“不能勝任”條款的司法適用

摘 要：

通過對“不能勝任”解雇案件的實證分析發現，在司法實踐中出現了“不能勝任”條款概念模糊、司法認定標準不統一的困境，這導致勞動者權益保障與用人單位解雇權行使的失衡。對此，有必要通過立法手段對“不能勝任”的概念進行界定，以消除歧義。同時，在裁判實踐中審判機關不能機械適用“不能勝任”條款。具體而言，審判機關應堅持客觀說立場，避免將主觀因素作為主導依據；

以合法性及合理性為評判標準，嚴格審查用人單位的考核制度，防止用人單位濫用解雇權；針對“不能勝任”勞動者的培訓和調崗，依據其是否具有針對性和合理性進行認定，使這些補救措施起到促進勞動者能力提升或崗位適配的作用，從而平衡勞動者權益保護與用人單位管理自主權之間的關系。

關鍵詞：

“不能勝任”條款；《勞動合同法》；勞動解雇；認定標準

中圖分類號：D922.52

文獻標識碼：A DOI：10.7535/j.issn.1671-1653.2024.03.008

Judicial Application of the "Incompetence" Clause：From the Perspective of 40 （2） of the Labor Contract Law

Ayitijiang·HALILI， YANG Xiaoping

（Law school， Xinjiang Agricultural University， Urumqi 830052， China）

Abstract：

In the empirical investigation of "incompetence" termination cases in judicial practice， there has been a dilemma due to the vague concept of the "incompetence" clause and inconsistent judicial identification standards， which leads to the imbalance between the protection of workers' rights and the exercise of the employer's dismissal right. In this regard， it is necessary to define the concept of "incompetence" by legislative means to eliminate ambiguity. At the same time， in the practice of adjudication， the judicial organs cannot mechanically apply the "incompetence" clause. Specifically， the judicial organs should adhere to an objective position and avoid taking subjective factors as the leading basis; With legality and rationality as the identification standard， the appraisal system of employers should be strictly reviewed to prevent them from abusing the right of dismissal. The training and position transfer of "incompetent" workers shall be identified according to whether they are targeted and reasonable， so that these remedial measures can promote the improvement of workers' ability or position adaptation， thereby balancing the relationship between the protection of workers' rights and interests and the management autonomy of employers.

Keywords：

"incompetence" clause; Labor Contract Law; labor termination; identification standard

《勞動合同法》第四十條第二款規定：“勞動者不能勝任，經過培訓或者調整工作崗位，仍‘不能勝任’的，用人單位可以解除勞動合同。”該條款中的解雇之由“不能勝任”工作具有很大的彈性，用人單位掌控著解雇勞動者的主動權。然而，在司法裁判實踐中，用人單位以“不能勝任”工作為由解雇勞動者的糾紛案件的勝訴率驚人的低①，出現了用人單位“不能勝任解除之殤”現象。對此，通過對因“不能勝任”工作而解雇的實踐案例進行梳理，分析審判機關判斷勞動者是否“不能勝任”工作的要素，以此對用人單位正確使用“不能勝任”條款提供指導。

一、司法裁判中“不能勝任”工作的實證考察

本文從“中國裁判文書網”以“不能勝任”為關鍵詞，案件類型為“民事案件”，案由為“勞動合同、勞動爭議”，裁判年份為2019—2023年，文書類型為“裁判文書”，于2023年11月12日檢索整理出5 031份裁判文書。由于案件數量較多，因此僅選出北京市法院的“不能勝任”案件共427份，對這些案件進行了有條件的篩選，選出爭議焦點與“不能勝任”有關、裁判結果中使用“不能勝任”相關條款的200份民事案件（其中用人單位勝訴10份，敗訴190份），并對這些案件中如何認定“不能勝任”工作的標準進行分析。在司法實踐中，“不能勝任”工作的案件爭議焦點基本圍繞著用人單位解除合同是否違法而展開，那么，什么樣的情況下構成違法解除？對此，通過實證分析發現，審判機關對用人單位是否違法解除勞動合同主要依據四個方面進行判斷：用人單位舉證不能、用人單位考核制度不合理、用人單位培訓不符合法律規定、用人單位調崗行為不符合法律規定。在此基礎上根據用人單位解雇原因可以再細分，大致有以下幾個方面。

（一）用人單位舉證不能

通過對司法實踐案例的實證分析發現，51.5%的實踐案例（103份案件）中用人單位對勞動者為何“不能勝任”工作沒有提供證明，即用人單位無法提供證據證明行使解除權的合理性，從而導致用人單位敗訴。主要情形包括：一是用人單位在規定的舉證期間內無法提供任何證據，或者提供的證據與勞動者“不能勝任”工作沒有關聯性②；二是用人單位可以提供證據，但其內容無法證明勞動者“不能勝任”工作③；三是用人單位對于勞動者是否經過培訓或調崗后仍“不能勝任”工作，無法提供證據或者提供的證據沒有關聯性④；四是將勞動者“工作失誤”當作證明“不能勝任”工作的證據使用⑤；五是將與“不能勝任”無關的因素，如勞動者學歷低、因身體原因未到崗、與同事關系不融洽等非直接因素提交為“不能勝任”工作的證據。⑥

