非法經營罪中的經營行為研究

摘要：針對非法經營罪的泛化適用，有必要嚴格界定其構成要件，并注重出罪機制的構建。經營行為系非法經營罪實行行為的組成部分，如何對其進行合理界定，是關于該罪法教義學建構必須關注的問題。非法經營罪中經營行為有這些共性特點：涉及經濟領域內的業務活動，指向的是業務內容而非業務方式；有直接或間接相對應的合法業務；行為蘊含的類型性風險具有“擾亂市場秩序”的性質；經營行為本身構成“違反國家規定”。非法經營罪中的經營行為應當體現經營性的面向。所謂的經營性，意指行為蘊含經濟性利益，以出售商品或服務的環節為核心內涵，出于營利目的，并具有反復進行的意思。在非法經營罪有無未遂形態的問題上，司法實務界堅持的是否定論立場。否定論的立場缺乏合理性，是對經營行為過于寬泛的解讀，是將該罪當作行為犯的結果。經營行為以銷售環節為核心的特性，決定了非法經營罪存在未遂形態。

關鍵詞：非法經營罪；經營行為；出罪機制；犯罪未遂；擾亂市場秩序

中圖分類號：DF623文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2024.05.04開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

在我國刑法中，非法經營罪可謂經濟犯罪領域最受關注的罪名。盡管如此，現有關于非法經營罪的研究大體上走的還是粗放型的道路，缺乏比較精細的教義學研究，很少結合相關構成要件來具體展開，對實務中各類案件究竟應當如何處理也缺乏關注。如果承認個罪的法教義學技術能夠對制約非法經營罪的泛化適用發揮作用，那么圍繞非法經營罪展開較為精細的法教義學研究有其現實意義。從罪狀表述來看，非法經營罪的客觀構成要件包含三個子要件，即非法經營行為、擾亂市場秩序與情節嚴重。其中，非法經營行為是實行行為要件。根據《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第225條的規定，非法經營罪共有四種行為類型，分別是：（1）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；（2）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或批準文件；（3）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務，或者非法從事資金支付結算業務；（4）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。由于有關行為類型的規定涵蓋范圍甚廣，所以提煉非法經營罪的實行行為（非法經營行為）的共同特性確有必要。只有這樣，才能厘清非法經營罪的不法構造，從而為司法實踐中合理限縮其處罰范圍奠定基礎。鑒于非法經營行為可進一步拆分為經營要件與非法要件（“違反國家規定”的要件），本文主要圍繞經營要件中的經營行為展開論述，經營對象與非法要件的探討將在后續相關研究中完成。

一、基本論證前提的必要交代

在具體就非法經營罪中的經營行為展開論述之前，有必要交代本文基本的論證前提。這既是基于法教義學的體系性要求，對于經營行為的論述必須嵌合在有關非法經營罪的整體理論框架中進行，也是本文作為非法經營罪系列研究之一的定位使然。

（一）通過司法適用來限制非法經營罪的過度擴張，不失為當前語境下的合理選擇

非法經營罪的過度擴張適用，一直是我國刑事司法中相當突出的問題。從司法實務來看，泛化適用的情形大多援引的是《刑法》第225條第4項的堵截性規定，同時，對前3項規定泛化適用的情形也不少見。如何厘清非法經營罪的不法構造，以便合理限縮其處罰范圍，一直是刑法學界關注的問題。盡管屢有立法上應予明確化的呼聲，但鑒于非法經營罪的罪刑規范并未作出相應修改，比較現實的路徑是借助法教義學方法來明確該罪的法益與構成要件的范圍。

可以說，這是當前語境下相對可行的改良舉措，雖不見得能從根本上解決非法經營罪存在的擴張適用問題，但此種路徑的探討仍有其現實意義。所謂當前的語境，主要是指與非法經營罪相關的經濟立法相對滯后，為保持規制的靈活性又運用堵截性條款的刑事立法技術，再加上空白罪狀本身易受前置性規定變化的影響，導致非法經營罪的適用不可避免地存在擴張適用的問題。對此，司法理應有所作為，在適用過程中通過形式與實質的雙重審查來解決非法經營罪擴張適用的問題。

（二）司法層面對非法經營罪的適用限制，需要通過法益與構成要件的明確化來實現

盡管違法性層面與有責性層面的研究對于非法經營罪的適用限制不乏意義，但對該罪進行合理限縮的關鍵顯然在于構成要件層面。畢竟，構成要件層面的判斷直接決定相應行為是否可納入非法經營罪涵攝的范圍，而司法實踐中對非法經營罪的泛化適用，直接原因在于實務人員對相關構成要件進行了寬泛或虛化的理解。對非法經營罪構成要件的合理界定，是有效遏制該罪的過度擴張適用的必要條件。同時，對非法經營罪構成要件的合理界定，又勢必以明確其保護法益為基本前提。由于法益必須對構成要件的解釋發揮指導作用，所以其無疑需要在構成要件的理解中予以體現，這也說明二者應具有內在的體系性關聯。

