新《行政復議法》變更決定制度的功能導向及其規范展開

編者按：2024年7月18日中國共產黨第二十屆中央委員會第三次全體會議審議通過了《中共中央關于進一步全面深化改革、推進中國式現代化的決定》。《決定》強調：“堅持全面依法治國，在法治軌道上深化改革、推進中國式現代化”、“法治是中國式現代化的重要保障”、“全面貫徹實施憲法，維護憲法權威，協同推進立法、執法、司法、守法各環節改革”。《決定》共提出300多項重要改革舉措，其中法治領域的改革任務要求超過60項。為深入學習貫徹黨的二十屆三中全會精神，本刊特決定開設“中國式現代化的法治保障”專欄，連續刊發研究闡釋三中全會有關法治精神并具有學術創新和實踐指導價值的法學研究成果，以助力全面推進國家各方面工作法治化，為進一步全面深化改革、推進中國式現代化提供法治保障。熱切期盼學界同仁積極關注并賜稿支持！

內容摘要：新《行政復議法》中的變更決定制度包括三個功能導向，分別是發揮化解行政爭議的主渠道作用、實質性解決行政爭議、強化基于行政自制的內部監督。變更決定在否定原行政行為效力上與撤銷決定存在質的區別；變更決定與部分撤銷決定分別適用于原行政行為不同的處理結果；變更決定與責令重作決定擇一適用需考慮兩個因素。變更決定的三種適用情形呈現出行政行為違法程度依次遞進的格局，應從決定結果、法律適用、事實認定三個方面推動變更決定的適用空間擴容。禁止不利變更原則在變更決定制度中具有“安全閥”的作用，應避免變更決定的優先適用地位受到不當抑制，允許補充適用駁回復議申請決定。變更決定中心主義已經初現端倪，但其實效性仍然有待檢驗。

關鍵詞：行政復議；變更決定；決定體系；禁止不利變更

中圖分類號：D922.1 """"""文獻標識碼：A "文章編號：2095-7076（2024）03-0001-11

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.03.001

改革完善行政復議體制機制是黨和國家多年來的決策部署。2024年7月18日，黨的二十屆三中全會通過的《中共中央關于進一步全面深化改革 推進中國式現代化的決定》再次強調“健全行政復議體制機制”。新修訂的《行政復議法》于2024年1月1日起施行。此次修訂深入貫徹落實黨中央關于行政復議體制改革的決策部署，充分激活行政復議的制度功能，為行政復議發揮化解行政爭議主渠道的作用提供制度支撐。其中，以突出變更決定“首位度”為標志的行政復議決定體系的重構是一大亮點和創新。《行政復議法》將變更、撤銷、確認違法、確認無效等決定種類的順序予以調整，并明確界分了變更與撤銷決定不同的適用范圍，以變更決定的優先適用來提高行政復議化解行政爭議的深度和強度。在《行政復議法》修訂前后，學界開始對變更決定制度給予較多的理論關懷，相關論文主要集中于探討實質性解決行政爭議對變更決定核心定位的要求、新法變更決定條文存在的問題以及配套制度的完善建議，①""①參見李月：《論實質性化解行政爭議視角下的行政復議變更決定》，載《中國法律評論》2023年第5期，第217-226頁；黃學賢：《新〈行政復議法〉中的變更決定及其完善》，載《法學評論》2024年第1期，第143-149頁。但對于變更決定在行政復議決定體系中的地位缺乏總體性勾勒。新的變更決定制度能否實現立法者預期的功能，將成為新法實施以后需要跟蹤觀察的重點內容。本文擬在比較法研究的基礎上揭示我國變更決定制度功能的獨特性，廓清變更決定在行政復議決定體系中的分工與銜接，探尋其規范結構的融貫性問題，并以此展望其作用于行政爭議解決的實效和限度。

一、行政復議變更決定制度的功能導向

1999年《行政復議法》將行政復議變更、撤銷與確認違法決定一體適用，該法第28條第（三）項規定：具體行政行為有主要事實不清、證據不足等五種情形之一的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法。這種立法模式沒有區分三種復議決定的效力，被學者稱為“混沌結構”，②""②范文舟：《改變決定和行政復議法的實效性》，載《政法論壇》2010年第2期，第161頁。導致復議機關在遇到行政行為違法情形時擁有完全的選擇權，弱化了變更決定適用的獨特性。2007年《行政復議法實施條例》第47條將“可以決定變更”的情形予以單列，③""③該條規定：“具體行政行為有下列情形之一，行政復議機關可以決定變更：（一）認定事實清楚，證據確鑿，程序合法，但是明顯不當或者適用依據錯誤的；（二）認定事實不清，證據不足，但是經行政復議機關審理查明事實清楚，證據確鑿的。”從而將變更決定從上述“混沌結構”中分離出來，突出變更與撤銷決定的分工：前者主要適用于明顯不當的行政行為，后者主要適用于違法的行政行為。④""④參見張越：《行政復議法學》，中國法制出版社2007年版，第441頁。借此，《行政復議法實施條例》為強化變更決定的適用提供了明確的指引，提升了復議機關的主觀能動性。但是，由于《行政復議法實施條例》是下位法，該條例第47條對于復議機關來說是授權性條款，變更決定的實際效果始終不彰。變更決定制度幾近構成一個沉睡條款，不僅受制于法治環境狀況、行政復議能力建設等因素，更源于制度設計的天然缺陷。