（二）用人單位考核制度不合理

用人單位考核制度是對勞動者的工作能力進行考察的基本手段。通過對司法實踐案例的實證分析發現，法院認為大部分用人單位的考核制度存在問題。主要情形包括：一是用人單位的考核制度內容缺乏合法性、合理性⑦；二是勞動者打卡記錄等考核實際情況與記錄內容不一致。⑧

（三）用人單位的培訓不符合法律規定

當勞動者“不能勝任”工作時，用人單位首要任務不是解雇，而是積極安排勞動者培訓。通過對案例進行分析發現，裁判實踐中大部分案例存在用人單位未對勞動者進行培訓，或者進行的培訓沒有針對性而解雇勞動者的情形。主要包括：一是用人單位沒有對“不能勝任”工作的勞動者進行相應培訓⑨；二是用人單位對認定“不能勝任”工作的勞動者已進行培訓，但培訓不具有針對性⑩；三是用人單位未依法支付勞動者培訓費用，且勞動者承擔降薪的不利后果。B11

（四）用人單位的調崗行為不符合法律規定

用人單位認定勞動者“不能勝任”工作，除了進行培訓外，還可以通過調整崗位的方式，使勞動者勝任與其能力相對應的工作。通過對案例進行分析發現，實踐中存在用人單位調崗不符合規定，卻讓勞動者承擔不利后果的情形。主要包括：一是用人單位根本未對認定“不能勝任”工作的勞動者進行崗位調整B12；二是對勞動者調整安排的新崗位缺乏合理性，

調整前崗位和調整后崗位在工作難度上沒有變化B13；三是未與勞動者協商是否同意調崗的具體安排，單方決定調崗B14；四是將調崗當作降級，對“不能勝任”工作者降級、降薪，一旦勞動者不接受，則直接解除勞動關系。B15

二、勞動者“不能勝任”工作司法認定存在的困境

通過對裁判實踐中審判機關判定用人單位“不能勝任”違法解雇原因的分析，可以得出“不能勝任解除之殤”的困境所在。

（一）“不能勝任”的內涵模糊

1.“不能勝任”性質之追問

對于“不能勝任”的法理基礎主要有兩種觀點。第一種觀點認為，“不能勝任”源于《民法典》第五百三十三條中的情勢變更原則 [1 ]（P78），該原則強調在合同履行中發生了雙方均無法預料的重大變化，導致合同繼續履行會給其中一方帶來不公平，因此不得不停止履行合同。但是在勞動合同締約前，未來是否會發生勞動者“不能勝任”工作的情況，雙方是能夠預料到的，在實踐中用人單位安排定期或者不定期培訓是防止出現勞動者“不能勝任”工作而采取的預防措施，因此第一種觀點在邏輯上不成立。第二種觀點認為，“不能勝任”的性質屬于合同法定解除。《民法典》第五百六十三條第四款規定“一方違約行為致使不能實現合同目的可以解除合同”，導致這種結局的違約形式主要有勞動者履行不能和不完全履行。履行不能包括勞動者喪失行為能力、人身自由受到限制、依法享受假期 [2 ]（P59）；不完全履行是指合同內容雖然有履行，但交付的勞動成果不符合合同約定的要求。“不能勝任”屬于不完全履行，雇員已經履行了合同義務，至于是否符合合同要求，由雇主根據履行的結果進行判斷，根據這一邏輯分析，第二種觀點更具說服力。在整理的案件中，各級法院更傾向于將“不能勝任”認定為合同的不完全履行。然而，即便如此，依然不能解決司法裁判中的困局，仍需要先厘清“不能勝任”的概念界定，因為概念不清，內涵不統一，各說各話、言人人殊。

2.確定“不能勝任”概念的必要性

我國《勞動法》第二十六條第二款和《勞動合同法》第四十條第二款中均對勞動者“不能勝任”工作有所規定，內容如下：勞動者無法勝任工作→培訓或調崗→仍無法勝任工作→解雇勞動者。此兩部法律對什么是“不能勝任”沒有做出解釋，法條中的只是程序性規范。勞動部關于《〈勞動法〉若干條文的說明》第二十六條第二款中對什么是“不能勝任”做了闡釋，指雇員無法按要求完成勞動合同中所約定的義務。遺憾的是，根據這個解釋無法對實踐中的“不能勝任”進行量化分析，導致難以判斷何為“不能勝任”。2013年11月8日最高人民法院發布了18號案例B16，該案指出勞動者在用人單位考核中名次的高低不能代表勞動者是否勝任工作，甚至勞動者在考核中處于末尾的位置也不能認定為其不能勝任工作，更不能以此為由解除勞動合同。

