人工智能立法背景下我國人工智能基本法與軟法銜接機制研究

摘 要：新一代人工智能技術創新發展對我國基本法與軟法的銜接帶來了挑戰?；痉ㄌ峁┝巳斯ぶ悄馨l展的基礎性指導，而軟法則為具體問題的解決提供了靈活有效的手段，將人工智能基本法與軟法兩者進行整合，可滿足人工智能相關規范對靈活性、適應性與包容性的要求，提高法律執行的效率及效果。為了將基本法與軟法二者進行有效銜接，構建符合中國特色的人工智能法律體系，應在加強政策法規的指引、完善行業標準的同時，創新法律工具，加強公眾參與和社會監督，構建自律、互律和他律相協同的人工智能治理體系，形成人工智能倫理準則與規制原則的共識。在上述“共識”的指引下，確立多元治理主體與規范化治理流程，明確人工智能的法律定義與應用限制，同時借鑒國際經驗，結合中國實際情況，為人工智能的健康發展提供有力的法治保障。

關鍵詞：人工智能；基本法；軟法

中圖分類號：TP18

文獻標識碼：A

doi：10.3969/j.issn.1672-2272.202404132

Research on the Convergence Mechanism Between Artificial Intelligence Basic Law and Soft Law in China under the Background of Artificial Intelligence Legislation

Qi Shiyu

（School of International Law， Northwest University of Political Science and Law， Xi’an 710063， China）

Abstract： The vigorous development of next-generation artificial intelligence technology presents unprecedented challenges to the integration of China’s basic laws and soft laws. While the basic laws provide foundational guidance for AI development， soft laws offer flexible and effective means for addressing specific issues. Integrating both the basic laws and soft laws is essential to meet the requirements of

AI-related regulations for flexibility， adaptability， and inclusivity， thereby enhancing the efficiency and effectiveness of legal enforcement. To effectively integrate the basic laws and soft laws， and to construct an AI legal system that conforms to China’s characteristics， it is necessary to strengthen policy and regulatory guidance， improve industry standards， innovate legal instruments， enhance public participation and social supervision， and establish a collaborative governance system for AI based on self-regulation， co-regulation， and external regulation， while fostering consensus on AI ethics guidelines and regulatory principles. Guided by this “consensus”，it is imperative to establish diverse governance entities and standardized governance processes， clarify the legal definition of AI and its application restrictions， and concurrently draw on international experience while tailoring solutions to China’s specific circumstances， thus providing robust legal safeguards for the healthy development of artificial intelligence.

Key Words：Artificial Intelligence; Basic Law; Soft Law

0 引言

人工智能技術與算法、大數據、5G、區塊鏈等新技術相互協作、互為因應，為數字經濟發展注入新動力，在大數據、云計算、深度算法學習等背景下，人類正在從持續千百年的物理實體社會跨入由虛擬數字構造的新興社會[1]。人工智能及其生成內容也給道德標準、法律法規、社會秩序和公共管理體系帶來巨大沖擊[2]。而人工智能時代的個人信息數據保護等問題存在法律空白或泛化規則，相關法律規制也滯后于人工智能技術的更新迭代[3]。強化人工智能等前沿科技領域風險治理，確保其健康有序發展，已經成為國際社會廣泛關注的熱點話題和重要議題。

對人工智能的治理，歐盟強調以風險預防為主，美國則主張以市場為導向，強調產業先行，而我國對人工智能的治理思路并不同于上述二者，主張“剛柔并濟”。歐盟以《通用數據保護條例》（GDPR）為依托，以《人工智能法案》為主導，制定較為嚴格的人工智能監管制度。相較于歐盟的強監管，美國更傾向于產業先行，采用政府規制與企業自我規制相結合的治理路徑，這在《保持美國在人工智能領域的領導地位》《美國創新與競爭法案》以及《算法問責法》都有體現。我國的治理路徑與歐盟和美國都不盡相同，《新一代人工智能倫理規范》以及將要制定的《人工智能法》標志著我國對人工智能的治理在倫理規則和法律法規方面皆有布局，若將《人工智能法》比作“基本法”的話，倫理規則便可被視為“軟法”[4]?！败浄ā迸c“基本法”二者對人工智能的治理不可或缺，相互因應、互為補充，但若二者銜接不暢，則會對我國人工智能的發展造成阻礙，如何將二者有效銜接，成為當前構建中國特色人工智能法律體系亟待解決的問題。

