地理標志商標正當使用認定研究

摘要：我國地理標志正當使用的認定存在著同案不同判的問題，其原因在于地理標志正當使用認定標準模糊、認定參考因素混亂。當前，理論界與實務界尚未就地理標志正當使用的認定標準達成一致意見，也沒有相關法律對此進行規定。此外，現有的認定參考因素較“片面”，實踐中存在法院單一參考主觀因素或者客觀因素判斷是否構成正當使用的情況。由此，現階段應明確正當使用認定的統一標準，將行為人主觀善意和產品產地及品質作為應參考的主客觀因素，最終解決同案不同判問題，以提升我國地理標志保護水平，助力鄉村振興發展。

關鍵詞：地理標志；正當使用；同案異判

基金項目：國家社會科學基金項目“‘以區分功能’為基礎的地理標志立法研究”（21CFX080）

中圖分類號：D923.43 文獻標識碼：Ａ 文章編號：2096-5982（2024）09-0055-09

一、引言

作為促進大型農業密集型工業利益的基本工具，以及提升知識產權保護水平和農產品競爭力的通行做法，地理標志在當今世界經濟中的作用已經不僅限于促進地方發展，近年來越來越多的學者將目光聚焦到地理標志。作為地理標志保護制度的重要內容之一，地理標志正當使用的認定一直是有爭議的難點問題。近年來，隨著“阿克蘇蘋果”“庫爾勒香梨”和“洗澡蟹”等商標的維權事件頻出，地理標志正當使用的認定重新成為地理標志保護所關注的焦點。未經相關協會的授權，產自特定地區且具備特定品質條件的產品使用地理標志，就一定能夠被認定為正當使用嗎？這一爭議在國內外都未被解決，我國對此類內部侵權行為的處理也存在著同案不同判的問題。不同法院對于同類案件的不同認定標準勢必會導致各地地理標志保護水平不一，影響相關企業正常的商業布局及運營，大幅度削弱了地理標志作為鄉村振興總抓手的重要作用。

困境根源在于規定的原則性。在當前的法律體系下，就地理標志正當使用認定條件進行說明的法律條文主要有三條：《中華人民共和國商標法實施條例》（以下簡稱《商標法實施條例》）第4條規定了商標正當使用的條件，《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第59條第1款和第2款規定了對商標中地名的正當使用，《商標法》第16條中規定了正當使用的排除條件。不難發現，上述法律多為原則性規定，在應對實踐中紛繁多樣的侵權問題時，不同的法院對相同的條文往往存在著不同的理解，并因此造成了裁判的差異。在此類內部侵權行為的侵權界限模糊不清的情況下，地理標志專用權人針對此類行為的維權意識也較為消極。相比之下，相關協會更愿意將時間精力投入到打擊外部侵權行為的訴訟中。除此之外，產區內的生產者也不得不花費更多的成本為地名尋找替代性描述，但基于語言的準確性，此類替代性描述往往無法達到與原地名相同的效果，結局往往是事倍功半。是故，本文通過歸納與分析國內地理標志正當使用的案件，探究同案異判現象產生的根本原因，并且從主客觀兩個方面進行考量，梳理當前混亂的正當使用認定參考因素，逐個分析其合理性，從而為制定符合我國國情的地理標志侵權與正當使用判定標準提供思路。

二、同案異判的挑戰：地理標志正當使用認定因素混亂

在《中國裁判文書網》以“地理標志正當使用”為關鍵詞，以“中級人民法院”及“高級人民法院”為審級，截至2023年12月17日，共檢索出77份案例。經過篩選，去掉重復案例及不相關的案例，共有中級及以上人民法院關于地理標志正當使用認定糾紛的判決65份，其中存在四類認定參考因素。下文可以反映出我國地理標志正當使用的判定標準模糊，由此導致地理標志正當使用的認定存在同案異判的困境。

（一）以消費者混淆與否

在商標正當使用的認定過程中存在著一個爭議較大的問題，即正當使用的判定與混淆可能性的關系。15篇裁判文書中的裁判觀點認為混淆可能性應當作為正當使用的判定要件，占總裁判文書數的23.1%。而此觀點內部也存在著分歧，有9篇裁判文書中的裁判觀點認為，混淆可能性是認定正當使用的標準之一，需要結合其他條件一同判斷是否屬于正當使用（1） ，譬如“古城酒案”（2） ；有6篇裁判文書中的裁判觀點認為，混淆可能性應當作為正當使用認定的充要條件，可以獨立決定該使用是否構成正當使用，譬如“青海省阿克蘇蘋果案”（3） 。

（二）以行為人主觀善意與否

在檢索的案例中，有8篇裁判文書中存在著以行為人主觀善意與否作為正當使用認定參考因素的情況，占總裁判文書數的12.3%。其中，法院對如何結合其他參考因素判定正當使用、是否應當將協會許可作為正當使用的充要條件都有不同的裁判立場。“山東省阿克蘇蘋果案”中，法院認為正當使用應當既滿足產地要求，又經協會許可。（4）