18號指導案例只是說明“末尾等次”不等于“不能勝任”，對何為“不能勝任”并沒有做出明確的概念界定。

“不能勝任”概念的模糊帶來了諸多難題。用人單位在判斷勞動者是否勝任工作時缺少統一的標準，而司法機關在審判不能勝任案件時因沒有明確的“不能勝任”概念而導致該類案件的審判難度加大，出現同案不同判的情況。

因此，有必要對“不能勝任”內涵做出明確的概念界定。

3.法律解釋方法無法補救“不能勝任”概念之模糊

從性質上來說，“不能勝任”歸類為不確定法律概念，并非所有不確定法律概念需要被確定概念，因為不確定概念具備了法律適用靈活，能夠顧及個例的價值。同時，不確定概念能適應社會發展，使法律能與時俱進，實踐其規范功能 [3 ]（P45）。然而，通過對實踐案例的分析發現，作為不確定法律概念的“不能勝任”并未體現其作為不確定概念的實際價值，反而給勞動市場和裁判實踐帶來了很多困擾。

因此，有必要用概念具體化分析的方法，即法律解釋，對“不能勝任”做不同的法律解釋，以此試著明確“不能勝任”概念。

（1）文義解釋。在《漢語大詞典》中“勝任”的意思是“能力足夠承擔某項工作”“能力出色完成某項工作” [4 ]（P1335）。從上述字面意思的解釋，將“不能勝任”工作是指沒有能力完成工作或者不能夠完成某項工作。在實踐中，用人單位將“優秀”與“不足”“沒有”對立適用，優秀地完成工作等同于勝任工作，

是否優秀地完成工作成為了勝任工作的標準，這是因為用人單位將勞動法中的“勝任”與人力資源管理學中的勝任力（Competence）概念相混淆，因此通過文義解釋無法明確“不能勝任”的內涵。

（2）歷史解釋。回顧過去，勞動法相關規定歷經從無到有的過程，而后逐漸完善，勞動者“不能勝任”工作規則亦如此。1980年“不能勝任”第一次出現于《中外合資經營企業勞動管理規定》（國發〔1980〕199號）（2001年失效），該規定第四條指出“合資企業對于因生產、技術條件發生變化而多余的職工，經過培訓不能適應要求，也不宜改調其他工種的職工，可以解雇。”至今“不能勝任”發生了幾點變化，主要體現在法條中的關鍵詞的用法上。一是法條中一直適用“培訓”。二是對于“調崗”雖然在立法過程中做了一些細微的調整，但整體上意思從未變化。不論是培訓還是調崗最初目的都是保護勞動者利益。三是在計劃經濟背景下使用“不能適應要求”代表“不能勝任”工作，后在市場經濟背景下開始使用“不能勝任”。通過歷史解釋分析“不能勝任”，只能得出“不能勝任”的立法變化過程，卻不能明確其真正內涵。

（3）體系解釋。《勞動合同法》第三十九、四十、四十一條均規定了用人單位的解雇權。其中第三十九條中的解雇權僅在勞動者有過錯時才能行使。第四十一條中的解雇權行使與勞動者主觀條件無關，僅在用人單位裁員時才可行使。第四十條是中間法條，通常稱之為“無過錯性解雇”，當勞動者的過錯與主觀無關時可適用該條款。對第四十條進行分析發現，不論第一款中的因病導致“不能勝任”工作的情況，還是第二款因能力問題導致“不能勝任”、第三款因客觀因素導致不能完成勞動合同約定內容，均為用人單位的最后手段。通過體系解釋，仍不能明確“不能勝任”的涵義。但從這三個法條結構安排上的分析，對后文中主客觀爭議的解決有一定的啟示。

通過對法條分析可以看出，在裁判實踐中審判機關有必要讓用人單位舉證證明是否窮盡了所有辦法來挽留“不能勝任”工作者，因為該條款中解雇是用人單位應對“不能勝任”工作者的最后手段。

（4）目的解釋。以法律規范目的為基礎，解釋法律中疑義的方法是目的解釋方法 [5 ]（P309）。在法律的歷史發展中，

勞動法的初衷是保護處于弱勢地位的勞動者，即傾斜保護勞動者權益理念，與平衡解雇權和就業權相反，該理念致力于限制用人單位權利，從而保障勞動者權利免受侵害。

“不能勝任”解雇中用人單位單方行使解雇權，但不論是“不能勝任”解雇的最后手段性特征，還是“不能勝任”解雇引起的訴訟中用人單位低勝訴率的情況都體現了“不能勝任”解雇的傾斜保護勞動者理念，