在《行政復議法》修訂過程中，從征求意見稿到修訂草案、修訂草案三次審議稿，變更決定制度一直是廣受關注的熱點。在最終修訂通過的《行政復議法》中，變更決定制度發生了顛覆性的變化：一是在行政復議決定體系中，確立了先規定變更、撤銷或者部分撤銷決定，后規定維持、駁回決定的條文順序；二是明確了內容不適當、未正確適用依據、事實不清和證據不足等三種適用情形，從而為變更決定確立了獨立的適用范圍。⑤""⑤《行政復議法》第63條規定：“行政行為有下列情形之一的，行政復議機關決定變更該行政行為：（一）事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，但是內容不適當；（二）事實清楚，證據確鑿，程序合法，但是未正確適用依據；（三）事實不清、證據不足，經行政復議機關查清事實和證據。行政復議機關不得作出對申請人更為不利的變更決定，但是第三人提出相反請求的除外。”與域外相關制度比較，我國的變更決定制度獨具特色。變更決定從先前實際適用的末位躍升到規范層面的首位，不僅增強了實然狀態與應然狀態之間的張力，更是集中承載了立法者對發揮變更決定制度功能的設想和厚望，其中主要包括以下三個功能導向。

（一）推動行政復議發揮化解行政爭議的主渠道作用

這次修訂將黨中央提出的“主渠道作用”正式寫入《行政復議法》第1條，突出了行政復議在多元矛盾糾紛預防調處化解機制中的定位。“主渠道”意味著行政復議在吸納行政爭議方面具有相對于訴訟、申訴、信訪等方式的競爭優勢，能夠成為當事人解決行政爭議的首選途徑。相較于行政訴訟，行政復議應當能夠更好地形成普遍性的救濟，發揮對行政行為是否合法、適當作出準確判斷的專業優勢。①""①參見馬懷德：《化解行政爭議主渠道的制度創新——〈行政復議法〉修訂解讀》，載《法學評論》2024年第2期，第3頁。“主渠道作用”作為一條主線，貫穿于行政復議化解行政爭議的全生命周期，變更決定在審理和執行流程中均有所體現。比如，行政訴訟變更判決適用范圍狹窄，僅僅限于行政處罰明顯不當和款額確有錯誤兩種情形；而行政復議變更決定不限于特定的爭議標的，實現對行政行為決定結果、法律適用、事實認定的全覆蓋，恰好可以與行政訴訟形成差異化競爭。在復議決定的執行環節，《行政復議法》第78條授權復議機關依法強制執行變更決定或者申請法院強制執行，復議機關可以通過執行方式和執行和解的合理選擇，高位調配行政資源，以把控行政爭議的解決進程。揆諸“主渠道作用”的指向，通過變更決定的制度創新，復議機關以高質量的辦案吸引申請人更愿意選擇行政復議途徑，并盡量在行政復議程序中化解行政爭議。

（二）促使行政復議實質性解決行政爭議

總體來看，在域外行政復議法律中，針對違法或者不當的行政行為，行政復議決定體系以撤銷決定為中心；變更決定附屬于撤銷決定，僅在特定情形下發揮作用，其適用條件受到一定的限制。在我國臺灣地區，變更決定作為撤銷決定的特例存在，如果行政行為存在違法或者不當情形，只有在特定情形時才可以作出變更決定。之所以確立變更決定的附屬地位，主要考慮的因素是在一般情況下復議機關不宜代替原行政機關作出行政行為，而沒有過多強調實質性解決行政爭議的意旨。在我國，實質性解決行政爭議的概念最早源于行政訴訟領域的工作要求，目前又成為保障行政復議主渠道作用發揮的決定性因素。“復議的主渠道作用更多的是起到宣示性規定的作用，而實質性解決行政爭議則是實踐性規定。”②""②牛延佳：《行政復議與行政訴訟銜接視角下的行政爭議實質性解決》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2022年第6期，第98頁。

如果作出撤銷并發回重作的復議決定，一旦原行政機關固執己見或者作出更加不利于申請人的新處理，便可能會引起新一輪的行政復議。而復議機關本身具有調查取證的權限，如果直接作出變更決定，就可以縮短權利救濟的過程。③""③參見劉建宏：《訴愿決定》，載《月旦法學教室》2013年第5期，第46-47頁。這是變更決定所具有的制度優勢。如果說撤銷決定主要是對原行政行為是非曲直的一種判斷，側重于對客觀法秩序的維護，那么變更決定則是對原行政行為內容的一種調整，可以有效回應申請人的權利訴求。因此，變更決定“優位”隱含著行政復議功能從監督行政轉向爭議解決。由于行政復議決定對爭議解決的結果產生直接影響，復議機關只有在個案實踐中實質性解決了行政爭議，才能夠從“出口”環節發揮爭議解決的“過濾器”功能，防止未結的爭議流入行政訴訟等其他渠道。相較于撤銷并責令重作決定，變更決定能夠直接改變行政法律關系的內容，不需要原行政機關再次啟動行政程序即可實現對公民的權利救濟。④""④參見王萬華：《行政復議法的修改與完善》，載《法學研究》2019年第5期，第115頁。在日本，雖然學說上對于復議機關能否作出變更決定存在爭議，但基于復議機關在組織法上的指揮監督權，學說上的質疑顯得沒有實際意義。⑤""⑤參見[日]鹽野宏：《行政救濟法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第25頁。復議機關具有法院所不具備的行政專業能力，通過穿透式監督可以一次性解決行政爭議，實現法的安定性和程序保障功能。

