淺析有證據證明“發現”漏罪的具體證明要求

摘要：《刑法》第七十條規定了對發現漏罪應當數罪并罰的規定，司法實踐中對發現漏罪的理解適用總體偏向于有利于行為人原則，但對于發現漏罪所要求的證明要求并沒有明確。基于此，通過分析刑事訴訟流程中的立案前的調查核實權及刑事立案偵查權的具體作用及功能，認為發現漏罪的時間節點與該漏罪是否被立案無關，即否認漏罪的立案時間必須在后罪判決宣告之后、刑罰執行完畢之前這個期間內才能認定為“發現”漏罪。同時，對發現漏罪時間及內容作廣義理解，即對判決宣告之前發現漏罪的、僅發現犯罪事實未發現行為人的以及僅發現狹義多次犯其中一次違法行為的，一般也可認定為“發現”漏罪。

關鍵詞：發現漏罪；有證據證明；證明要求

中圖分類號：D925.2文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2024）18-0084-04

A Brief Analysis of the Specific Proof Requirements

for “Finding” the Crime of Omission with Evidence

Jia Xin

（The People’s Procuratorate of Haishu， Ningbo 315000）

Abstract： Article 70 of the Criminal Law of the People’s Republic of China （hereinafter referred to as the Criminal Law） stipulates that the discovery of a crime of omission should be punished for multiple crimes. In judicial practice， the understanding and application of the discovery of a crime of omission generally tend to favor the principle of the perpetrator， but the evidentiary requirements required for the discovery of a crime of omission are not clear. Based on this， the author attempts to analyze the specific roles and functions of the investigation and verification power before filing and the criminal investigation power before filing in the criminal litigation process. It is believed that the time node for discovering a missed crime is not related to whether the missed crime has been fled， that is， the time for denying the missed crime must be within the period alter the judgment of the subsequent crime is announced and before the execution of the punishment is completed before it can be recognized as a “discovered” missed crime. At the same time. the author believes that a broad understanding should be given to the time and content of discovering omissions， that is， those who discover omissions before the judgment is announced， those who only discover the facts of the crime but do not discover the perpetrator， and those who only discover multiple illegal acts in a narrow sense can generally be considered as “discovering” omissions.

Keywords： discovering omissions; evidence as proof; proof requirement

近年來，隨著我國電子監控設置的健全，犯罪的隱蔽性被不斷壓縮，但隨之而來的漏罪也大量被發現，如何具體認定發現漏罪成為司法實踐中亟須解決的問題。本文以具體案件為例，通過法理與實務相結合的方式，力圖歸納總結出發現漏罪的具體證明要求。

一、案例及反映的相關問題

（一）案件基本情況

2023年3月28日，虞某某在寧波市海曙區某店內，先后竊取三條中華牌香煙，經鑒定，被盜香煙價值人民幣1 749元。2023年3月31日，被害人馬某報警，偵查機關后在店內調取到監控視頻，發現一男子盜竊香煙，但未能確定該男子身份。2023年12月9日，偵查機關經前期工作將虞某某抓獲，并于同日立案偵查。2024年1月5日，偵查機關以虞某某涉嫌盜竊罪移送審查起訴。

另查明，2023年3月6日至3月30日，虞某某在寧波市鄞州區等地煙酒店內多次竊取香煙。2023年6月6日，鄞州區人民法院判處虞某某有期徒刑八個月，并處罰金人民幣一千元，刑期自2023年3月30日至2023年11月29日。

2024年2月5日，海曙區法院判決虞某某犯盜竊罪，判處拘役六個月，緩刑八個月，并處罰金人民幣一千元，與前罪判處的刑罰有期徒刑八個月，并處罰金人民幣一千元實行并罰，決定執行有期徒刑八個月，并處罰金人民幣二千元寧波市海曙區人民法院系基層法院，該區屬于副省級城市核心區，該案可參見寧波市海曙區人民法院一審判決書，文號（2024）浙0203刑初91號。。

（二）反映出的問題及相關思考

該案主要反映兩個問題。第一問題是發現漏罪的時間節點是否與漏罪刑事立案的時間節點有關系。一種觀點認為，虞某某在海曙區犯盜竊罪的立案時間是2023年12月9日，已經不屬于虞某某在鄞州區犯盜竊罪所宣判之日（2023年6月6日）至刑罰執行完畢之日（2023年11月29日）間，不滿足發現漏罪的時間條件，應單獨定罪處罰，即該觀點認為應以立案時間節點為發現漏罪的時間節點。另一種觀點認為，偵查機關在調取到監控視頻時已屬于發現漏罪，應數罪并罰，即應實際證明偵查機關已確定犯罪事實的時間節點為發現漏罪的時間節點。