（三）以協會許可與否

在上文檢索的案例中，有10篇裁判文書中存在著以協會許可與否作為正當使用認定參考因素的情況，占總裁判文書數的15.3%。其中，法院對如何結合其他參考因素判定正當使用、是否應當將協會許可作為正當使用的充要條件都有不同的裁判立場。“山東省阿克蘇蘋果案”（5） 中法院認為正當使用應當既滿足產地要求，又經協會許可；“河南焦作庫爾勒香梨案”（6） 中法院觀點與上一案例中觀點類似，但是增加了一項對品質特征的要求。“安吉白茶案”中法院認為即使未舉證證明其產品符合產地及品質特征要求，也應當在提出申請獲得準許后才能使用，而不能自行使用。（7）

（四）以品質符合與否

在商標正當使用的認定過程中還存在著一個爭議較大的問題，即是否應當將產品品質作為正當使用的認定因素。在上文案例檢索中，共有49篇裁判文書以品質符合與否作為正當使用的認定因素，占總裁判文書數的75.3%。支持上述論斷的裁判文書及學說中還延伸出了兩類正當使用的認定標準，一類是實際產自特定產區推定符合品質要求，另一類是根據協會制定的質量標準進行實質判斷是否符合品質要求。

1.以產地來源符合與否

有15篇裁判文書中的裁判觀點認為應當以產地來源符合與否作為地理標志正當使用的認定要素，占總裁判文書數的23.1%。譬如“五常市大米案”（8） 及“廣東省阿克蘇蘋果案”（9） 。但也有例外，譬如在“景德鎮陶瓷案”中，鑒于當前陶瓷并不存在相關的品質認定標準，法院只能以產自特定產區作為特定品質的認定條件。（10）

2.以產地和品質條件符合與否

有36篇裁判文書中的裁判觀點認為應當以產地來源符合與否作為地理標志正當使用的認定要素，占總裁判文書數的51.4%。其中，有19篇裁判文書中的裁判觀點認為應當以產地和品質條件符合與否作為正當使用認定的充要條件，譬如“霍山石斛案”（11） 和“河南省開封庫爾勒香梨案”（12） 。但是在“西湖龍井案”中法院認為，除了須符合產地和品質條件以外還需要經協會許可才能被認定為正當使用。（13）

三、地理標志正當使用認定應參考的主觀因素

正當使用認定應參考的主觀因素是指：在正當使用認定過程中，參考消費者或行為人主觀方面的因素決定是否構成地理標志正當使用。結合上述四類認定因素，可以將消費者混淆和行為人主觀善意納入上述主觀因素。下文將對這兩類參考因素問題進行詳細分析。

（一）消費者混淆作為主觀因素的局限性

在商標正當使用的認定過程中存在著一個爭議較大的問題，即正當使用的認定與混淆可能性的關系。有觀點認為，“混淆可能性應當作為正當使用的認定參考因素；支持該觀點的理由是在司法實踐中，通常以是否構成了混淆和誤認作為判定商標侵權的標準，將不構成混淆作為正當使用的成立因素，可以促使行為人更加規范謹慎地使用描述性詞匯，盡量避免產生混淆，對規范市場秩序是有積極意義的。”（14） 然而結合理論界和實務界的態度，此觀點內部也存在分歧。筆者認為，不論是何種認定方式，以消費者主觀認知作為地理標志正當使用認定主觀因素存在不合理之處。

1.喪失理論背景

隨著我國商標法制度的更迭以及國外判例法態度的轉變，混淆可能性已喪失作為正當使用認定要件的“土壤”。首先，混淆可能性是否應當作為正當使用判斷條件這一爭議產生的根本原因在于：早年侵權認定中混淆可能性概念的缺失，致使相關學者以及法官不得不將混淆可能性納入正當使用的判斷范疇。2001年《商標法》第五十二條第（一）項（15） 規定以“相同/近似標準”來判斷侵權，此時混淆可能性只是判斷類似商品的一個因素（16） 。直至2013年《商標法》修訂之前，理論界和實務界都未將混淆可能性納入商標侵權的認定標準中。因此，在構建商標正當使用制度時，應將客觀上不存在混淆可能性這一標準納入正當使用的認定范疇，以彌補在商標侵權認定過程中這一要件的缺失。（17） 但在2013年《商標法》修訂后，其第五十七條第二款已經將混淆可能性的認定作為商標侵權的認定要件之一，現階段已經不需要通過將消費者主觀認知作為正當使用認定因素的方式彌補侵權認定中混淆理論的缺失。除此之外，相關文件的出臺也代表了官方態度的轉變：2006年《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》中，對正當使用的判定刪去了原本存在的“使用不會造成相關公眾的混淆、誤認”表述。