通過對“不能勝任”進行目的解釋，雖然為用人單位勝訴率低的原因找到一些答案，但仍不能明確其涵義。

綜上，通過法律解釋的方法仍無法解決“不能勝任”概念模糊的問題，因此有必要通過立法途徑明確“不能勝任”的概念內涵。

（二）是否涉及主觀因素之爭議

案例分析發現，對于客觀因素是否成為“不能勝任”工作的評判標準幾乎沒有爭議，而勞動者主觀因素是否可以作為“不能勝任”的依據則爭論不休，例如勞動者工作時磨洋工、消極怠工行為能否作為“不能勝任”的依據，對此還不能使用《勞動合同法》第三十九條第二、三款中的“嚴重”來評判，因為勞動者的消極怠工行為還不到嚴重的程度，同時對于這種主觀因素導致的行為，用人單位也無法依據第四十條第二款為由解雇員工。如“北京漢風文化咨詢有限公司與杜方娜勞動爭議案”B17中，勞動者工作過程中存在不服從工作安排和消極怠工行為，用人單位認為這種行為導致勞動者的“不能勝任”，并以此為由解雇勞動者。對此，法院認為應從客觀上對“不能勝任”舉證證明，而勞動者主觀方面的因素不能成為“不能勝任”的評判依據，以此為由判定用人單位行為屬于違法解除。在裁判實踐和理論學界中，對“不能勝任”的評判標準中是否應當包括勞動者主觀因素眾說紛紜。

1.客觀說

持客觀說的學者認為，通常情況下勞動者“不能勝任”工作是客觀因素導致的，而絕非勞動者主觀因素 [6 ]（P167）。客觀因素包括了勞動者身上發生的客觀事實，即勞動者技能不足或者其他工作能力欠缺導致不能完成所承擔的工作任務；還包括用人單位方面的客觀原因，即用人單位技術改造或者勞動力市場變化的背景下，用人單位需要提升技術并改變原先的考核制度，這時需要對勞動者進行培訓等使其勝任工作，否則勞動者可能面臨“不能勝任”的結局，而這種結局是由用人單位方面的客觀原因導致的。客觀說的優勢在于排除了勞動者的主觀因素，從而限制了用人單位的解雇權范圍，體現了勞動法“傾向性保護”理念。然而，客觀說也有其弊端，通過限制用人單位解雇權的方式給勞動者留下了工作中怠慢、消極的空間，限制了該條款的適用范圍，導致“不能勝任”解雇制度逐漸喪失原本的靈活性 [7 ]（P157）。

2.主觀說

持主觀說學者的觀點與客觀說觀點相反，認為應當將勞動者主觀方面的因素列為“不能勝任”工作的原因。主觀說認為勞動者在工作中主觀上

消極應付或怠慢的態度，會像客觀因素一樣影響雇員的能力 [8 ]（P116）。在域外裁判實踐中，審判機關將客觀因素和勞動者的主觀因素，即學識品行、精神狀態、工作態度等，均列為判斷“不能勝任”工作的依據，認為勞動者“可以做而不情愿做或者不想做”的態度是消極的工作態度，這種態度是評判勞動者面對一項工作是否稱職或者勝任的重要因素 [9 ]（P219）。

相比較客觀說的限制解雇權，主觀說一定程度上擴大了用人單位在“不能勝任”工作時的解雇權，使該條款具有靈活性。然而，從體系解釋的角度分析，勞動者主觀因素導致“不能勝任”工作時，是否應當適用《勞動合同法》第三十九條的規定呢？如果將主觀因素納入第四十條考慮范圍內，就會對第三十九條“過錯解雇”條款內涵和第四十條“無過錯解雇”條款內涵產生沖擊。對這一系列問題在裁判實踐和學界中眾說紛紜，沒有確切的標準答案，給審判工作帶來了諸多障礙。

（三）司法審查認定“不能勝任”標準的困惑

1.考核制度的合法性、合理性認定

本文整理的大部分裁判案件中，用人單位行使解雇權的理由是勞動者沒有通過本單位的考核。用人單位是對勞動者進行考核的主體，因為只有用人單位最了解勞動者在工作中的所有情況，但考核制度是用人單位自行制定的，內容非常靈活，用人單位可能會在考核制度中添加不合法或者不合理的內容，這種制度會導致勞動者無法勝任工作，同時，違法的考核制度會侵害勞動者權益。

對此，需要審判機關作為事后監督者，對“不能勝任”案件中用人單位的考核制度是否合理進行嚴格的審查 [10 ]（P27）。在本文整理的因勞動者考核不達標而解除勞動合同的絕大部分案件，審判機關以缺乏事實依據為由判定雇主違法解除。

不可否認的是，審判機關審理中嚴格審查用人單位考核制度的合理性及合法性是防止用人單位濫用解雇權的一道防線。

用人單位評判勞動者是否勝任工作的權利是被法律賦予的，然而，法律沒有規定用人單位應當參照哪些指標或標準認定勞動者是否勝任工作，這在一定程度上給予用人單位自由裁量權，而這種自由裁量權往往會帶來用人單位考核標準不合理的問題。不合理的考核制度不僅侵犯了勞動者權利，而且增加了司法審判中的工作量，因此有必要對用人單位考核制度進行規范，提供細化的參考標準供用人單位參考，以便其制定更合理的考核制度。