（三）強化基于行政自制的內部監督

根據行政自制理論，為克服立法、司法等外部監督的實效性不足和治理成本過高等局限，行政主體通過科層制組織架構和內部行政規則，從行政權自身結構入手來解決其自我約束與自我克制問題，目標是建立內外聯動的行政控權機制。⑥""⑥參見崔卓蘭：《行政自制理論的再探討》，載《當代法學》2014年第1期，第6頁。日本的行政復議（行政不服審查）源于行政組織階層體制的指揮監督關系，以行政控制為原型。與原處分機關相比，上級機關或許更有可能站在客觀中立者的立場對行政行為進行審查。⑦""⑦參見[日]山本隆司：《試論日本行政不服審查法之修正》，劉宗德譯，載《法學新論》2010年第8期，第6-7頁。我國《法治政府建設實施綱要（2021—2025年）》提出：“著力實現行政決策、執行、組織、監督既相互制約又相互協調，確保對行政權力制約和監督全覆蓋、無縫隙。”行政自制理論為我們認識行政復議變更決定在法治政府建設“自我革命”方面的意義提供了一個嶄新的視角。變更決定更加凸顯行政復議的“行政”屬性。變更決定的作出是一種基于“行政一體”理念的行政權事中控制過程，復議機關在對行政行為進行監督的同時，直接對行政法律關系進行判斷和調整，從而在行政系統內部自行修復行政行為的違法性或者不當性，避免未決爭議外溢到行政系統以外。德國通說和判例認為，由于行政復議為行政程序的一種，為實現正確決定的實質正義，應當發揮其行政自我控制的機能，具有指揮監督權的上級機關比原行政機關更有權限作出對申請人有利或者不利的變更。①""①參見陳清秀：《訴愿行政救濟概說（下）》，載《植根雜志》1993年第7期，第15頁。但是，“行政一體”理念強調將復議決定和原行政行為作為一個整體對待，據此，是否可以把復議程序等同于行政程序進而由復議機關取代原行政機關的地位，值得進一步探討。例如，當前我國行政機關在告知承諾制等改革語境下，對行政許可事項推行低強度審查，如果在復議程序中改用高強度復審標準，復議機關根據職權調查后發現新的案件事實而對原行政行為進行變更，這種變更將會引起行政機關對履行法定職責判斷標準的無所適從。

二、變更決定與其他決定方式的界分

此次《行政復議法》的修訂增加部分撤銷、確認無效、駁回復議請求等決定方式，構建了多元化的類型體系，力圖為申請人合法權益提供全面、無漏洞的救濟。對于變更決定全新的法效果，我們應當從各種決定方式不同的糾錯程度和糾錯力度去理解。

（一）變更決定與撤銷決定在否定原行政行為效力上的區別

撤銷決定是指復議機關否定原行政行為的效力，行政行為自作出之日起即失去效力，在特定情形下也可使原行政行為的效力僅自撤銷之日起終止。變更，顧名思義，是指在保留原事物性質的基礎上，進行部分改變、變動。我國臺灣地區學說上認為，變更決定是復議機關的一種“自為決定”，也即復議機關自行作出具有實體規制效果的決定以取代原行政行為。

復議機關對原行政行為的變更主要為內容的改變，有時候也涉及形式、依據等方面，后者不一定屬于取代原行政行為。例如，上海市長寧區建設和管理委員會在政府信息公開告知書中將本應適用的《上海市政府信息公開規定》第23條第（四）項誤寫成了第（一）項，復議機關認為：政府信息公開告知認定事實清楚，程序合法，但適用法律錯誤，故根據《行政復議法實施條例》第47條第（一）項對適用法律依據予以變更，政府信息不存在的答復結果不變。②""②參見上海鐵路運輸法院（2020）滬7101行初56號行政判決書。如果因法律適用錯誤而變更行政行為的法律依據，但沒有改變行政法律關系的權利義務，則不涉及原行政行為的效力問題。2018年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第22條規定：“復議機關改變原行政行為所認定的主要事實和證據、改變原行政行為所適用的規范依據，但未改變原行政行為處理結果的，視為復議機關維持原行政行為。”這一規定是為了配套適用復議機關作出維持決定時的“雙被告”問題，但也從一個側面說明了變更決定存在改變案件事實或者法律適用但不改變行政行為處理結果的情形。這種情形雖然不屬于維持決定，但可以在適用“雙被告”制度時和維持決定等同對待。相比單獨作為被告，復議機關更愿意和被申請人作為雙被告，因此這種等同對待可以鼓勵復議機關加強對案件事實和法律適用問題的審查力度。這里的“未改變原行政行為處理結果”其實是未改變行政行為效力的另一種表述。正因為如此，在該案后續的行政訴訟中，法院認為，復議機關已經對原行政行為的適用依據錯誤問題進行了修正，基于統一性原則，法院應當對修正后的政府信息公開告知書的合法性進行審查。

撤銷決定完全否定原行政行為的效力，而變更決定涉及的法律后果、程度呈現階梯性，因案而異。那么，變更決定在效力上與撤銷決定相比，究竟是量的區別還是質的區別？對此，理論上說法不一。第一種觀點認為，變更決定變更的是行政行為的內容，實際上是復議機關直接作出了一個新的行政行為。①""①參見石佑啟、楊勇萍：《行政復議法新論》，北京大學出版社2007年版，第203頁。第二種觀點以一個拘留五日的行政處罰變更為罰款一萬元的行政處罰為例，認為變更并未消滅一個行政行為，只是改變了其內容、形式或者依據，不可理解為撤銷一個行政處罰而代之以新的處罰。②""②參見范文舟：《行政行為變更的特質》，載《法學雜志》2011年第11期，第65頁。按照第一種觀點，變更的本質是“撤一還一”，本身隱含著撤銷原行政行為的效力。依此推論，變更決定的效力覆蓋了撤銷決定，是將撤銷決定擴展為“撤銷決定+自為決定”。實踐中也有復議機關在進行變更時對原行政行為同時予以撤銷，例如在蔡某不服某市人力資源和社會保障局工傷認定案中，行政復議機關撤銷了被申請人作出的《不予認定工傷決定書》，并認定蔡某在工作中構成工傷。③""③參見國務院法制辦公室行政復議司編：《行政復議年度案例選評（2014—2015）》，中國法制出版社2015年版，第140頁。本文以為，這種決定方式顯得冗余。既然法律上將變更和撤銷決定相互并列，復議就不能同時作出這兩種決定。變更決定實際上是以新的行政行為（認定工傷）覆蓋了原行政行為（不認定工傷），原行政行為自然失去效力。我國臺灣地區學者認為，如果行政復議標的不可分，即使行政復議決定僅僅將原行政行為部分變更，也應當認為行政復議決定已經包含原行政行為的全部。④""④參見張文郁：《論訴愿決定及其效力》，載《月旦法學雜志》2009年第2期，第146-147頁。前述第二種觀點的錯誤在于：拘留和罰款是兩種不同種類的處罰，復議機關在變更為罰款的同時，當然同時消滅了拘留行為的效力。更進一步，即使某復議決定將五萬元的罰款變更為一萬元的罰款，其效力也難謂保留了五萬元罰款中的一萬元部分，而應當理解為全新的行政行為。