其次，我國部分法院的裁判觀點之所以認為消費者的主觀認知應當作為正當使用認定因素，很大一部分原因是受到了美國商標法的影響。在2004年以前，美國對正當性使用與混淆可能性是否能夠共存這一問題上存在兩種不同的觀點：第一種觀點以美國第九巡回法庭的判決為代表，認為如果存在混淆可能性就不能被認定為正當使用。以Societe ComptoirdeL' Industrie Cotonniere Etablissements Boussacv. Alexander’s Department Stores，Inc.（18）案為例，案件中的被告在廣告中使用了原告的注冊商標，并將其產品描述為原告產品的復制品。第九巡回法庭認為該使用屬于非商標性使用，僅僅說明了商品的特點，沒有區分商品的品質或來源，不會導致混淆可能性的發生。除此之外，也有學者認為禁止商業競爭對手以公有領域的設計復制品命名的行為是一種限制競爭的壟斷行為，侵害了未經授權商家的言論自由權，導致其很難采取其他手段用來描述自己產品特征；也損害了消費者的知情權，使其不能夠在準確識別產品的前提下選擇更為劃算的產品。（19） 綜合上述理由，第九巡回法庭認為競爭對手使用“風味”“類型”和“像”等詞語描述其產品的特征，在沒有虛假描述并引起消費者對產品來源誤認的前提下，是符合正當使用的要求的。第二種觀點以第二巡回法庭的判決為代表（20），認為混淆可能性與正當使用可以共存，即混淆可能性并非正當使用的認定標準。因為法院認為合理使用商標的第一含義屬于公共利益的一部分，商標權人應當接受選擇描述性詞匯作為商標的后果。2004年，美國聯邦最高法院在上述兩種觀點的爭論下，在K P Permanent Make-Up v. Lasting Impression一案作出了終審判決，肯定了上述第二種觀點，認為正當使用的認定條件不應囊括混淆可能性。法院認為，“原告負有證明混淆可能性的責任，而被告卻沒有獨立的理由證明不可能發生。”（21）自此，美國對正當性使用的判斷發生了根本轉變。

2.制度邏輯無法自洽

將混淆可能性納入正當使用的認定不僅會導致正當使用的立法目的無法實現，還會導致混淆可能性的重復認定。首先，作為訴訟中的抗辯事由，正當使用的立法目的在于禁止他人對經使用獲得的商標第二含義的不正當利用（22） ，同時對使用商標第一含義的行為不予禁止，以防止商標權利人通過對商標的主張將對某一敘述性詞匯的使用限定為其獨占權利，使他人無法使用該詞匯對其商品進行必要且準確的描述（23） 。然而地理標志商標本身并不具備雙重含義，其正當使用認定的重心不僅在于防止消費者混淆，更在于保證第三方在消費者對地理標志產品的來源和品質不產生誤認的情況下，正當使用地名的權利。（24） 如果正當使用成立的前提是被告證明不存在混淆可能性，那么上述抗辯就失去了其存在的意義，正當使用的立法目的也無法實現。在將混淆可能性與產地及產品品質共同列為正當使用認定因素的情況下，若被訴侵權商品符合地理標志正當使用的產地及品質條件，盡管使用地名元素會構成近似，也不會導致相關公眾誤認、混淆。（25） 即使具備混淆可能性，其后果也僅僅是造成形式上的誤認，并未實質侵害地理標志產品的商譽。故將混淆可能性納入正當使用的認定標準不僅無法實現正當使用的立法目的，對地理標志權人的保護而言意義也不大。其次，將混淆可能性納入正當使用的判斷會導致混淆可能性在地理標志侵權認定過程中的重復考量。根據《商標法》第五十七條第（一）項、第（二）項之規定，在侵權之訴中，判斷是否構成侵權取決于混淆是否產生，即被告提出正當使用抗辯的前提是原告已經舉證證明其構成侵權，此時混淆可能性已經是必然存在的。如果仍然以混淆可能性作為正當使用的認定要素，會導致其必然無法構成正當使用，進而致使正當使用這一抗辯制度形同虛設。因此，筆者認為，正當使用與混淆可能性可以共存，不應將混淆可能性納為正當使用的認定因素。

3.符號學內涵不契合地理標志制度

與僅僅使特定標記獲得來源功能的貨源標記和原產地名稱不同，地理標志是對某種產品產自一定區域范圍內，并具有該地區的自然或人文因素造就的特定品質的標記（26） ，是一項具備高度親農性特征的知識產權保護對象，也是我國鄉村特色產業經濟創新發展的重要驅動力。制度的設立者期望通過建立地理標志的使用管理規則，達到監管地理標志商標產地和質量的目的。但是，混淆可能性內部蘊含的以符號認知為基礎的商業標記保護規則，并不符合地理標志制度的內涵。對于消費者而言，所謂商品符號，更多的是指傳達特定信息的工具。而傳達的信息是積極的、符合消費者需求的還是消極的，取決于經營者的自主運營，這一概念被俗稱為“聲譽”。消費者是否會對某一標識產生混淆取決于消費者自身的消費體驗，當以消費者混淆作為正當使用認定因素的情況下，以符號能指為中心，其所指會因符號認知的變化而變動，這種變動可以使特定標記獲得來源功能而成為主觀關聯性下的地理標志，也可能使地理標志喪失來源功能即失去主觀關聯性而喪失法律保護。（27） 因此，以混淆可能性作為地理標志正當使用認定界限時，正當使用制度設置的目的就變成了以保護聲譽資產為主，而不是以監管地理標志產品的特定品質為主。而產品的品質往往是聲譽好壞的重要決定因素之一，相關制度缺乏對地理標志產品品質的監管，久而久之便會導致地理標志產品喪失對品質的背書作用，反而損害了其在消費者中的聲譽。因此，以消費者混淆作為正當使用的認定因素不契合地理標志的制度內涵，具有一定的局限性。

