避免“兩眼一抹黑”的履職困境。換言之，該實踐總結能夠讓獨董在擬定督促函時有明確的抓手，并讓獨董在這一基礎上針對各上市公司存在的問題發表差異化意見。

作者供職于天冊深圳律所，陳坪、劉雪瑩、黃捷對本文亦有貢獻