為此，有必要交代本文在保護法益上的基本立場。本文認為，當前較具影響力的“市場準入秩序說”（參見劉樹德：《“口袋罪”的司法命運——非法經營罪的罪與罰》，北京大學出版社2011年版，第12頁；陳超然：《論非法經營罪的法益》，載《江南大學學報（人文社會科學版）》2013年第1期，第54-56頁。）或“市場特許秩序說”（參見陳興良：《非法經營罪范圍的擴張及其限制——以行政許可為視角的考察》，載《法學家》2021年第2期，第63-67頁。）對非法經營罪保護法益的限定方向值得肯定，但其也存在偏于形式化與過度實證主義的缺陷。考慮到這兩種學說只是表述略有不同，在內容上并無實質性差異，均是從行政特別許可的角度入手，故二者可歸為同一種學說。有論者對此進行過批評，認為行政許可制度法益觀是造成對非法經營罪不法構造理解異化的直接肇因。（參見藍學友：《論非法經營罪的保護法益——破解“口袋罪”難題的新思路》，載江溯主編：《刑事法評論》（第43卷），北京大學出版社2020年版，第616-625頁。）這種批評有其合理的一面，為此，本文對前述學說進行相應修正，將非法經營罪保護法益的內容界定為特許經營的市場秩序及其相關的應予保護的實體性利益。

前述關于法益的界定包含兩方面的內容：一是認為非法經營罪的法益只涉及市場秩序中的特許經營領域，意在保護與特定領域或特定對象相關的壟斷性經濟利益，而不是一般意義上的市場秩序，因此，不應將非法經營罪定位為《刑法》分則第三章規定的破壞社會主義市場經濟秩序罪的兜底性罪名，自然更不應將其視為分則其他章節（如妨害社會管理秩序罪）規定的兜底性罪名。二是特許經營秩序本質上體現的是有關方面對經濟行為的管理和干預，其所指向的實體性利益本身必須正當且具有現實的保護必要性，并且通過刑法來保護相關利益不至于損害經濟系統正常運作所必需的構成性機制。經濟系統中的經營類活動，原則上應由市場機制發揮主導作用，壟斷性經濟利益的刑法保護范圍顯然并非越廣越好。這意味著，在確定相關經濟活動屬于特許經營領域的基礎上，需要進一步考察特許經營秩序所指向的實體上的壟斷性利益在內容上是否有失正當，在當下是否仍有保護的必要。要求特許經營秩序所指向的實體性利益在內容上正當且具備當下的保護必要性，既是為了突顯我國從計劃經濟向市場經濟轉變的時代背景對于經濟領域相關行為入罪與否的判斷極其重要，也是為了使非法經營罪的保護法益具備批判性的維度，而不只是作為方法論上的法益而存在。

（三）對非法經營罪構成要件的研究，在關注正面界定的同時，也要注意從出罪的角度來展開

刑法學界現有的相關研究往往從正面對非法經營罪的相關構成要件進行明確，期望借此來實現對非法經營罪處罰范圍的合理限縮。本文認可此種研究進路的積極價值，同時認為有必要結合我國實務中的相關案例，進一步從反面對非法經營罪的出罪機制加以探討。正如學者所言，在經濟犯罪中，相較于目前出罪渠道閉塞的整齊劃一的剛性入罪模式，有必要從諸多的行為類型中識別出明顯不具有應罰性的情形，并為之提供學理上的出罪依據。這種具有“點狀”特征的反向排除思維，對于個案公正的實現無疑是可取的。（參見崔志偉：《經濟犯罪的危害實質及其抽象危險犯出罪機制》，載《政治與法律》2022年第11期，第78頁。）

針對非法經營罪的泛化適用，近年來有學者嘗試從出罪的角度對包括非法經營罪在內的經濟犯罪展開研究。比如，孫國祥教授對經濟犯罪相關罪名適用中的超規范的違法性出罪事由與超規范的責任出罪事由進行了較為全面的歸類與梳理。（參見孫國祥：《經濟刑法適用中的超規范出罪事由研究》，載《南大法學》2020年第1期，第116-135頁。）另有學者提出，經濟犯罪中至少存在兩條兼具規范依據與理論依據的實質出罪路徑：一是通過對“具有法益關聯性的概念”的另類解釋而出罪；二是通過增補不成文的構成要件要素而出罪。（參見崔志偉：《經濟犯罪的危害實質及其抽象危險犯出罪機制》，載《政治與法律》2022年第11期，第75-78頁。）此類研究的積極價值與作用不容否認。不過，孫國祥教授的研究主要是在探討違法性與有責性層面的出罪事由及其實質根據，并未論及構成要件層面的出罪機制，也未根據個罪的情形進行具體化的教義學構建；同時，其將保護法益闕如與法益侵害輕微等情形歸入超規范的違法性阻卻事由的范疇（參見孫國祥：《經濟刑法適用中的超規范出罪事由研究》，載《南大法學》2020年第1期，第122-124頁。），存在將構成要件層面的出罪與違法性層面的出罪相混的問題。