（二）行為人主觀善意作為主觀因素的合理性

地理標志正當使用中的善意不同于民法上的善意，民法上的善意指的是行為人是否知道或是否應當知道；而地理名稱的善意使用指的是行為人使用該地理名稱的主觀目的是單純為了標注產地，而非是為了攀附地理標志的知名度，即并非以“搭便車”為目的的使用。（28） 2006年印發的《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》中規定了將“使用出于善意”納為商標合理使用的構成因素之一。筆者贊同將主觀善意納為正當使用的認定因素。

1.契合正當使用制度的內涵

契合正當使用制度內涵的認定標準，必須包含對行為人主觀善意與否的判斷。所謂正當使用又稱合理使用，是指經營者在商業活動中以善意的、正當的方式使用他人注冊商標的行為。（29） 不難看出，正當使用制度概念內涵中就包含了對善意的要求。除此之外，對搭他人便車謀求不正當利益的行為予以禁止，也是商標侵權制度設立的出發點及歸宿。（30）由此，要構成對地理標志中地名的正當使用，行為人主觀上必須是善意的、正當的，且不存在惡意攀附地理標志的知名度，如此才能較好地平衡商標權人與競爭者的利益，避免利益失衡。此外，商標使用的目的是發揮相關標識的識別作用，以將自己經營的商品或服務與他人經營的商品或服務相區分。而正當使用制度的設立是為了防止地理標志商標權人對其商標的壟斷，為第三方生產者使用相關地名描述其產品，說明其產品的產地、地理位置等要素提供法律層面的正當性基礎。在此種情況下，將行為人主觀善意納為認定正當使用的主觀因素是解決權利沖突、制止商標侵權和不正當競爭行為的重要精神實質。行為人究竟是為了善意地在合理限度內描述產品的產地還是為了攀附地理標志權人的商譽，是判斷被訴侵權行為正當性的重要條件。（31） 倘若不考慮行為人主觀的善意和惡意，就會出現客觀歸責問題（32） ，從而導致正當使用認定的片面化，造成地理標志商標權人和第三方的利益失衡。

2.劃定了混淆的合理界限

主觀善意因素的作用在于為商標的正當使用過程中可能存在的混淆設立一個合理的分界線，以平衡商標權人與第三方的利益。（33） 如果相關行為并沒有造成消費者混淆可能性的產生，行為人就不需要就“主觀善意”進行舉證，因為在不存在混淆可能性的情況下，相關使用行為不符合商標侵權的構成要件，不需要進行正當使用判斷。一旦行為人在描述性使用中使消費者產生混淆可能性，主觀善意則可以作為一種削減潛在混淆的手段。（34） 因此，主觀善意判斷界限的劃分，不論是對地理標志權人還是使用人來說都是至關重要的。但是，當前對主觀善意的認定方法存在分歧，總的來說有兩種認定方法：一種是從使用意圖、使用方式等方面予以判斷，如使用是否符合通行的商業慣例，是否進行了突出使用等（35） ；另一種是從是否造成消費者混淆、誤認的角度，如果突出使用他人地理標志商標中的地名，造成公眾對商品來源的誤認，或者使用地名的目的是傍他人商標名牌，混淆商品出處，則應當認定屬于主觀故意或惡意（36） 。后者與德國的態度相同：在認定商標正當使用時，將混淆可能性的判斷納入正當使用條件中善意風俗的構成要件中。（37） 而我國并不存在將善良風俗納入正當使用判斷的制度前提，并且主觀善意的概念與善良風俗的概念存在較大差異。最為關鍵的是，倘若將混淆可能性納入主觀善意的判斷標準中，那么主觀善意就失去了劃定混淆合理界限的重要作用。

四、地理標志正當使用認定應參考的客觀因素

地理標志正當使用應參考的客觀因素是指：在正當使用認定過程中，以產品的客觀品質符合與否作為認定參考因素。結合上述四類認定因素，毫無疑問可以將品質符合與否納入上述客觀因素。對于是否應當將協會許可納入客觀因素，筆者認為是肯定的。由于地理標志的特殊性，協會對生產者的監督和管理除了針對標識的使用外，還在于保證生產產品的特定品質，使得消費者知悉相關產品的品質特征。由此，協會許可實質上就是協會對產品質量的背書，以協會許可作為認定參考因素實質上就是對產品客觀品質的認可。

（一）協會許可與否作為客觀因素的局限性

以協會許可作為正當使用認定因素意味著即使符合地理標志產地及品質條件的生產者只能正當使用該地理標志中的地名，不得在未經相關地理標志協會的許可并完成相應的申請程序的情況下使用地理標志類證明商標，否則不屬于對地理標志的正當使用。此類概念與學界的地名使用說（38） 相似，同時也與歐盟法院的觀點類似，但是筆者認為上述說法存在局限性。