2.培訓的針對性問題

對案例進行分析后發現，用人單位對“不能勝任”的勞動者進行的培訓，審判機關不認可其培訓內容，主要理由是用人單位安排的培訓對勞動者能力提升沒有針對性，更不存在有效性。在實踐中，若勞動者一旦被認定為“不能勝任”工作，那么用人單位會想辦法讓不勝任者離開工作崗位，后期安排的培訓是用人單位為了不觸犯法律而采取的規避措施。實踐中大部分培訓是采取發放紙質版材料讓雇員背誦或抄寫、與員工進行談話和交流、安排難度較大的封閉式訓練等方式。例如在“華泰財產保險有限公司北京分公司與崔輝勞動爭議”B18一案中，用人單位對“不能勝任”工作的勞動者進行培訓，培訓模式是通過郵件給勞動者發放與其業務無關的課件和測試題，并給勞動者念了公司的規章制度。通過這種培訓，勞動者無法學到有用的技術，該案中勞動者以培訓無針對性為由提出反對意見。這種情況下，接受培訓后的勞動者必然面臨又一次“不能勝任”工作，兩次“不能勝任”工作則用人單位可以依法單方解除勞動合同關系。因此，審判機關在實踐中應將針對性、有效性作為培訓是否過關的依據。

3.調崗的性質爭議及合理性認定

調崗的性質一直存在爭議。第一種觀點認為，用人單位調整崗位無需與勞動者進行協商，單位只管安排即可，屬于雇主的用人自主權，若勞動者不服從調崗，不可歸責于用人單位。這種情況下用人單位可能會惡意調崗，故意安排勞動者根本無法適應的崗位，從而迫使勞動者自行解除勞動關系。第二種觀點認為，用人單位調崗必須與勞動者協商，因為勞動合同中的調崗是持續性契約的維持 [11 ]（P40），若勞動者對單位的調崗不滿意或者身體、能力等因素不允許，則可以拒絕，這時不可歸責于勞動者。筆者整理的審判案件多數屬于第二種情況，用人單位因未提前協商，因此勞動者不服從調崗，甚至以不接受為由放棄履行勞動合同內容。例如“北京新中實經濟發展有限責任公司與史靜琳勞動爭議”B19一案中用人單位對“不能勝任”的勞動者進行了調崗，并認為不需要與勞動者協商是否服從調崗；勞動者認為單位未與自己事先協商就進行了調崗，因此以不服從調崗為由不到崗。在該案的二審判決中法院認為調崗一事未與勞動者充分協商，因此用人單位構成違法解除。

調崗的合理性問題亦值得探討。在審判實踐中，審判機關更多關注崗位調整的適當性，并從新舊崗位的職位及薪水的差異判斷調崗的合理性。例如在“北京東土軍悅科技有限公司與高運雷勞動爭議”B20一案中，法院判決認為用人單位調整后的崗位與之前崗位的工作職責不同，級別較低，認定用人單位違法解雇了勞動者。

那么，用人單位給勞動者調崗，應按照崗位是否適合勞動者的原則進行調崗，還是為了“回避解雇”而隨意調崗卻不注重崗位是否適合于勞動者？如果嚴格要求崗位的適當性，則用人單位可能無法給勞動者安排合理的崗位；若不嚴格要求崗位的適當性，則用人單位可能會不顧及勞動者情況而隨意調崗。

三、“不能勝任”認定的完善路徑

（一）明確“不能勝任”的內涵

明確勞動合同法中“不能勝任”的內涵是認定的前提條件，在實踐中能避免大部分“不能勝任”案件的發生。目前“不能勝任”認定標準在司法裁判中得以完善，而其概念模糊只能通過立法得到解決。對此，可以通過修改法律條文或者司法解釋的方式明確“不能勝任”的內涵，或者通過指導案例提供參考標準，例如18號指導案例一定程度上縮小了“不能勝任”解雇的范圍，將“末尾淘汰”排除在“不能勝任”工作的范圍之外。在此次整理的200份案件中極少有用人單位因“末位淘汰”而解除勞動合同的情形。雖然窮盡所有可能發生的“不能勝任”情形不太可能，但可以借鑒德國勞動法對“不能勝任”的規定，德國《解雇保護法》中規定因勞動者個人原因解雇的情形包括：疾病、無工作許可、給付不足、從業資格喪失、拘留、自由刑、服兵役等，通過這種列舉方式或者反列舉方式為勞動市場中的勞資雙方和司法實踐中的審判機關提供了參考 [12 ]（P259-278）。此外，法律可以對“不能勝任”的概念做出概括性或原則性規定，審判機關判斷時，根據勞動具體行為并結合傾斜保護勞動者原則來判斷勞動者是否存在“不能勝任”工作的情況。