第二問題是發現漏罪是否要求必須確定行為人基本身份信息。一種觀點認為，當時調取監控錄像的時候未能確定嫌疑人就是虞某某，故不能證明行為人具體實施犯罪行為，不屬于發現漏罪。另一種觀點認為，發現漏罪只要是發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人兩者之一即可，即雖然當時未能確定嫌疑人是虞某某，但其實施盜竊的犯罪事實是成立且被發現的，故應當屬于發現漏罪。對于虞某某來說，單獨定罪還是數罪并罰影響到其具體量刑，故筆者認為有必要探討一下發現漏罪是否與立案等訴訟節點有關系，以及發現漏罪的證據要求，以期為后續司法實踐提供有益參考。

二、如何理解“發現”漏罪

刑法理論和實務中對于“發現”的理解和適用存在爭議。歸納起來主要是關于發現主體和發現時間兩個方面。其中，發現主體學說有最早發現說和法院發現說，對于發現時間學說有裁判宣告說和證據證實說［1］。目前，司法實踐中基于訴訟程序和罪責刑相適應刑法原則，普遍采用最早發現說和證據證實說［2］。另外，根據刑法第七十條規定的漏罪必須發生在判決宣告前，被發現在判決宣告以后刑罰執行完畢以前。但對于如何才屬于“發現”漏罪，發現漏罪需要什么證明要求，法律沒有明確標準。為了更加明晰發現漏罪的證明要求，筆者首先分析刑事案件調查核實、立案等證據要求或標準，以及發現漏罪與雙方之間的關系。

（一）發現漏罪中的“發現”階段包括立案前的調查核實階段

《偵查機關辦理刑事案件程序規定》第一百七十四條規定：“對接受的案件，或者發現的線索，偵查機關應當迅速進行審查。發現案件事實或者線索不明的，必要時，經辦案部門負責人批準，可以進行調查核實。”調查核實并不具有獨立的訴訟階段，而是附屬于刑事立案這個獨立訴訟階段之前的一種初步調查措施，該措施具有過濾不適格案件，兼具行政執法和刑事司法雙重屬性，是一種過渡措施［3］。雖然調查核實措施手段有限，但并非調查核實階段就不能調取到關鍵證據，同時，漏罪本來就是因為當時未及時發現導致該罪延后審理，應盡可能將這種可能單獨處罰的不利后果降至最低，故發現漏罪中的“發現”階段應包括立案前的調查核實階段。結合上述案件分析，偵查機關在立案前調查核實階段調取到行為人實施盜竊的監控視頻，且調取監控視頻時間點為2023年3月31日，該時間點可以評價為發現漏罪的時間點，滿足發現漏罪的時間條件，即滿足在后罪刑罰執行完畢之日（2023年11月29日）前。

（二）發現漏罪的“發現”時間節點與漏罪的刑事立案節點沒有必然聯系

司法實踐中有的以“發現”漏罪的時間節點等于漏罪被刑事立案的節點。這種做法在實踐中較為普遍，原因是一方面該做法劃定了一個明確標準，解決漏罪如何被認定“發現”的時間節點問題；另一方面刑事立案在法律上有明確標準，契合明確證明標準要求。但是該種單一劃定標準，不能解決司法實踐中存在的部分問題。比如，由于偵查機關怠于履職，導致本應立案的案件未能及時立案，進而使得該漏罪在刑罰執行完畢之后立案的如何處理？如按上述標準認定，該類情況就不符合《刑法》第七十條數罪并罰的規定，可能單獨定罪處罰。同時，基于立法層面上刑事立案標準法律解釋主體多元化，上至最高司法機關，下至省級司法機關都出臺有關刑事立案的規范標準，導致內部對于立案標準存在抽象性和模糊性［4］。偵查機關也不同程度上存在先破后立、不破不立等現象，這種做法進一步導致本應及時立案的案件被無故延后，進而失去發現漏罪的時間條件［5］。有學者認為，立案環節的發現犯罪事實，認為應當追究刑事責任，只是一種不確定的認知狀態，對于犯罪嫌疑人是否夠罪、罪重罪輕均是一種未知狀態，并未要求對犯罪嫌疑人的刑事責任達到確認的程度。正因如此，才需要通過立案的方式、啟動偵查的手段，去查明事實、厘清責任，這是一個查明真相、去偽存真的過程，這個過程也是對犯罪事實及其法律性質的認識不斷深化和全面的過程［6］。筆者認可該觀點，故對于發現漏罪的標準還應該回歸到“證據證明說”。