（二）變更決定與部分撤銷決定在處理結果上的區別

此次《行政復議法》的修訂借鑒《行政訴訟法》第70條，新增部分撤銷這一決定方式。撤銷與部分撤銷決定統一規定在新法第64條，兩者擇一適用。部分撤銷的理論基礎在于行政行為效力的可分性：行政行為被撤銷的部分失去效力，未被撤銷的部分繼續有效。例如，公安機關對某人作出拘留并處罰款的處罰，復議機關經過審理作出維持罰款但撤銷拘留的決定。對此，有學者認為，部分撤銷的法律效力近似于變更決定，該案中復議機關也可以將原處罰決定直接變更為罰款決定。⑤""⑤參見許安標、左力：《中華人民共和國行政復議法釋義》，中國民主法制出版社2023年版，第208頁。這種看法具有一定道理。但是，這樣一來，容易導致復議機關在適用法律時產生混淆，消弭變更決定的獨立意義。

在新法的框架下，還是應當嚴格區分部分撤銷和變更決定的適用邏輯：如果原行政行為是針對不同的案件事實而產生兩個以上的處理結果，兩種以上處理結果相互獨立，而其中一種處理結果不合法，那么適合作出部分撤銷決定；如果復議機關把兩個以上處理結果變成一個處理結果，這是一種效果裁量，則應當適用變更決定。在朱某、蘇某與中國證監會行政復議案中，被申請人針對某股份有限公司年報存在虛假陳述對有關責任人予以行政處罰，復議機關認為被申請人應當依法減輕處罰，將原處罰決定中對申請人警告并處三萬元罰款變更為僅給予警告的行政處罰。⑥""⑥參見國務院法制辦公室行政復議司編：《行政復議年度案例選編（第二輯）》，中國法制出版社2011年版，第110-111頁。從警告并處罰款到單純警告，屬于處罰的裁量權范疇內一種梯度變化，不宜適用部分撤銷決定。在漯河市永冠房地產公司與漯河市人民政府行政復議案中，⑦""⑦參見最高人民法院（2018）行申4760號行政裁定書。漯河市政府撤銷漯河市規劃局為永冠房地產公司頒發的《建設工程規劃許可證》中有關4號住宅樓的行政許可。該案的情形較為特殊，涉案許可證是一個完整的行政行為，依法可以全部撤銷；但是考慮到全部撤銷會引發群體性爭議和社會矛盾，而部分撤銷足以保障申請人的合法權益，有利于實質性解決行政爭議。是否可以部分撤銷取決于行政機關的意志，只有當沒有違法部分行政機關仍然可以作出剩余的合法行為時，部分撤銷才能成立。⑧""⑧參見[德]毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第262頁。該案的處理原則是行政機關有意切割不同的案件事實，不宜適用變更決定。

（三）變更決定與責令重作決定擇一適用的劃分標準

《行政復議法》第64條規定，復議機關在決定撤銷或者部分撤銷行政行為的同時，可以責令被申請人在一定期限內重新作出行政行為。責令重作決定附屬于撤銷或者部分撤銷決定發生效力。由于責令重作決定對于復議機關是一項授權性規定，在先前的實踐中復議機關為了簡單化處理，往往對違法行政行為一撤了之，而沒有明示被申請人是否需要重作。在張福來與國家稅務總局行政復議案中，①""①參見最高人民法院（2016）行申154號行政裁定書。復議機關認定被申請人沒有正面答復申請人的政府信息公開申請，遂決定撤銷告知書。法院則認為：由于申請人的申請依然存在，即使復議決定沒有責令被申請人重新作出行政行為，被申請人仍然負有重作的法定義務。因為政府信息公開的工作要求為“件件有回音”，此類案件比較容易判斷重作的必要性。法院在本案中認定：被申請人是否依法重作，并非復議決定的合法性問題，理由在于法律規定為復議機關“可以”責令重作。但是從實質性解決爭議的角度，本案中復議機關應當作出撤銷并責令重作決定。

從明確行政法律關系的效果看，責令重作決定與變更決定具有天然的親緣關系，均是在對行政行為的違法性作出判斷以后進一步的處理。例如韓國《行政審判法》規定了復議機關認為撤銷的復議申請有理由時，可以直接撤銷或者變更行政行為，也可以命令原行政機關撤銷或者變更，后者即屬于責令重作。②""②參見[韓]金東熙：《行政法Ⅰ》，趙峰譯，中國人民大學出版社2008年版，第442-443頁。我國1990年《行政復議條例》第42條曾規定：“決定撤銷、變更，并可以責令被申請人重新作出具體行政行為。”據此，責令重作決定也可以附屬于變更決定同時作出。但是，兩者在表現形式和法律后果上是相互排斥的，既然復議機關可以直接變更行政法律關系，就無需再責令原行政機關重作，1999年《行政復議法》遂取消了該條款。

與作為直接糾錯型決定的變更決定相比，撤銷并責令重作決定屬于效力糾正型復議決定，申請人的實體訴求被重新轉回行政管理程序，被申請人需要按照復議機關的意旨重新處理，不符合“糾正行政行為的作用力即時生效”的實質性化解要求。③""③參見李月：《論實質性化解行政爭議視角下的行政復議變更決定》，載《中國法律評論》2023年第5期，第221頁。本文以為，責令重作決定如果能夠明確新的行政行為的實體內容，雖然不同于變更決定的直接性質，也能在很大程度上貫徹實質性解決行政爭議的精神。我國臺灣地區“訴愿法”第96條規定：“原行政處分經撤銷后，原行政處分機關須重為處分者，應依訴愿決定意旨為之”，強調了復議機關應當對如何重作進行指示性表述，新作出的行政行為如果違反復議決定的意旨，復議機關可以撤銷。《行政復議法》對此沒有明確規定，容易導致復議機關作出空白指示，不能不說是一種立法缺憾。