概念的確定可以阻止用人單位將“不能勝任”與“嚴重失職”“重大過失”等概念相混淆，降低法律條文的模糊性，同時，能夠更好地平衡用人單位解雇權和勞動者就業自由之間的關系，從而促進勞動市場穩定發展。

（二）認定“不能勝任”堅持客觀說立場

案例分析發現，法院在審判中沒有將勞動者的主觀因素作為判定是否“不能勝任”的依據。雖然用人單位主張勞動者怠慢、消極行為導致了“不能勝任”工作，但在審判機關看來，只有客觀因素可以作為判斷是否“不能勝任”的依據，主觀因素應排除在外，這表明裁判實踐已默認客觀說。雖然客觀說具備操作性強的特征，但在裁判實踐中大部分用人單位敗訴的原因是舉證不足或無法舉證證明客觀因素的存在，可見收集證據非常難，處在優勢地位的用人單位也無法獲取有效證據。但若把主觀因素列為“不能勝任”工作的因素，更難舉證證明勞動者主觀上的怠慢、消極行為。那么，對于勞動者主觀上的過錯行為是否不管不顧呢？對此，可依據《勞動合同法》的“過錯性條款”第三十九條得以解決，也不必適用第四十條，以此可以厘清兩個法條的關系。

此外，勞動者主觀上的過錯或者怠慢、消極行為，若確實影響工作，會在客觀的考核結果中體現，若沒有任何影響，那么用人單位可忽略此種情況，例如勞動者一年中只有一天有怠工或者不服從管理的行為，這種情況不僅不影響最終考核結果，用人單位也不會因此解雇勞動者。相反，勞動者一年中的大部分時間有怠工行為，則會影響考核結果，這時用人單位可以依據客觀因素解雇勞動者。因此，勞動者工作中主客觀上的行為均內化于工作成果中，工作成果能夠體現勞動者是否能勝任工作。日本勞動法堅持“業績主義”，將勞動者最終實際完成的工作成果作為判斷是否能勝任工作的依據 [13 ]（P21），而勞動者的主觀因素是否影響工作的完成可以通過工作成果得以體現。

（三）司法審查認定“不能勝任”的建議

1.考核制度的合法性及合理性認定

用人單位使用的不合法或不合理的考核制度是導致勞動者“不能勝任”工作的原因之一，因而，審判機關有必要嚴格審查用人單位的考核制度。

審判機關可以從以下幾方面審查用人單位的考核制度：一是用人單位的考核制度內容是否借鑒了勞動市場中的一般規則、是否提出了高于市場一般規則的要求等，因為過高的要求往往使勞動者無法勝任。二是考核制度內容是否具有合理性，包括考核制度是否容易操作、內容是否詳細、是否便于用人單位執行。值得注意的是，因為各行各業千差萬別，因此可以參考行業標準進行判斷。三是考核制度內容對于勞動者而言是否通俗易懂、是否量化明確，是否便于大部分勞動者操作并完成、是否對勞動者錯誤操作制定了修改完善的規定。量化而明確的考核制度不僅有利于勞動者，也有利于用人單位，如果考核制度合法、合理，則用人單位在工作中能說服勞動者，在審判中能說服審判機關。

2.培訓的針對性認定

認定用人單位對“不能勝任”者的培訓是否具有針對性，需要注意幾方面事項：一是勞動者會接受各種培訓，“不能勝任”工作的培訓不同于其他的入職培訓或者定期培訓，因此審判機關審查時應明確進行培訓的前提是勞動者“不能勝任”工作，接受培訓的目的是使勞動者重回工作崗位時能夠勝任工作。二是審查培訓是否針對勞動者“不能勝任”的工作能力、培訓內容是否與實際的工作內容相關。三是審查勞動者通過培訓是否能掌握技術技能，原先的勞動技能是否得到實質性提升，再次回到崗位時能否順利完成工作任務。四是審查培訓的具體內容，如培訓時間、課程安排、培訓方式、考核形式等是否對勞動者明確告知。五是審查單位提供的證據能否證明培訓事項的真實性。

3.調崗性質爭議及合理性認定

對于調崗性質，裁判實踐中審判機關將用人單位的調崗認定為勞動合同的變更，而合同的變更需要用人單位和勞動者協商，若調崗前協商，則勞動者可能不愿意接受用人單位的調崗安排，協商的結局可能是調崗失敗。

因而將調崗性質認定為合同的變更，無法得出合理的解釋。

除了協商部分外，勞動合同中包含有用人單位進一步安排勞動給付內容的權利，即用人單位的指示權，勞動者有聽從用人單位指示、管理和勞動安排的義務[14 ]（P4-6）。據此用人單位在調崗前也不需要事先與勞動者商量。