三、發現漏罪的具體證明要求

司法實踐中漏罪被刑事立案及以后采取的偵查措施被認定為屬于司法機關“發現”漏罪沒有太多異議，故筆者主要通過解析立案前的調查核實應到何種程度，才可以被認定為“發現”漏罪。

（一）滿足發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人兩者之一即可

刑事訴訟法第一百零九條規定：“偵查機關或者人民檢察院發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍，立案偵查”。由此實踐中對應以人立案和以事立案兩種立案模式，從而倒推調查核實的方向也可主要分為兩種，一種是先以犯罪嫌疑人為調查核實方向；另一種是先以犯罪事實客觀存在為調查核實方向，從事到人開展各種調查措施。一種觀點認為，發現漏罪應當明確犯罪嫌疑人和犯罪事實之間已經建立起一種明確聯系，即應以明確犯罪嫌疑人和犯罪事實為發現的時間節點。司法實踐中，一般認定發現漏罪的時間節點應當是明確犯罪嫌疑人時，但筆者認為這種標準有拔高發現漏罪證明要求的嫌疑。原因有二，一是刑事立案都存在兩種立案方式，而作為在立案前調查核實卻要明確犯罪嫌疑人與犯罪事實產生關聯，這與我國刑事訴訟流程設置本意相悖。二是對于發現漏罪的理解和把握要全面考量。在法院審理個案是否適用數罪并罰時，其實際上是已經確定漏罪能被認定為犯罪的基礎上，即明確了犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據確實、充分，再回溯考慮發現漏罪的時間節點是否滿足數罪并罰的條件，如果一開始就要求發現漏罪的證明標準是必須確定犯罪嫌疑人與犯罪事實發生明確聯系，這將導致發現漏罪的階段只能在刑事立案時或者以后，將縮短發現漏罪的時間條件。

（二）對發現犯罪事實的時間應做廣義理解

1.對判決宣告前發現的漏罪應并罰

《刑法》第六十九條、七十條分別規定了判決宣告前發現數罪和判決宣告后發現漏罪的規定，在制度設計上已經實現時間段的閉合和邏輯的周延，但在司法實踐中，由于嫌疑人涉嫌多個罪名被不同偵查機關分別立案偵查，偵查機關因疏于溝通協調或者解決難度較大等原因，對本應并案處理的案件，被分別移送起訴。針對此種情況如何處理有兩種意見：第一種意見認為，該情況不符合《刑法》第七十條規定，應單獨定罪處罰。理由是《刑法》第七十條規定，漏罪的認定應在判決宣告之后刑罰執行完畢之前被發現，而該漏罪其實是在判決宣告之前就被發現，不符合法律規定，應單獨定罪處罰。第二種意見認為，該情況符合數罪并罰的實質條件，應參照適用《刑法》第七十條規定予以并罰。理由是《刑法》第六十九條、第七十條、第七十一條涵蓋了數罪并罰的條款，該類案件本應按照《刑法》第六十九條的規定在判決宣告時一并處罰，但因客觀原因導致不能統一審理，如果參照適用《刑法》第七十條的規定“先并后減”，其實際服刑期限與按照《刑法》第六十九條的規定沒有差異，從有利于行為人的角度，應該數罪并罰［7］。筆者同意第二種意見，結合上述案件，虞某某于2023年6月6日被鄞州區法院判刑，而海曙偵查機關于2023年3月31日已調取到虞某某在海曙盜竊的監控視頻，即已經發現漏罪，屬于在判決宣告前就已發現漏罪，符合數罪并罰的“發現”的時間條件。