責令重作與變更決定擇一適用的考慮因素包括兩個方面：一是看復議機關有沒有直接作出處理的權限；二是看原行政機關有沒有判斷余地。為突出變更決定相對于責令重作的優先性，如果有較高程度的判斷余地，復議機關可以對重新作出處理的內容進行指示；如果有較低程度的判斷余地或者沒有判斷余地，復議機關應當適用變更決定。例如，當被申請行政行為僅僅存在明顯不當的瑕疵時，復議機關應作出變更決定，以徹底解決爭議；而如果適用責令重作，則不符合行政效率原則，同時會引發循環爭議。④""④參見沈福俊、崔夢豪：《行政復議責令重作決定的反思與完善》，載《法治現代化研究》2019年第3期，第42頁。

三、變更決定適用情形之擴張

《行政復議法》將變更決定從撤銷決定中剝離出來，首先需要構建一套自足的適用情形，以保障其發揮獨特的功能作用。在條文順序上，變更決定的條款位列各種決定方式的首位，使得其在形式意義上具有優先適用的導向性。但是，條文順序并不必然代表“位次優先”，變更決定的優先性需要通過拓展其適用情形予以落實。《行政復議法》第63條吸收了《行政復議法實施條例》第47條的規范內容，將適用情形確定為三項：“（一）事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，但是內容不適當；（二）事實清楚，證據確鑿，程序合法，但是未正確適用依據；（三）事實不清、證據不足，經行政復議機關查清事實和證據。”這三項情形設定的反向條件越來越少，內在邏輯上呈現出行政行為違法程度依次遞升的關系，力圖形成一個完整的規范結構。通過決定結果、法律適用、事實認定三個維度的拓展，變更決定的適用空間得以擴容。通過架起嚴密的“法網”，實現“應改盡改”的立法目的。①""①參見曹鎏：《理想與現實：行政復議主渠道目標實現的必由之路》，載《中國法治》2023年第10期，第61頁。舊法第28條中“違反法定程序”“超越或者濫用職權”兩種情形不再屬于變更決定的適用情形，被劃歸為撤銷決定的專屬領域。如果行政行為違反法定程序，需要原行政機關重新啟動行政程序，與變更決定的直接性相抵牾。如果屬于超越職權或者濫用職權，前者為非此即彼的判斷，不屬于適當性問題；后者需要考量主觀惡意因素，與變更決定側重于客觀結果有別，②""②參見梁君瑜：《行政訴訟變更判決的適用范圍及限度》，載《法學家》2021年第4期，第88頁。均不宜適用變更決定。

（一）關于原行政行為涉及的合理性問題

《行政復議法》第1條規定行政復議的職責為“防止和糾正違法或者不當的行政行為”，內容適當與否屬于行政合理性的范疇。與《行政訴訟法》第70條和第77條相比，《行政復議法》的變更制度從“不當”的程度和指向的行政行為種類上實現了雙向拓展。在《行政復議法》內部，該法第64條將“明顯不當”從撤銷決定的適用情形中剝離出去，借此，行政復議防止和糾正“不當的行政行為”職責統一轉入變更決定項下，充分體現了變更決定在決定體系中的重要地位。內容不適當是變更決定適用的首選情形，最為符合其實質性解決爭議的功能定位。從《行政復議法實施條例》第47條的“明顯不當”到《行政復議法》的“內容不適當”，復議審查權限擴大到所有的不當行政行為，只要復議機關認定原行政行為還有可以更加適當的空間，就應當予以變更。對此，有學者提出了疑問：對于內容不適當的情形，復議機關是否應當適度尊重原行政機關的首次判斷權？如果對一般不當的行政行為作出變更，是否會產生大量的同案不同判現象？③""③參見黃學賢：《新〈行政復議法〉中的變更決定及其完善》，載《法學評論》2024年第1期，第145頁。明顯不當是指行政機關沒有裁量權或者裁量權收縮為零時產生的裁量瑕疵；而如果當事人的違法行為應當被處以210元罰款，而行政機關處罰了220元，就屬于一般不當。這必須依靠長期的行政經驗才能判斷。有學者建議對此情形也可以交由行政復議去審查。④""④參見王鍇：《行政訴訟中變更判決的適用條件——基于理論和案例的考察》，載《政治與法律》2018年第9期，第7頁。另有不同觀點認為，適當性審查的運用不宜矯枉過正，對于那些可以忽略不計的行政瑕疵，已經失去行政復議監督控制的必要性，這同樣適用于新法的變更決定。⑤""⑤參見章劍生：《論行政復議的適當性審查》，載《浙江社會科學》2024年第2期，第41頁。本文傾向于后一觀點。雖然首次判斷權理論主要應用于行政訴訟領域，但是變更決定畢竟也是復議機關的二次處理。如果復議機關以其認為更加適當的處理方式取代原行政機關的處理，那么可能因為一個新的裁量引發新的爭議，反而不利于行政爭議的實質性解決。

我國臺灣地區雖然強調行政復議享有廣泛的審查權限，但是在涉及學生退學或類似處分、學術著作評審、考試評分等領域的復議案件，僅當被申請人的判斷或者裁量明顯不當時方可予以變更。⑥""⑥參見吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第400-401頁。我國的行政復議實踐基于高校辦學自主權、“學術尊讓”等原則，對紀律性、學術性糾紛盡量避免展開合理性審查。由于我國行政復議不適用“訴判一致”原則，申請人針對其認為不當的行政行為往往提出申請撤銷的復議請求。這樣一來，即便是復議機關以對申請人相對有利的結果變更了原行政行為的內容，只要不利結果尚未完全消除，申請人仍然很有可能提起行政訴訟。質言之，這樣的制度設計并不能真正實現實質性解決爭議的目的。從長遠來看，我們需要通過對“不適當”的審查基準的精細化來提高裁量審查強度，而這有賴于大量復議變更案件中對不適當判斷的經驗積累。⑦""⑦參見李成玲：《論日本行政復議中的“不當”審查》，載《東南法學》2022年第2期，第89頁。