1 我國人工智能基本法與軟法的概念廓清

1.1 人工智能基本法的概述及特點

基本法是國家法律的核心與基礎，對我國人工智能法律框架的構建有著重要的影響，基本法一般由全國人民代表大會表決并通過，其修訂難度及地位低于《中華人民共和國憲法》，但高于一般法。我國現存法律體系中，基本法有《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國民事訴訟法》等，我國將要制定《人工智能法》，即對人工智能進行規制的基本法，是我國為推動人工智能的健康有序發展，防止人工智能技術的濫用，加強對其安全保障及倫理道德約束，而制定的第一部專門規制人工智能的法律。2020年，全國人大常委會立法工作計劃首次提及要重視人工智能法律問題，2023年6月，國務院辦公廳印發《國務院2023年立法工作計劃》，其中明確提出預備提請全國人大常務委員會審議《人工智能法（草案）》。2023年8月，中國社會科學院法學研究所經多次調研、討論、修改，起草形成了《人工智能法（示范法）1.0》（專家建議稿）[5]。2024年3月，繼“1.0”之后，在中國政法大學主辦的“AI善治論壇、人工智能法律治理前瞻”專題研討會上，參會者公布了由中國政法大學數據法治研究院等共同起草的《中華人民共和國人工智能法（學者建議稿）》[6]。2024年4月，經過《人工智能示范法》起草組與社會各界反復交流與研討形成了《人工智能法（示范法）2.0》?！度斯ぶ悄芊ā穼硗瞥龊?，將作為“基本法”，對人工智能技術開發和應用進行規制，為人工智能發展劃定安全紅線。

但是我國將要制定的《人工智能法》立改廢釋時耗較長且程序繁雜，對人工智能的治理也將存在諸多不足。首先，調整時間滯后，一方面，新法立改廢釋成本高，法律制度的調整往往無法及時跟上技術發展的步伐；另一方面，技術快速演進，而基本法難以對人類與人工智能關系的不斷發展與變化予以及時回應，致使人工智能領域產生的新風險問題難以得到及時有效的解決。其次，調整范圍的局限，以國家強制力為保障的基本法往往無法全面覆蓋與人工智能相關的所有風險類型和社會關系，過度依賴基本法規范可能導致法治資源緊張，并限制人工智能技術的創新發展。第三，調整方式不生動，在追求普遍性及整體性的同時，基本法規范難以兼顧人工智能時代下的公平正義[7]。

1.2 人工智能軟法的概述及特點

軟法是指那些在國家立法之外的、具有法律效力，但不具有強制性的法規和政策。1994年，弗朗西斯·施尼德對軟法所作的一則經典表述[8]，為諸多學者頻繁引用：軟法通常是指不具備法律約束力，但可能產生實際效果的行為規則。從軟法的表現形態來看，可以分為以下幾類：第一，國家法律、法規和規章中具有鼓勵性、宣示性、指導性、促進性、號召性以及協商性的法律規范；第二，由國家機關制定的綱要、辦法、指南、標準、規劃、裁量基準等規范性文件；第三，政治組織，尤其是由執政黨制定的規范性文件、規劃以及章程；第四，社會共同體制定的規范性文件、規劃以及章程[9]。