1.不符合正當使用之制度邏輯

按照支持者的觀點，如果允許未經協會許可的產品使用地理標志的行為構成正當使用，則會導致證明商標的監督和管理形同虛設。一方面，法律既然賦予了地理標志協會監督與管理的權利，未經協會許可的使用行為自然應當視作侵權；另一方面，并非所有產品的特定品質都能夠被檢測出來，對于此類無法被檢測出來的產品在未經協會許可的情況下其原料及工藝都無法保證，若允許正當使用會對地理標志產品的商譽造成一定的影響。（39） 實質上，以協會許可作為正當使用的認定因素不僅不能解決地理標志品質不穩的問題，還不符合正當使用制度的設定內涵。首先，盡管法律賦予了相關協會監督與管理的權利，但是依據《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》第十八條以及《商標法實施條例》第四條第二款的規定，地理標志證明商標在使用上具備一定的開放性，即使用地理標志的可以是任何企業，不應當完全限制未經協會許可的生產者的使用行為。其次，實踐中品質檢測制度的不完善不應以上層正當使用認定制度來彌補。一些產品無法檢測出特定品質的原因是多樣的，可能是由于檢測技術方面的問題，也可能是由于產品本身的性質導致目前難以構建出合適且客觀的品質標準。但不論是哪一類原因，都不應以限縮正當使用制度適用范圍的方式提高地理標志產品的品質保障功能。正當使用制度的設定目的就是在未經協會許可但符合特定條件的情況下，保障生產者使用相關標識對產品進行描述的權利，倘若將協會許可作為正當使用的認定因素，會導致正當使用制度名存實亡。

2.存在潛在壟斷隱患

協會許可與否作為正當使用限制性因素的觀點并非空穴來風，而是與歐盟法院的觀點相同。歐盟對于地理標志采取保護措施，對于未經授權的內部地理標志使用行為持絕對禁止的態度。（40） 他們認為作為生產者投資培養的成果，商譽同樣屬于生產者財產的一部分，未經授權不應獲得“合理使用”的法律豁免。此類嚴格的地理標志正當使用認定制度，雖然能夠保障地理標志產品品質的穩定并且有力維護地理標志權利人的權利，但也涉嫌壟斷，這一點也是為眾多非強保護國家一直詬病的問題。當前，我國地理標志保護協會多以當地龍頭企業為主導，若以協會許可作為正當使用的認定因素，會導致地理標志權過度集中于相關龍頭企業，可能產生企業壟斷的情況。對產區內其他生產者而言，其合法權利存在被侵害的可能：一方面，如果龍頭企業濫用職權，在制定地理標志商標使用管理規則時將條件限制得過于狹窄，以阻止其他生產者達到規定的要求，那么即使這些地理標志產品符合一般公認的品質標準，其他生產者也可能無法正當使用地理標志商標。（41） 另一方面，未能注冊地理標志的生產者在使用相關地名時同樣受到較大限制。即使他們生產的奶酪在所有方面與受地理標志保護的奶酪相似，也不能在包裝及宣傳上提及該區域。因為，任何使用都會導致對受保護名稱的間接使用或誤用、模仿或喚起，從而有誤導購買者的風險。（42） 對產區外生產者而言，盡管地理標志保護不會抑制一般類型產品的市場競爭，但并非所有未經授權使用地理標志的行為都應被禁止。平衡的地理標志政策不應阻止外部競爭對手未經授權使用地理標志來描述其產品，并將其與以地理標志命名的產品進行比較的行為。（43）

（二）產地符合與否作為客觀因素的局限性

支持將產地符合與否作為正當使用認定因素的原因在于：產品的品質與產地有必然的關聯關系，不應對被告施加過重的舉證責任。此類說法也被稱為自然因素決定論，他們認為基于品質與產地間的關聯關系，只要產地相符即具備相應的品質。因此，僅需證明產地相符，即可推定品質相符。（44） 筆者認為，自然因素決定論存在缺陷。

1.自然因素決定論具有片面性

所謂自然因素決定論，是指以實際產自特定產區與否判斷是否具備地理標志所要求的特定品質。但從客觀的角度來看，將產區與自然因素畫等號，并以實際產自特定產區與否來推斷品質的自然因素決定論是無法成立的。首先，若以產地符合與否作為認定因素，那么地理標志將與貨源標記無異。貨源標記的作用只是單純地標示產品來源于何地，而地理標志正是由于具備產品屬性規范才得以獨立于貨源標記。倘若地理標志正當使用的認定界限仍然以產地為界，那將會“返璞歸真”，再次回歸到貨源標記的框架中。其次，上述判斷客觀品質的方法無法有效規制“洗澡蟹”和“過水蟹”等長期被輿論詬病的商品鍍金行為。而這種虛假的產區標記，如不加以有效規制，會嚴重損害相關地理標志的品質指示功能。再次，即使產品確實產于特定產地內，同一產地中的區域也未必具有相同的自然因素。某一地區的光照程度、地質特征、土壤礦物質含量、含水量等因素，共同組成了地理標志產品的自然因素，而不是某一接近的地方就可以完全復制的。羅馬時代最著名的葡萄酒Falernum根據產地分為山頂的高加索、山坡的浮士德和山下的法爾納。（45） 可以看出，即使都屬同一產地，不同的自然條件都會產出質量不同的三類紅酒。最后，即使能夠保證自然因素完全一致，也未必能產生相同的品質。以茶葉為例，茶葉的特殊品質并非僅僅來源于品種的差異，其與曬茶、炒茶、揉捻、干燥等制作工序和人文因素也無法分割。當地勞動者依據自然因素與市場需求，經過長時間的積累逐漸形成了一套獨特的技術，從而能夠使產品最大限度地產生其所期望的特定品質，這一套獨特的技術就是人文因素。因此，如果僅以產地作為品質認定要件，區域內的相關商品提供者均可正當使用該地理標志，以次充好行為得不到有效規制便會泛濫成災，致使地理標志商品的整體品質普遍下降，進而導致所有證明商標使用者的利益均受到損害的“公地悲劇”發生（46） 。