（二）關于原行政行為涉及的法律適用問題

2020年10月司法部發布的《行政復議法（修訂）》（征求意見稿）第75條將“未正確適用依據”作為變更決定的情形，同時在第76條關于撤銷決定的規定中剔除了適用依據問題的情形。這一重大變化意味著將原行政行為法律適用問題完全歸為變更決定的適用領地。但是，最終通過的《行政復議法》第64條又將“適用的依據不合法”恢復為撤銷決定的情形之一。據此，適用依據問題分別以不同的表述方式位列變更決定與撤銷決定項下。如何區分“未正確適用依據”和“適用的依據不合法”？追溯修法的過程，我們可以推斷，立法者認為適用依據問題的爭議尚不能完全交由變更決定予以解決，仍有適用撤銷的余地。廣義上，“未正確適用依據”包含“適用的依據不合法”，但從決定方式的體系解釋看，兩者應當各司其職，發揮不同的作用。從變更與撤銷決定不同的嚴厲程度倒推，“未正確適用依據”的違法性要低于“適用的依據不合法”。在文字表述上，前者主要是指適用的依據本身合法，而被申請人在案件事實與規范依據的對應過程中發生了認知偏差，對規范依據的理解錯誤導致生成不夠妥適的法律論證大前提；而后者是指適用的依據違反上位法、無效或者失效、實際不存在等情形。從實際發生的可能性來看，前者高于后者，也即針對原行政行為法律適用問題，變更決定的適用空間大于撤銷決定。

在某婦科診所與某市衛生局行政處罰復議案中，①""①參見國務院法制辦公室行政復議司編：《行政復議年度案例選評（2014—2015）》，中國法制出版社2015年版，第104-105頁。針對申請人從事非法為他人實施計劃生育手術的行為，被申請人依據《醫療機構管理條例》第47條及其實施細則處以吊銷執業證書的處罰。復議機關認為，案涉行為同時違反《人口與計劃生育法》第36條，根據上位法優于下位法原則，將行政處罰變更為三萬元罰款的處罰。此外，《人口與計劃生育法》第36條調整非法為他人施行計劃生育手術的行為，與《醫療機構管理條例》第47條調整非法行醫行為相比，前者與系爭案件的吻合程度更高。優先適用上位法并不能簡單地等同于認定下位法違反上位法，復議機關不敢貿然評判某個下位法特別是行政法規、地方性法規為不合法。此時，將其歸入“未正確適用依據”的情形進而予以變更則更為妥切。

“未正確適用依據”情節較輕的情形為原行政行為法律適用中存在“張冠李戴”，但不影響處理結果。在新法實施后北京市人民政府作出的首例變更決定中，②""②參見“北京市政府作出新行政復議法實施后首例變更決定”，載北京市司法局官網，https：//sfj.beijing.gov.cn/sfj/index/xzfyal/436379336/，2024年4月22日訪問。被申請人認定現有證據不足以證明某公司存在申請人舉報的違法行為，適用《市場監督管理行政處罰程序規定》第20條第1款第（四）項規定而作出不予立案的決定。復議機關則認為某公司違法情節輕微并及時改正，沒有造成危害后果，應當適用同條同款第（一）項的規定。復議決定對法律依據予以變更，雖然不予立案的決定繼續有效，但因為重新認定了某公司存在違法行為，等于承認舉報的有效性，充分回應了申請人的核心訴求。設若不對法律依據予以變更，那么復議機關只能作出維持決定，申請人會覺得自己的舉報付諸東流，很有可能提起行政訴訟。值得注意的是，本案變更決定的理由表面上看是未正確適用法律，但其根源在于被申請人對違法行為認定存在錯誤，復議機關與被申請人因為不同的事實認定導致適用不同的法律條款。

（三）關于原行政行為涉及的事實認定問題

依據《行政復議法》第63條的規定，對于行政行為存在事實不清、證據不足的情形，“經行政復議機關查清”之后才能作出變更決定。本文以為，“經行政復議機關查清”是一種過程性的客觀敘述，而非義務性的強制規定。能否查清事實和證據，取決于復議案件本身的復雜程度。復議機關并非因為有這一項規定而承擔相應的職責，但是如果在審理程序中“正好”查清了事實和證據，就應當作出變更決定。易言之，作出變更決定是復議機關查清事實和證據的自然結果而不是預設目標。有學者指出：“對于事實不清或證據不足的案件，變更決定的適用范圍應當限定于‘主要’的事實和證據。”③""③李月：《論實質性化解行政爭議視角下的行政復議變更決定》，載《中國法律評論》2023年第5期，第224頁。本文以為這恰恰顛倒了撤銷和變更決定的不同面向，如果是主要的事實不清、證據不足，應當適用撤銷決定；而變更決定發揮作用的空間正是在主要的事實清楚、證據基本充分的情況下查清次要的事實和證據，實現事實認定的全面性。

《行政復議法》第45、46條健全了調查取證程序，規定復議機關有權向有關單位和個人調查取證，申請人或者第三人可以提出在原行政行為作出時沒有提出的證據。如果沒有全面地調查取證，復議機關在原行政行為事實不清的情況下傾向于簡單化地“一撤了之”。復議機關加強調查取證，為其基于全面查清事實和證據作出變更決定提供了現實可能性，有利于實質性解決行政爭議。但是，“強調變更決定的運用，并不是主張過多用行政復議審理權替代行政執法機關的調查權，而是對于在行政復議審理程序中已經查明全部事實和證據依據的，可以發揮行政優勢逕行作出變更裁判。”①""①徐運凱：《主渠道目標導向下新行政復議法的制度創新與理論解讀》，載《法律適用》2023年第12期，第136頁。這一觀點強調不能把行政復議作為行政執法程序的延續。囿于復議機關的調查取證手段和職責定位的限制，復議機關不可能重走一遍行政程序。如果在復議期限內無法查清全部事實及其證據，則不宜作出變更決定。