當前，我國人工智能領域的軟法主要包括各種行業指南、技術標準、行業協議以及政策解讀等，國家信息化和工業化融合發展中心發布的《人工智能安全白皮書》，明確了人工智能安全的原則和方法，為我國人工智能的健康發展提供了重要的參考和指導；2021年，國家新一代人工智能治理專業委員會發布了《新一代人工智能倫理規范》，該規范旨在將道德倫理與人工智能的研發和應用相融合，以增強公眾人工智能倫理意識。在人工智能領域，倫理規范、行業自律公約、指南、標準等軟法規范已成為當前人工智能治理的最常見的形式，與基本法相比，上述軟法規范更具靈活性和適應性，更能服務于人工智能治理的多種目標。

2 人工智能法律治理：基本法與軟法的銜接必要性

2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，堅持立改廢釋并舉，增強法律法規的系統性、及時性、有效性、針對性[10]。將軟法與基本法二者進行有機整合，才可能滿足法律法規對系統性、及時性、有效性、針對性的要求[11]。

首先，人工智能技術對社會乃至人類經驗空間的影響深度與廣度是前所未有的，面對技術發展的日新月異，傳統監管手段從認識到實際治理均會面臨一定的瓶頸，而軟法相較于基本法而言則更為靈活、更能及時解決人工智能領域出現的新問題，軟法已成為當前最常見的人工智能治理形式，但以軟法為主導的治理方式使得當前對人工智能的治理存在法律法規效力層級低下、用戶權利難以救濟、監管真空、監管競合等問題，而諸多國家和地區正在從以行業自律、政策倡議等“軟法”為主導逐步轉向正式立法的“軟法”與“硬法”協同治理模式，在逐步制定和完善規則體系，讓法律成為保障人工智能安全發展的“穩定器”的同時，也要警惕過于強勢的法律干預成為人工智能發展的“緊箍咒”。將軟法與基本法進行有機銜接，設置“包容審慎邊界——劃定安全底線”的剛柔并濟路徑，在兼顧產業發展和治理平衡的同時，從多方面對人工智能治理進行完善[12]。

其次，將人工智能基本法與軟法進行有效銜接也是健全我國人工智能法律框架的重要環節，基本法為人工智能的發展提供了最基礎的法律保障，而軟法更側重于實踐中人工智能存在的具體問題，為其發展提供靈活具體的調整手段。一方面，在創制和完善軟法時，必須遵循基本法規范，確保其內容和實施與國家的法律體系相一致，在“軟法”不適用的領域，仍需依靠“基本法”的強制力進行規范，即便在“軟法”可調節的范圍內，基本法也能作為一種堅強支持，展現其獨特的效用；另一方面，在基本法制定和完善的過程中，也應當充分考慮軟法的存在和作用，評估軟法存在的合理性并考慮是否將其納入基本法規范，或思考如何使之與基本法相協調。

因此，需根據我國人工智能治理的具體情況來建立有效的銜接機制，使人工智能軟法和基本法能夠有效互補，以增強人工智能相關規范的靈活性、適應性與包容性，提高法律的執行效率及效果。

3 人工智能法律治理：基本法與軟法的銜接策略

軟法與基本法的銜接體現了不同法律規范的契合性，同時也顯示出彼此的適應性空間和應用空間[13]。我國人工智能基本法已被列入國務院2023年立法工作計劃，提請全國人大審議，在制定人工智能基本法的同時，確保其與現行軟法的有機銜接至關重要，為確保銜接的可行性，提出以下幾方面的建議。

3.1 加強政策法規指引和完善行業標準制

政策法規和行業標準的指引對基本法與軟法的銜接尤為重要。

首先，是在基本法中明確的原則，可以引導軟法的制定。在《人工智能法（示范法）2.0》（專家建議稿）中，明確闡述了若干關鍵原則，包括但不限于治理原則、人類自主原則、安全原則、透明性與可解釋性原則、以及公平原則[14]，這些原則對“軟法”的制定具有極其重要的參考意義，同時也為理解和解釋相關軟法提供了重要的理論基礎和實踐指南。當前人工智能快速發展和應用普及，這些原則有助于確保人工智能技術的發展既符合法律規范，又遵循倫理道德，確保技術進步服務于人類的整體福祉，有助于促進人工智能技術的健康、有序發展。