2.忽視地域人文內涵

與人文因素與自然因素共同決定論相比，自然因素決定論不僅缺乏對客觀品質的要求，還忽視了地理標志文化傳承。地理標志的形成是一個長期的歷史積累過程，兼有文化遺產和民族特性之維度，是歷史和祖傳之道的體現（47） ，其中包括了產區內生產者世代相傳的、對生產工藝以及原料等生產要素的規律性認識。正是因為這些流傳下來的人文因素與產地因素，使得地理標志產品形成了穩定且受到消費者普遍認同的質量和特點。（48） 人文因素與自然因素的關系恰如作曲家與樂師之間的協作，作曲家創作的樂曲由樂師演繹，其演繹既要忠于原譜，又要創造性地表達個人對作品的理解。（49）而一首好的樂曲展示，恰如地理標志特定品質的產生，既離不開樂師的演繹，也離不開作曲家的創作。此種以人文和自然因素共同決定產品品質的理論同樣也是Terroir理論所支持的觀點。所謂Terroir理論，也稱為“風土”，指的是產品的客觀品質與產地的自然因素和人文因素具有關聯性，且兩個因素缺一不可、相互作用。（50） 該制度的產生，是法國對19世紀根瘤蚜危機的直接回應。葡萄根瘤蚜危機直接導致歐洲的葡萄酒質量下降并且大量減產，市場上以次充好的現象急劇增加，甚至出現了在知名地區種植高產量、低質量的葡萄樹，以較低的價格侵占原葡萄種植者的市場份額的情況。于是，政府出臺相關政策，選擇以Terroir作為判斷是否具備客觀質量的標準，規定了生產區域、葡萄品種、采摘方法、最低自然酒精濃度和每公頃的產量等作為正當使用的認定要求。之后，歐盟同樣接受了Terroir的理論，但是采取了更為嚴格的認定標準。（51） 盡管我國當前并未完全采納Terroir理論，但其中蘊含的對地理標志文化內涵的追求不應當被忽視。

（三）以產品產地及品質符合與否作為客觀因素的合理性

是否應當以產品產地及客觀質量符合與否作為正當使用認定客觀因素，這一爭議的焦點來源于《商標法實施條例》第4條（52） ，該條文明確規定符合地理標志使用條件的就可以正當使用證明商標或集體商標。由于《商標法》關于地理標志證明商標的立法宗旨是防止該地理區域以外的商品使用地理標志在商品的來源、特定質量和信譽方面誤導相關公眾，所以相關法院以及學者認為只要商品符合地理標志要求的地理來源以及品質特征，就可以主張正當使用地理標志。筆者認為該觀點具有合理性。

1.符合地理標志保護的實質

保證產品對來源以及特定品質的指示作用是地理標志制度建立最首要的目的，以產品產地及品質符合條件與否作為正當使用的認定標準，能夠確保消費者購買的產品具備他們期望的品質。與此同時，地名作為地理標志商標在為地理標志專用權人帶來收益、減少消費者對地理標志產品搜索成本的同時，也剝奪了他人部分使用該地名的權利。（53） 為了平衡商標權人的利益與社會公共利益，應當允許產地內所有符合條件的經營者以描述自己產品或服務的品質和特征為目的，正當使用該地理標志商標。此外，當前實踐中真正能夠對地理標志產生損害的并非自外向內的侵權，而是由內向外的侵權，因為當前法律已經對外部侵權行為進行了嚴格規定，而對內部侵權行為卻沒有適當的規制手段，這會對地理標志商標造成不利影響：市場上將會產生大量的假冒偽劣產品，通過使用質量低、價格優的原材料在特定產區內進行生產，以較低的價格擠壓真正具備好品質的地理標志產品的市場份額。如此一來，久而久之會產生惡性循環：地理標志產品的市場份額被侵占、地理標志權人的利潤無法收回，極大地挫傷其投入成本、提升品質的積極性，最終導致地理標志產品的品質無法得到保障，從而失去消費者的信賴。而具備特定品質的產品使用或部分使用地理標志的行為，不論其是否會導致消費者產生混淆，皆不會對地理標志產品品質或來源造成實質影響，僅僅會造成消費者形式上的誤認。（54）

之所以有學者反對以產品產地及客觀質量作為正當使用的認定因素，是因為他們認為這樣會使得正當使用的認定條件過于苛刻，背離地理標志保護的實質，甚至會導致“地域壟斷”的后果。筆者不同意該觀點。首先，被限制在正當使用范圍外的僅僅是不具備特定品質的產品。對那些基于各種原因未得到特定組織或協會批準的產品，只要其具備特定品質，依然能夠被認定為正當使用。其次，盡管認定正當使用的條件苛刻，但并不會導致未經授權的生產者喪失使用地名的權利。上述生產者只要不突出顯示地名，未惡意造成消費者的混淆，也能夠因不符合侵權構成要件而被認定為非侵權行為，無須通過正當使用來排除侵權。最后，以客觀質量作為正當使用的認定因素雖然增加了正當使用的準入限制，但卻能夠通過立法保證產區內使用地理標志的產品符合特定的品質要求，既不損害消費者的權益，也不會使地理標志專用權人的商譽遭到侵害。綜上，以產品產地及客觀質量作為正當使用的認定因素不僅不會產生“地域壟斷”，還更加符合地理標志保護的實質，在嚴厲打擊內部侵權的前提下，最大限度地保障其他生產者對地名的正當使用。