更進一步看，對比《行政復議法》第46條和行政訴訟法司法解釋第45條的規定，②""②《行政復議法》第46條第2款為修訂后新增條款，其規定：“行政復議期間，申請人或者第三人提出被申請行政復議的行政行為作出時沒有提出的理由或者證據的，經行政復議機構同意，被申請人可以補充證據。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第45條規定，原告或者第三人在行政程序中依法應當提供而沒有提供而在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。前者沒有像后者一樣設定因遲延舉證而導致證據失權的法律后果，而對申請人的遲延舉證保持更為寬容的態度。《行政復議法》雖然允許被申請人可以相應地補充證據，但是由于行政程序已經結束，對于申請人這種“證據突襲”的做法，被申請人難以與之分庭抗禮。特別是在授益行政行為領域，如果申請人在行政復議程序中提出先前未提交的有關其符合授益資格條件的證據材料，被申請人根本就無力反駁。申言之，與行政訴訟制度相比，《行政復議法》在舉證責任分配的天平上偏向于救濟申請人權利的一端。據此，變更決定作出的事實基礎更多地依賴于客觀真實，通過賦予申請人遲延舉證的權利，對行政程序中認定的事實予以查漏補缺，以徹底保護申請人的合法權益。在證據規則方面，《行政復議法》進一步拓寬了變更決定適用的空間。

四、禁止不利變更原則的“安全閥”作用及其調適

《行政復議法》第63條第2款沿襲2007年《行政復議法實施條例》第51條，其規定：“行政復議機關不得作出對申請人更為不利的變更決定，但是第三人提出相反請求的除外。”禁止不利變更原則已經成為變更決定制度的內在組成部分。但是該原則的合理性在理論上聚訟紛紜，在各國立法例上并未成為公認的法律原則。③""③參見蔡震榮：《禁止不利變更——勞動法訴字第1040007965號訴愿評析》，載《月旦法學教室》2016年第6期，第10頁。根據不利變更的“積極說”，行政復議的提起系申請人促使復議機關啟動行政監督權，為確保依法行政原則之遵守，行政復議決定不應當受到申請人主張的約束；根據“消極說”，如果作出不利變更，則與行政救濟的本意不相符合，禁止不利變更可以鼓勵申請人積極行使救濟權。該原則對變更決定的功能發揮具有雙重面向：一方面，在爭議解決的前端消除申請人對將來可能出現不利變更的后顧之憂，有利于行政復議充分吸納行政案件；另一方面，在末端確保變更決定運行在有利于申請人的軌道之上，引導申請人服膺復議的結果，同時也約束了復議機關的決定權。總體上，禁止不利變更原則在變更決定制度中具有“安全閥”的作用。在新法實施以后，該原則如何和諧地嵌入變更決定制度乃至整個行政復議決定體系，值得進一步探討。

（一）避免變更決定的優先適用地位受到不當抑制

我國臺灣地區“訴愿法”第81條第1項規定：“但于訴愿人表示不服之范圍內，不得為更不利益之變更或處分。”此處的“處分”即為撤銷后由原行政機關重新作出的行政行為。據此，該條將撤銷后責令重作也納入禁止不利變更原則的適用范圍，否則將會造成復議機關的恣意和不公平現象。④""④參見陳淑芳：《訴愿法上不利變更禁止原則之適用》，載《月旦法學教室》2018年第11期，第8頁。對比而言，《行政復議法》將禁止不利變更原則的射程止步于變更決定。由于變更決定的適用情形與撤銷等決定存在交叉地帶，復議機關如果發現可能對申請人作出更為不利的處理時，為了規避禁止不利變更的約束，往往會轉向作出撤銷并責令重作決定，或者單純撤銷而不作重作的指示。這樣就會導致變更決定優先適用的立法初衷落空。反過來看，這種倒逼效果又會消解當事人尋求行政救濟的積極性。撤銷和變更決定都具有對申請人不利的可能性，從發揮行政復議主渠道作用出發，建議將該原則延伸適用于撤銷決定，保障變更決定的優先適用地位，避免其受到不當抑制。①""①近年來，我國司法實踐對該原則適用范圍的認識開始有所突破。在長沙市未思教育管理有限公司與吉首市公安局、吉首市人民政府上訴案中，法院指出：禁止不利變更原則既包括不得直接作出對申請人更為不利的復議決定，也應包括不得以撤銷等方式間接導致對申請人更為不利的法律后果。吉首市公安局經復議撤銷并責令重新作出的行政行為加重了對上訴人的處罰，違反了該原則。參見湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院（2019）湘31行終65號行政判決書。

（二）補充適用駁回復議請求決定

《行政復議法》第3條確立了“有錯必糾”原則，其與禁止不利變更之間存在緊張關系。在肖麗峰與三門峽市公安局峽東分局、三門峽市公安局治安行政處罰及行政復議案中，②""②參見河南省高級人民法院（2020）豫行申860號行政判決書。法院認為，原行政機關依據新的事實和證據作出處理的，不受到禁止不利變更原則的限制。本案的邏輯正是基于有錯必糾原則的優先性。在既定的立法政策選擇之下，如何盡量調適兩者的沖突？