如果因勞動者“不能勝任”原先工作而進行調崗，則無需與勞動者進行協商，因為這是用人單位在行使指示權。若非勞動者“不能勝任”，而是其他原因導致的調崗，這時需要與勞動者協商。因此，“不能勝任”導致勞動者調崗是用人單位單方行為，無需與勞動者協商。瑞典勞動法院對調崗前是否需要協商有正面的回應，在1978年第161號“不賺錢的汽車銷售員案”B21中提出，勞動者在工作中表現不佳時，用人單位可以對雇員進行調崗，若勞動者拒絕調崗，那么用人單位可以依據拒絕工作機會解雇勞動者 [15 ]（P227-229）。

對于調崗的合理性，在本文整理的“不能勝任”解雇案件中，調崗方面案件占比30%，在這些案例中審判機關均認為用人單位調崗不合理，降薪、降職沒有充分依據或者沒有調崗就對勞動者進行了違法解除。然而，調崗的目的不是為勞動者的職位提供勞動合同保護，而是為勞動者提供就業保護，調崗是用人單位避免勞動者失業而進行的再交涉，這種再交涉不是為了解除勞動契約，而是為了勞動契約關系的延續，因此，審判機關審理

該類案件時不應只考慮用人單位是否對勞動者進行降薪或者降職，而應更多地考慮用人單位的調崗是否使勞動者免受解雇。具體而言，審判機關可以從以下幾方面判斷調崗是否具有合理性。一是勞動者和用人單位是否將崗位予以特定化，如果雙方已將契約內容的職位特定化，這時雇傭單位無權調崗，可以選擇“解雇回避”的另一個手段——培訓。二是用人單位和勞動者契約中的職位未特定化，這時用人單位有權調崗，新崗位的選擇范圍擴大到用人單位內部所有崗位，前提是用人單位在這些崗位中選擇勞動者能夠勝任的崗位，不在乎職位高低，只要能勝任，只要避免讓勞動者失業，用人單位的調崗就應得到認可。三是崗位未特定化的前提下，若公司規模小，沒有找到適合勞動者的崗位，那么用人單位只能選擇培訓手段履行回避解雇義務。

調崗中最棘手的問題是調到較差的崗位或者調崗后降薪幅度過大，那么，應當如何應對呢？對此，應當充分發揮工會的作用，用人單位對“不能勝任”工作的勞動者進行調崗前應先將職工原崗位、新崗位及新崗位的薪水情況告知工會，由工會根據實際情況對調職、調薪是否適當做出判斷，審判機關在審理案件時可以直接采用工會對調崗合理性與否的認定結果作為審理依據。

四、結論

勞動合同關系具有持續性的特點，需要建立長期穩定的關系才能維持。然而，在合同履行過程中，會出現諸多破壞雇傭關系的因素，勞動者“不能勝任”就是其中之一，為了勞動契約的延續，需要采取措施使勞動者能力達到勝任工作的水平。在整理的審判案例中，審判機關從傾向性保護勞動者的角度判決勞動者勝訴，然而，維持用人單位與勞動者之間契約關系的和諧穩定何嘗不是在保護勞動者。用人單位敗訴并未真正保護勞動者，也未讓用人單位停止違法解除勞動合同的行為。因此，對于《勞動合同法》第四十條第二款的規定，司法機關不能機械地理解與適用，

在審查用人單位的考核制度的合法性、培訓的針對性、調崗的適當性時，也考慮到用人單位的這些行為是否可以維護勞動關系的穩定，從而規避勞動者失業。

工會是平衡用人單位和勞動者之間利益、保障勞動者權益的單位，然而，在實踐中工會并未充分發揮其作用，如果工會組織參與勞資關系，平衡雙方利益，則不僅行使了工會使命，而且減輕了審判機關審理案件的工作量。因此，在用人單位制定考核制度時，應由工會代表參與其中，事先保證考核制度的合法性和合理性；在對“不能勝任”的勞動者進行培訓或者調崗時，應由工會參與判定培訓是否具有針對性、調崗是否具有合理性；如果對這些問題有爭議應先由工會出面解決。在裁判實踐中，審判機關參考工會的認定結果作為審理的依據。賦予工會更多的參與權和管理權，對用人單位的解雇行為事先監督檢查，可以避免以往發生爭議后工會才出面干預的尷尬局面。

注 釋：

①2016年12月2日董保華教授在華東師范大學舉辦的“新業態下勞動關系的挑戰與應對”研討會上發布報告，他介紹中國最大的兩個城市——北京和上海的勞動者“不能勝任”工作訴訟的情況，用人單位的勝訴率極低，上海為6%，北京只有0.55%，即涉及“不能勝任”工作的裁判時勞動者勝訴機率更大。請參見http：//www.360doc.com/content/16/1211/20/22513831_613883769.shtml，2023-01-05。