2.滿足地理標志的區分功能

以產品產地及品質符合與否作為正當使用認定應參考的客觀因素，符合地理標志所要求的區分功能。首先，產品產地及品質滿足相應條件時，即使消費者將該產品誤認為地理標志產品也不會影響地理標志的區分功能。上述情況下，消費者僅僅會在形式上誤認產品的提供者為地理標志證明商標或集體商標所登記的提供者（55），由于其具備與地理標志相同的產地及品質，不會影響消費者對相關地理標志產品特征的認知，進而不會損害地理標志的商譽。其次，以嚴格的產地及品質條件作為地理標志正當使用的邊界，不僅不會削弱反而會加強地理標志的區分功能。知識產權組織專家Irene Calboli認為除了產地及品質應當符合要求外，還需要禁止非完全產自特定地區的產品使用地理標志，以保護地理標志的區分功能。（56）如果試圖澄清這些“有問題”的產品并不完全源自地理標志命名地區，可能會讓消費者對產品的實際信息及品質來源感到困惑，即任何制度上的放松都有可能使消費者認為以地理標志命名的產品來源不可靠，從而開始完全不信任地理標志。最后，有別于單純滿足溫飽或是大批量生產，地理標志作為農產品中的“奢侈品”，其稀缺性及不可替代性才是區別于其他產品的重要因素。（57）因此，較為嚴格地正當使用認定因素，有利于維持產品的“奢侈性”，滿足地理標志的區分功能，以及消費者對地域特色產品日益增長的需求。

3.體現對文化內涵的認可

認定產品品質條件并非單以固定數值作為標準，而是結合氣候人文因素。地理標志與普通商標的最大差別是前者具有一定的文化內涵。（58） 2021年9月，中共中央、國務院印發的《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》指出，“推動地理標志與特色產業發展、生態文明建設、歷史文化傳承以及鄉村振興有機融合，提升地理標志品牌影響力和產品附加值。”除此之外，《國家知識產權局對十三屆全國人大四次會議第7035號建議答復的函》中指出，“要充分利用專利、商標、地理標志等制度促進文化遺產的保護與利用。”可見，相關政策正在逐步推動地理標志與文化傳承結合以打造地理標志品牌，并且將文化遺產與地理標志相結合作為地理標志制度構建的目標之一。作為一個地區的人們經過時間積累而形成的傳統文化的具體體現，地理標志產品的特定品質應被納入正當使用的認定范疇。在生產者世代積累消費者信賴的過程中，之所以形成了特定品質的產品，是因為結合了當地的風土人情。將產品品質與產地共同納入正當使用的認定范圍，體現了地理標志制度對當地傳統文化的認可，賦予地理標志產品以文化內涵。除此之外，非工業化的Terroir的創造性使地理標志具有傳統文化技藝保護功能。（59）隨著工業技術的發展，現代技術以其高效性和低成本性為優勢，正逐步取代傳統工藝。由此，一些支持以傳統工藝制造產品的人將運用現代技術制造的產品視作摻假的產品，盡管其使用的原料以及產地均符合地理標志的要求，卻得不到眾多消費者的認可。現階段，地理標志產品不僅要滿足人們對于產品品質的需求，更要講好中國故事，滿足人們對美好生活的向往。

五、結語

在主客觀兩種不同的判定標準中，應選擇以行為人主觀善意與否作為地理標志正當使用的主觀認定因素，以產地及品質符合條件與否作為正當使用的客觀認定因素。這樣嚴格的保護制度更加符合地理標志的實質以及文化內涵，同時主客觀一體的認定思路也更有利于提升地理標志的保護水平。盡管在當前實踐中，仍然缺失公正、高效的質量檢測體系以及制度來解決品質檢測問題，極大地影響了訴訟中關于產品品質的認定效率，但是不能因噎廢食，應先從制度層面明確地理標志正當使用認定中對品質的要求，未來在配套制度的輔助下，再建立更為完善的質量檢測體系。考慮到我國存在著豐富的地理標志資源，明確地理標志正當使用和侵權之間的界限，不僅能夠解決現階段同案異判的問題，還能夠保障市場上流通的地理標志及其所使用的產品之間存在真實的“內在聯系”，從而實現在保障產品生產經營者合法權益的同時維護產品市場良好競爭秩序，進一步提高農產品在國內外市場上的競爭力，同時為加快構建我國地理標志制度發揮重要作用。

注釋：

（1） 由于地理標志與普通商標的保護內容存在一定的差異，下文的混淆皆是指相關公眾對產品來源及特定品質產生的混淆、誤認，而非對生產或銷售主體的混淆。該問題早年存在爭議，但當前理論界與實務界已達成統一認識，故在此不再贅述。