2.對狹義的多次犯應以發現其中一次行為作為已“發現”漏罪

狹義的多次犯是指，刑法將反復多次實施同一行政違法行為作為入罪的條件的犯罪類型［8］，刑法中的多次盜竊和多次敲詐勒索就是典型的狹義多次犯。對于該類情況，如果其中一次盜竊的行政違法行為被發現是否屬于“發現”漏罪存在爭議。筆者認為，該類情況應當數罪并罰，原因是《刑法》第七十條規定是基于并罰時漏罪已夠罪的基礎上分析的，至于漏罪如何被認定犯罪，則需要通過刑事訴訟程序予以調查取證證實犯罪事實，如認定多次盜竊屬于較為復雜的犯罪事實，那么發現其中一次盜竊行為就已經是發現其罪行的三分之一，而且此次盜竊行為屬于已經著手實施，且有行政處罰的相關證據予以證明本次盜竊行為，一定程度上滿足了認定“發現”有證據證明的標準。另外，盜竊行為人通常具有一定的反偵查能力，在行為人多次實施盜竊的情況下，行為人被抓獲后往往只承認現場查獲的財物數額，且即便行為人交代了其他盜竊犯罪事實，在很多情況下具體數額也難以查證，立法者正是考慮到盜竊犯罪的上述特點，將多次盜竊規定為犯罪。可見多次盜竊入刑是基于行為人主觀惡性考慮，把原應當作出三次行政處罰的違法行為規定成立為一種刑法罪名，而《治安管理處罰法》中規定的其他多數違法行為，并無此規定，故具有從嚴懲處的本意。在已經對多次盜竊或者多次敲詐勒索行為提檔打擊的前提下，如不將發現其中一次行為作為已“發現”漏罪，亦可能會導致行為人承擔更重的刑事責任，與刑法罪責刑相適應原則不符。

（三）僅有有罪供述無其他種類證據印證，綜合判斷下可以認定為“發現”漏罪

如果行為人在刑罰執行期間主動供述犯他罪，但無其他種類證據印證，綜合判斷下，可以認定為《刑法》第七十條規定的在判決宣告后刑罰執行完畢之前發現漏罪。司法實踐中存在行為人在刑罰執行期間供述漏罪，但在期滿后才追訴的情形，該情況能否適用數罪并罰即僅有行為人的有罪供述能夠認定為司法機關發現漏罪。一種意見認為行為人交代漏罪并不等同于司法機關已經發現漏罪，發現漏罪需要經過刑罰執行機關進行線索移送及后續的調查核實才予以確定，僅有口供不足以達到證明標準，故不能認定為發現。第二種意見認為行為人交代漏罪，屬于證據種類中的犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解，雖證明力較低，但具有證明行為人與犯罪事實產生關聯的作用，綜合有罪供述的穩定性及同案犯供述的印證，一定條件下可以認為屬于發現漏罪。

筆者同意第二種意見。如上文所論，發現漏罪的最早階段可以延伸到立案前的調查核實階段，而在調查核實階段普遍采用的調查措施即為詢問當事人獲取言辭證據，在已有言辭證據證明下，偵查機關采取后續手段調取其他證據予以進一步證明行為人與犯罪事實間的關聯，如從這種時間鏈條分析來看，在司法機關取得言辭證據的條件下，其就已經屬于發現了犯罪線索，且該犯罪線索具體到行為人和犯罪事實，一定程度上比“以事立案”的證據更加充分。另外，考慮獲取有罪供述的程序是否合法、交代細節是否合乎常理等情節考慮有罪供述是否真實可信［9］，如均正常，則可以認定該類案件獲取有罪供述時即為發現漏罪。當然，司法實踐中各種情況紛繁不一，對于疑難復雜案件，僅有有罪供述確實與一般偵查邏輯或者一般人的認知不符，且該案件在刑罰執行完畢后較長時間才追訴，為了維護判決權威、統一，可以不予以認定為在判決宣告后刑罰執行完畢之前發現漏罪，而單獨定罪處罰，至于因該原因導致行為人沒有獲得數罪并罰帶來的減讓，可以通過坦白等從輕處罰予以體現。

四、結束語

結合上述認定標準，虞某某在海曙盜竊的犯罪事實應當認定為漏罪。另外，在如今認罪認罰適用率較高的前提下，具體認定發現漏罪的原則堅持“最大化適用”原則更能節約司法資源，促進案件繁簡分流。

參考文獻：

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［8］張志勛，盧建平.多次犯：刑法的制度化產物及其限制路徑［J］.江西社會科學，2015（6）：140-146.

［9］時金陽，郝鳳冕.逮捕階段犯罪嫌疑人的有罪供述的真實性審查［J］.中國檢察官，2014（18）：30-31.

作者簡介：賈欣（1989—），男，漢族，河南安陽人，單位為寧波市海曙區人民檢察院，研究方向為刑事訴訟法。

（責任編輯：楊超）