②北京市通州區人民法院民事判決書（2022）京0112民初9818號等。因案例數量較多，每種解雇原因只列舉幾個作為參考。

③北京市海淀區人民法院民事判決書 （2021）京0108民初23308號；北京市第一中級人民法院民事判決書（2020）京01民終8398號；北京市東城區人民法院民事判決書（2019）京0101民初8759號。

④北京市第一中級人民法院民事判決書（2023）京01民終2017號；北京市西城區人民法院民事判決書（2021）京0102民初32224號；北京市朝陽區人民法院民事判決書（2019）京0105民初56774號。

⑤北京市第二中級人民法院民事判決書（2021）京02民終1910號；北京市第二中級人民法院民事判決書（2020）京02民終6814號；北京市第三中級人民法院民事判決書（2019）京03民終16817號。

⑥北京市通州區人民法院民事判決書（2022）京0112民初12920號；北京市大興區人民法院民事判決書（2021）京0115民初20847號；北京市豐臺區人民法院民事判決書（2020）京0106民初15480號；北京市朝陽區人民法院民事判決書（2019）京0105民初11431號。

⑦北京市順義區人民法院民事判決書（2022）京0113民初1823號；北京市朝陽區人民法院民事判決書（2021）京0105民初13241號；北京市朝陽區人民法院民事判決書（2019）京0105民初6966號。

⑧北京市密云區人民法院民事判決書（2022）京0118民初1897號；北京市第二中級人民法院民事判決書（2021）京02民終11280號；北京市第一中級人民法院民事判決書（2020）京01民終7960號；北京市朝陽區人民法院民事判決書（2019）京0105民初54784號。

⑨北京市第三中級人民法院民事判決書（2023）京03民終2657號；北京市房山區人民法院民事判決書（2022）京0111民初914號；北京市第三中級人民法院民事判決書（2021）京03民終11626號；北京市石景山區人民法院民事判決書（2020）京0107民初7865號；北京市第三中級人民法院民事判決書（2019）京03民終2104號。

⑩北京市豐臺區人民法院民事判決書（2021）京0106民初35425號；北京市第二中級人民法院民事判決書（2020）京02民終6844號；北京市第三中級人民法院民事判決書（2019）京03民終10446號。

B11北京市第三中級人民法院民事判決書（2021）京03民終19973號； 北京市西城區人民法院民事判決書（2020）京0102民初20728號。

B12北京市第二中級人民法院民事判決書（2022）京02民終5060號；北京市第一中級人民法院民事判決書（2021）京01民終7596號；北京市第三中級人民法院民事判決書（2020）京03民終7849號；北京市朝陽區人民法院民事判決書（2019）京0105民初2434號。

B13北京市房山區人民法院民事判決書（2022）京0111民初914號；北京市第三中級人民法院民事判決書（2021）京03民終163號；北京市第二中級人民法院民事判決書（2020）京02民終9884號；北京市朝陽區人民法院民事判決書（2019）京0105民初75902號。

B14北京市豐臺區人民法院民事判決書（2021）京0106民初26274號；北京市第二中級人民法院民事判決書（2020）京02民終7577號；北京市西城區人民法院民事判決書（2019）京0102民初20083號。

B15北京市第二中級人民法院民事判決書（2021）京02民終1910號；北京市西城區人民法院民事判決書（2020）京0102民初20728號；北京市朝陽區人民法院民事判決書（2019）京0105民初32554號。

B16中興通訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案（2011）杭濱民初字第885號。

B17北京市第一中級人民法院民事判決書（2022）京01民終3896號。

B18北京市西城區人民法院民事判決書（2021）京0102民初39603號。

B19北京市第三級人民法院民事判決書（2022）京03民終12868號。

B20北京市石景山區人民法院民事判決書（2022）京0107民初3458號。

B21Rolf是沃爾沃汽車公司的銷售員，由于業績差，公司想把 Rolf的工作調至公司內其他崗位。1977年10月24日，Rolf被給予警告——三個月內達不到平均銷售水平，公司考慮調到其他崗位。1978年3月17日，公司給Rolf提供兩個崗位供選擇，然后又提供三個崗位供Rolf選擇，但五個崗位均被Rolf拒絕，公司解雇了Rolf。對此，勞動法院做出判決，認為公司有權要求Rolf離開不能勝任崗位并提供新崗位，既然Rolf拒絕在提供的崗位中做出選擇，則公司的解雇是正當的。

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基金項目：新時代法治新疆建設理論與實踐研究重點項目（23XJ113）；新疆維吾爾自治區社科基金項目（2024CFX070）

作者簡介：阿依提江·哈力里（1991—），女，新疆沙灣人，新疆農業大學法學院教師，中央財經大學法學院2022級法學專業博士研究生，主要從事勞動法與社會保障法研究；楊曉萍（1976—），女，重慶人，新疆農業大學法學院副教授，碩士，主要從事民法研究。