（2） 參見最高人民法院（2015）最高法民申2972號民事判決書。

（3） 參見青海省高級人民法院（2020）青知民終20號民事判決書。

（4）（5） 參見山東省高級人民法院（2021）魯民終668號民事判決書。

（6） 參見河南省高級人民法院（2020）豫知民終647號民事判決書。

（7） 參見安徽省高級人民法院（2022）皖民終362號民事判決書。

（8） 參見河北省高級人民法院（2021）冀知民終130號民事判決書。

（9） 參見廣東省高級人民法院（2021）粵民終3049號民事判決書。

（10） 參見陜西省高級人民法院（2022）陜知民終536號民事判決書。

（11） 參見安徽省高級人民法院（2022）皖民終340號民事裁定書。

（12） 參見河南省高級人民法院（2021）豫知民終493號民事判決書。

（13） 參見江蘇省高級人民法院（2020）蘇民終393號民事判決書。

（14）（31） 唐弦：《地名商標的正當使用》，《人民司法》2022年第11期。

（15） 參見《中華人民共和國商標法（2001年修正）》第五十二條。

（16） 參見《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條。

（17）（22）（40） 程晨：《商標描述性正當使用構成要件研究》，《中阿科技論壇（中英文）》2021年第12期。

（18） See US Court of Appeals for the Second Circuit-299 F.2d 33 （2d Cir. 1962）.

（19）（47）（51） X. Song， X. Wang， Fair Use of Geographical Indications： Another Look at the Spirited Debate on the Level of Protection， World Trade Review， 2022， 21（5）， pp.597-618.

（20） See William R. Warner amp; Co. v. Eli Lilly amp; Co.， 265 U. S. 526 （1924）.

（21） See KP Permanent Make-Up， Inc. v. Lasting Impression I， Inc.， 543 U. S. 111 （2004）.

（23）（53） 聞韜：《商標權利邊界探析——以商標合理使用制度為視角》，《聊城大學學報》（社會科學版）2018年第3期。

（24） 孫遠釗：《論地理標志的國際保護、爭議與影響——兼論中歐、中美及相關地區協議》，《知識產權》2022年第8期。

（25）（44） 邵研：《論地理標志證明商標正當使用的司法認定》，《中華商標》2022年第10期。

（26）（29） 吳漢東：《知識產權基本問題研究（分論）》，中國人民大學出版社2009年版，第562、558頁。

（27）（49）（57） 王笑冰：《真正地理標志保護的實質與我國地理標志統一立法》，《法學研究》2023年第6期。

（28）（35）（39） 于波：《地理標志保護制度》，上海人民出版社2018年版，第167、171、99頁。

（30） 高翡：《商標正當使用的司法認定》，《中華商標》2023年第3期。

（32） 王文潔、趙耀彤：《地名商標與地理標志的沖突及解決》，《山東法官培訓學院學報》2023年第4期。

（33） 顏峰：《地理標志證明商標侵權案中的混淆及合理使用》，《人民司法（案例）》2017年第29期。

（34） 鮑佳、韋奕娜：《商標描述性正當使用的判定研究》，《中國經貿導刊（中）》2020年第8期。

（36） 成鋼群、張其云：《地理標志與地名的正當使用》，《中華商標》2008年第6期。

（37） 根據德國《商標法》第23條規定的正當使用構成要件：只要不與善良風俗相沖突，商標或商業標志所有人應無權禁止第三方在商業活動中使用其名稱或地址。結合法院適用德國《商標法》第23條時將擾亂市場上兩個標志之間平衡的行為視作對公序良俗的違背以及UWG1909年版和2022年版將混淆視作不公平行為的態度，盡管《商標法》中并未明確將混淆可能性納入善良風俗判斷的范圍，但善良風俗作為一項涵蓋面較廣的概念，往往被視作涵蓋了混淆這一不公平行為。

（38） 張玲玲：《侵害證明商標專用權的司法判定：杭州市西湖區龍井茶產業協會訴北京聚天茗茶業有限公司侵害商標權糾紛案》，《中華商標》2016年第4期。

（41） 劉建華、張俊發：《地理標志商標正當使用認定標準的重構研究》，《河南科技》2022年第18期。

（42） V. Paganizza， Moreholes than Cheese： Pdos，" Evocation and Possible Solution， European Food and Feed Law Review（EFFL）， 2015， 10（3）， pp.222-226.

（43）（56） I. Calboli， Geographical Indications of Origin at the Crossroads of Local Development，Consumer Protection and Marketing Strategies， Max Planck Institute for Innovation and Competition， 2015， 46（7）， pp.760-780.

（45） D. Gangjee， Relocating the Law of Geographical Indications， Cambridge： Cambridge University Press， 2012， p.88.

（46） 富磊：《地理標志商標的“公地悲劇”與應對》，《中華商標》2015年第1期。

（48） 李永明：《論原產地名稱的法律保護》，《中國法學》1994年第3期。

（50）（59） 王笑冰：《關聯性要素與地理標志法的構造》，《法學研究》2015年第3期。

（52） 參見《商標法實施條例》第4條。

（54）（55） 馮術杰：《論地理標志的法律性質、功能與侵權認定》，《知識產權》2017年第8期。

（58） 李琦：《我國地理標志法律制度的現狀與完善研究》，《中國發明與專利》2021年第10期。

作者簡介：秦藝嘉，海南大學法學院，海南海口，570228；宋昕哲，海南大學法學院教授、博士生導師，海南海口，570228。

（責任編輯 程 騁）