其次，行業標準是軟法的重要形式，也能夠為軟法的具體實施提供可執行性的依據，我國在人工智能領域制定的《國家新一代人工智能標準體系建設指南》《國家人工智能產業綜合標準化體系建設指南》《新一代人工智能發展規劃》等政策，為相關軟法的制定和執行提供了重要引導。應借鑒國際先進經驗，并結合我國具體實際，對人工智能行業標準進行進一步完善，促進相關行業標準化指引的形成。此外，人工智能的應用已深入各個行業領域，不同行業在使用人工智能時會有不同的側重點，應立足于市場需求，結合政府與行業支持，制定相關標準。

3.2 創新法律工具以適應人工智能特性

鑒于人工智能技術的特點，可以通過創新法律工具以銜接基本法與軟法，而“監管沙盒制度”就是創新性法律工具的具體應用。歐盟《人工智能法案》第3條第44h、第53-54a條、第71-72b條對“監管沙盒”的含義、立法目的等進行了說明：“監管沙盒”為人工智能的試驗性立法提供了一個實驗環境，允許企業公共機關在所控制的一定范圍內，在新人工智能技術、產品、服務投入市場使用之前，對其新能技術、新產品或是新服務進行嘗試和創新，而不必受到現行法規的嚴格拘束。2023年11月8日，西班牙頒布了首個與歐盟《人工智能法案》“監管沙盒制度”相關的法令，該法令規定的相關企業可以在新設立的監管沙盒中測試由人工智能驅動的產品和服務[15]。

我國可以參照歐盟相關立法和有關歐洲國家的先進做法，選取幾個人工智能先行試驗區引入“監管沙盒”機制，鼓勵企業進行沙盒測試，一旦測試通過，其產品便可投入市場，促進人工智能企業發展與創新，同時防控技術發展帶來的風險，有助于人工智能相關軟法在其基本法的框架下進行靈活應用和調整。

3.3 加強公眾參與與社會監督的雙向互動

強化公共參與和社會監督是實現基本法與軟法銜接的重要方式。首先，公眾參與可以使人工智能法律制度更具有普適性和接受度，提高法律制度的實施效果，在公眾和私營部門的廣泛參與下進行長期、深入的人工智能標準開發，以加快人工智能技術發展的步伐[16]；其次，社會監督可以確?；痉ê蛙浄ǖ捻樌麍绦?，有利于及時發現并解決“軟法”與“基本法”在執行過程中所產生的問題，應鼓勵社區、相關團體和公眾參與到人工智能相關法規的制定和修改中，為其制定和修改提供寶貴的意見與建議。

具體地：①政府和企業應當保證人工智能相關信息的公開與透明，使公眾更好地了解人工智能技術，從而給予寶貴和有效建議；②建立多元參與的平臺，促進多方參與，鼓勵政府、企業、學術界、民間組織和公眾參與法律制定過程，通過公開征求意見、研討會和論壇等方式，收集各方的意見和建議；③開展有關人工智能的教育與培訓，提高公眾人工智能認知水平，提升公眾與社會的參與效果；④政府和企業應通過社交媒體等多渠道及時與公眾互動，了解公眾的真實意愿；⑤為提高公眾參與法律制定的積極主動性，應建立相關激勵機制，鼓勵更多公眾參與到法律制定的過程中，以確保法律符合公眾的需求與期望[17]。