我國臺灣地區復議機關在發現原行政行為的從輕處置確屬違法時，只能作出駁回訴愿決定，同時在理由部分指明本應作出變更決定，只是因為受到禁止不利變更的約束而作此決定。③""③參見尤重道：《行政救濟不利益變更禁止原則之概念與適用范圍》，載《全國律師》2017年第4期，第92頁。這種“權宜之計”表征其為例外情況下的駁回復議請求。與維持決定不同的是，駁回復議請求決定能夠為合法狀態存疑的行政行為的效力保留一定的合理空間，④""④參見李月：《維持抑或駁回：論合法適當行政行為的復議決定種類》，載《行政法學研究》2023年第4期，第174頁。從而繞開有錯必糾原則的剛性約束。但是，《行政復議法》第69條有關駁回行政復議請求的規定目前并不適用此種情形。在復議機關審理過程發現可能會出現不利的結果時，為了避免其“被迫”轉向適用維持決定從而與有錯必糾原則發生正面沖突，應當允許參照行政訴訟的判決種類，適用駁回復議請求決定，以此緩解以維持決定“粉飾”原行政行為合法性的尷尬境地。復議機關在駁回以后，被申請人可以通過自行變更來修正原行政行為的合法性問題，這并不違反禁止不利變更原則。

五、結語：“變更決定中心主義”的審思與前瞻

2023年8月28日對《行政復議法（修訂草案）》審議時，全國人大憲法和法律委員會建議按照先變更、撤銷或者部分撤銷的順序調整優化行政復議體系，突出行政復議實質性化解行政爭議的制度特點。這一重大變化昭示著“變更決定中心主義”在我國行政復議制度上初現端倪。如果說“行政撤銷訴訟中心主義”關注的對象是被訴行政行為客觀違法性之有無，這種是非判斷思維模式體現出濃烈的客觀訴訟色彩，那么“變更決定中心主義”更為側重申請人主觀權利的修復，突出行政復議在調整行政法律關系上的定分止爭功能。但是“變更決定中心主義”這一美好愿望能否轉化為現實，取決于制度供給的充足性。無論從其適用情形還是法律效果對比識別，《行政復議法》上變更決定與撤銷等其他決定之間的切分并不清晰，其規范意義的辨識度也不夠彰顯。盡管立法者在規范表述上有意區分變更與撤銷決定的適用情形，制造不同的應用場景，但在語義上，前者的“未正確適用依據”和“事實不清、證據不足”在外延上實際包含了后者的“適用的依據不合法”“主要事實不清、證據不足”。由此，變更決定的棲身之所應當主要為糾正不適當的行政行為。此外，禁止不利變更原則的嵌入客觀上限縮了變更決定的適用空間。如果說實質性解決行政爭議側重于關懷當事人的真實利益訴求，全面審查涉案行政法律關系，⑤""⑤參見徐運凱：《行政復議法修改對實質性解決行政爭議的回應》，載《法學》2021年第6期，第33頁。那么，新的變更決定制度總體上仍然沒有突破以行政行為合法性問題為基點的審理構造。

我國臺灣地區立法者雖然期待復議機關盡可能多作變更決定，但實務上變更案例極為少見。原因有三：一是復議機關如果自為決定，將成為后續行政訴訟的被告；二是復議機關傾向于尊重原行政機關的裁量權限；三是復議機關人力資源不足，復議決定由“訴愿審議委員會”作出，但后續行政訴訟卻由復議工作人員出庭應訴。①""①參見張文郁：《行政法院自為判決及受理訴愿機關自為決定相關問題之探討》，載《月旦裁判時報》2018年第10期，第54-55頁。這些掣肘因素在我國大陸實踐中也或多或少存在。即便是2007年《行政復議法實施條例》已經確立了“決定結果、法律適用、事實認定”三重情形的雛形，其實施以后也并未提升變更決定的適用率。變更決定真正能成為復議機關的首選，除了以其制度優勢和辦案效果吸引申請人積極提出變更申請以外，更重要的是要形成對復議工作人員的正向激勵效應。例如，行政訴訟共同被告制度影響復議機關作為理性經濟人的選擇。在變更與維持兩可之間的時候，復議機關為了讓被申請人“陪綁”應訴而趨向選擇維持決定。②""②參見曹鎏：《中國特色行政復議制度的嬗變與演進》，法律出版社2020年版，第237頁。如果在變更與撤銷的交叉地帶，由于撤銷決定更加能滿足申請人的意愿，申請人一般不會提起行政訴訟，復議機關會更傾向于選擇適用撤銷決定。如果把撤銷決定對原行政行為的作用比喻為“破”，變更決定則是“先破后立”或者“邊破邊立”，其在專業知識運用上的難度往往讓復議工作人員望而卻步。在進入后續的行政訴訟中，相比于撤銷決定，復議機關還需要證立變更后的行政行為的合法性與適當性。在行政復議機關集中到一級政府層面的當下，復議工作人員對越來越細分的行政管理業務加以精準把握尚需時日。變更決定的競爭優勢能否在新法實施后牢牢確立，修法的制度紅利能否得到充分釋放，還有待新《行政復議法實施條例》等相關配套制度的加固和行政復議能力建設的提升。

The Functional Orientation and its Normative Development of the Alteration Decision System in New Administrative Reconsideration Law

HUANG Jianqiu

Abstract： The function of the alteration decision system in the new Administrative Reconsideration Law includes three dimensions： function as the main channel role in resolving administrative disputes， substantially resolving administrative disputes， and strengthening internal supervision based on administrative self-discipline. There is a qualitative difference between an alteration decision and a revocation decision in negating the effectiveness of the original administrative act. The alteration decision and the partial revocation decision are applicable to the different processing results of the original administrative act respectively. Two factors can be considered in the choice between an alteration decision and a decision of ordering to redo activities. The three applicable situations of alteration decisions present a progressive relationship between the degree of illegality of administrative activities. Through the three dimensions of decision making， law application and fact examination， the expansion of the application of the alteration decision should be promoted. The principle of prohibition of adverse alteration function as the safety valve in alteration decisions， which should avoid unproperly extracting the preferential application of alteration decisions and allow the supplementary application of rejecting the reconsideration application. The centralism of alteration decisions has begun to emerge， but its effectiveness remains to be tested.

Keywords： Administrative Reconsideration; Decision of Alteration; Decision System; Prohibition of Adverse Alteration

（責任編輯：施立棟）