3.4 構建自律、互律和他律的協同治理體系

首先，一個有效的規制機制應該包含自律、互律和他律3個部分。人工智能的自律指人工智能系統在沒有外部干預的情況下，能夠進行自我監控、自我評估和自我調整的能力，而人工智能互律則是基于相互溝通和協商而進行的互相監督和約束，共同規范和引導人工智能的健康發展，自律和互律因為沒有強制力，更多地依賴于道德和社會規范，故都屬于軟法；另一方面，他律通常通過外部強制力實施，人工智能他律包括歐盟發布的《通用數據保護條例》（GDPR）《人工智能法案》或是我國將要制定的《人工智能法》等有明確約束力的法律法規，一個完整的、平衡的人工智能法律體系應當實行“軟硬共治”，既包括他律也包括自律與互律[18]。

其次，建立軟法和基本法之間的雙向互動機制至關重要。一是軟法和基本法共同秉承了公正、秩序、平等、自由等基本法律價值；二是軟法和基本法都不是法律的終極形態，而是作為一種暫時的法律形態而存在，它們之間存在著相互轉化的可能性[19]。一方面，立法機關在對基本法規范時進行立、改時要考慮有關軟法規范，否若相關領域存在已經良好施行軟法規范，在制定基本法規范時可以將軟法硬化，將相應軟法吸收入基本法規范[20]；另一方面，當某些基本法規范已經不適用于特定情況下的人工智能治理時，應改變其治理方式，將其轉化為軟法[21]。

3.5 形成倫理準則與規制原則的共識

加強人工智能的應用與道德倫理的平衡建設。

第一，需要建立道德倫理指導原則，制定更為系統而明確的人工智能倫理治理準則與原則規范，同時，建立專門的技術倫理監察機構，對人工智能的研發和運用進行專門的監督，使人工智能技術與倫理道德協調發展。

第二，人工智能算法設置應避免數據隱私泄露與算法偏見，對于數據隱私保護，可通過使用密碼模糊化加密技術、匿名化和去標識化處理，降低個體被識別的可能性，以保護敏感信息。同時，邀請社會學、倫理學等多領域專家參與人工智能技術的研發過程，并在其系統內部嵌入倫理規范與原則，確保人工智能的運行與一般社會價值相符[22]。

第三，在注重“人機”協作發展、合作共存的同時，強化人的主體地位，樹立正確的人工智能認識論，理性認識“人與機”主體意識的差異，以及在社會發展中二者各自的作用及優勢。加強主體責任意識，遵循“誰使用、誰責任”原則，主動參與倫理規范的制定和執行[23]。

3.6 確立多元治理主體與規范化治理流程

人工智能的治理是監管主體、公眾、創新主體以及其他利益相關主體協同合作實現多元治理的過程，應當在敏捷治理、多元共治的理念下，促進該領域軟法與基本法的融合[24]。

首先，人工智能治理逐步向“政府+市場”主導轉型，在政府參與人工智能治理的同時，企業對治理規則的態度，也從被動接受逐漸轉為主動參與制定[25]。人工智能存在“算法黑箱”，其機理有不可解釋性，可能帶來不確定的社會影響和風險，因此需要全面優化治理方案，在明確政府作為治理主體的同時，吸納產學研用等各方的意見，建立多元共治的治理體系，將更多主體吸納入人工智能治理的過程。同時，針對人工智能治理對象的復雜性，應采取分層治理模式，至上而下地將數據算法、應用場景、企業和平臺納入治理范疇，降低因人工智能技術引發的風險[26]。

其次，一方面是多元化的制定主體可能會帶來“利益偏好”等問題，這種多樣性雖然能夠反映不同群體的需求和觀點，但是可能導致某些規則傾向于特定利益集團，從而侵犯其他利益主體的權益；另一方面是由于人工智能軟法不在正式立法范圍內，其制定程序往往缺乏規范性，故需對其制定程序進行規范。為了確保人工智能軟法的制定程序符合法治原則和精神，防止其破壞實體正義與程序正義的底線，政府、行業組織以及相關企業應在人工智能相關基本法的框架下通過制定規則、設定標準等方式規范軟法的制定程序，同時建立表決機制、平等協商機制等，推動人工智能軟法制定的民主化[27]。

3.7 界定人工智能法律定義及應用限制

第一，對人工智能法律概念進行清晰的定義是科學表達人工智能法律規范、增強人工智能法律適用性和正確認知相關法律內容基本前提，我國關于人工智能的政策法規尚未形成統一而明確的定義，大多數文件提及人工智能時，僅僅零散地提供一些分類或特征描述，而未能闡述人工智能的具體含義[28]。人工智能技術的定義應包括如自我修正、推理、學習等特征，此定義不僅能為法律和政策提供清晰的出發點，也有助于公眾和開發者理解人工智能的本質，確保相關規定能夠準確的應用于相應的技術范疇。

第二，對人工智能的應用領域進行界定。通過制定具體的應用領域規范，如醫療診斷、自動駕駛以及金融服務等，以確保人工智能技術的安全性和可靠性，在保護相關利益主體權益的同時，也能鼓勵技術創新。

第三，設定人工智能使用的限制。通過立法對人工智能技術在反算法歧視、數據安全、隱私保護等方面進行限制，以保障社會公共利益，防止相關技術的濫用，確保其發展符合社會倫理和法律規范。

第四，明確軟法與基本法的界限，這是實現法律規范有效銜接的前提。人工智能相關軟法雖然不具備法律強制力，但其能更靈活、更快速地對人工智能技術進行調整與規范。因此，明確軟法在人工智能規范體系中的位置，以及其與基本法的關系，是確保人工智能技術的發展既符合道德倫理，又遵循法律規定的關鍵。

3.8 借鑒國際經驗構建符合中國特色的人工智能法律體系

為了促進人工智能產業的健康發展，需采取前瞻性措施，在大力推動技術發展的同時，也要構建科學的法治體系，以預防問題的發生。因此，應積極吸收國外先進經驗，并從企業、行業和政府層面采取先行一步的策略。

第一，需要對美國《人工智能行政令》、歐盟《人工智能法案》、聯合國教科文組織通過的《人工智能倫理問題建議書》等人工智能相關法律文件進行研究，分析以上規范的目標、適用范圍、關鍵條款和實施機制。第二，識別人工智能國際法律框架中的共同原則，如透明度、公平性、非歧視、隱私保護、數據治理、安全性和可靠性等，確定這些原則在中國法律體系和社會價值觀中的對應部分。第三，結合我國現有法律體系和司法實踐，分析中國社會、經濟、政治、文化以及技術環境對我國人工智能法律體系構建的影響。第四，本土化策略的運用。依據國際法并結合我國具體實際，調整我國人工智能法律框架中的原則和規定，設計適合中國市場需求的法律規范。第五，加強國際合作。人工智能的應用已經跨越國界，對全人類的命運具有深遠影響，需積極開展國際間對話與合作，增進國際社會相互理解與信任，建立全球范圍內的人工智能安全防護體系。同時，積極參與討論和制定人工智能相關的國際規則和標準，向其他國家和地區分享中國的經驗和做法，同時學習他們的成功經驗。

4 結語

“軟法”與“基本法”二者對人工智能的治理不可或缺，相互因應、互為補充，軟法的創制和完善需要遵循人工智能基本法規范，而人工智能基本法的創制和完善也要考慮軟法存在的合理性，但就二者的銜接而言，學界對其的研究還處于起步階段，法律的完善應緊跟人工智能技術迭代的步伐。需從法律及其工具的創新和完善、公眾和社會參與以及道德等多方面入手，構建人工智能協同治理體系，在借鑒國際社會經驗的同時結合我國人工智能治理的具體實際以建立有效的銜接機制，增強人工智能相關規范的靈活性、適應性與包容性，提高法律執行的效率及效果，建立健全具有中國特色的人工智能法律體系，推動人工智能技術健康快速發展。

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（責任編輯：要 毅）