本文認為，有關經濟犯罪的出罪機制，若是直接跳過構成要件層面，而以利益衡量與情理價值及期待可能性作為超規范出罪事由的實質根據，在成效上可能難以達到預期，對于司法實務而言也未必能夠接受。究其原因，一是相關研究明顯忽視了構成要件的限定功能；二是其據以作為實質根據的判斷標準過于抽象，容易出現見仁見智的判斷。相較而言，有關實質出罪路徑的主張立足于構成要件層面來討論經濟犯罪的出罪機制更具可行性，犯罪成立與否首先涉及構成要件層面的理解與判斷。不過，相關學者寄希望于經由管理秩序向與人關聯的具體利益的法益轉換來實現對構成要件的限定為本文所不取。整體來看，前述相關研究關注的只是經濟犯罪領域一般意義上的出罪路徑，對非法經營罪構成要件層面的出罪機制并無專門的闡述，這為本文的研究留出了足夠的空間。

（四）就經營行為要件的理解與適用而言，為體現合理限縮的立場，既要將法益對構成要件解釋的制約切實加以貫徹，也要注重出罪或罪輕機制的構建以實現有效反制立足于刑法學理，對非法經營罪的合理限縮，不僅要求保護法益內容的具體化與特定化，不宜將市場交易管理秩序這樣寬泛的內容作為其法益（參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第10版），北京大學出版社、高等教育出版社2022年版，第453頁。），而且要求將具體化、特定化的法益內容所形成的制約體現在非法經營罪所有構成要件的理解與適用中，不能顧此失彼。相對而言，現有相關研究往往更關注非法要件（“違反國家規定”的要件）的限定，而忽視了經營行為本身也有作進一步限定的空間。立足于司法實務，對非法經營罪的過度擴張適用，緣于部分實務人員將“違反國家規定”簡單等同于違反行政許可，并虛化“擾亂市場秩序”的要件，也緣于其對經營行為的理解過于寬泛。

與此同時，刑法理論界雖開始關注從出罪的角度去推進經濟犯罪的教義學構建，但尚未能結合非法經營罪的特定構成要件將出罪機制予以具體化，而后者對于個罪的教義學構建具有不容忽視的意義。司法實務界則基于非法經營罪的“好用”，即易于容納那些從不同效果來看被認為需要動用刑罰的行為，而習慣于片面地作入罪性的考慮，很少從出罪的角度反思與檢視非法經營罪構成要件的效力范圍。因此，無論是基于刑法學理還是司法實務，強調出罪機制的構建以實現有效的反向制約均有其積極的價值。非法經營罪出罪機制的構建必須與特定的構成要件要素關聯起來，不然容易喪失針對性，流于缺乏社會危害性或法益侵害性之類的寬泛判斷。需要指出的是，非法經營罪中既遂、未遂的判斷雖大多不涉及出罪而只影響量刑，但與經營行為如何界定的問題密切相關，且實務中認定犯罪既遂也是導致非法經營罪被泛化適用的重要原因，故而對之加以探討也有其現實意義。歸結而言，為在司法適用層面實現對非法經營罪的合理限縮，需要以前述保護法益為指導來展開對經營行為的解讀，并據此思考相應出罪或罪輕機制的構建，以實現對處罰范圍的雙向限制。

二、經營行為的共性及其出罪

就非法經營罪而言，不僅其中堵截性條款面臨如何明確入罪邊界的問題，而且其他3項規定所涉及的行為類型同樣存在如何加以合理限定的問題。應當說，自最高人民法院2011年4月8日下發《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）以來，因為對堵截性規定的適用設定了相應的程序性限制（該通知明確要求，“各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍……有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示”。），所以在地方人民法院層面，該規定的泛化適用得到了有效遏制。不過，由于本罪涵蓋的行為類型甚多且具有開放性，而刑法理論上對實行行為的同質性問題缺乏應有的關注與研究，即作為實行行為的非法經營行為未能在一般意義上得到明確，因此，實務中對非法經營罪整體上的泛化適用傾向并未得到真正的解決。即便是最高人民法院、最高人民檢察院出臺的一些司法解釋規定，也存在突破非法經營罪構成要件邊界的問題，涉嫌超越罪刑法定允許的解釋邊界。基于此，在教義學層面明確作為實行行為要件之組成部分的經營行為，不僅有助于推進非法經營罪個罪教義學的建構與發展，而且對于遏制該罪在實務中的泛化適用也有積極的作用。

基于《刑法》第225條的罪狀表述，對經營行為共性特征的提煉，必然需要用到同類解釋原理。同類解釋原理意味著，對《刑法》條文中“其他”“等”未列明事項的內涵及外延的界定，必須受制于《刑法》條文中已經列明的具體事項，不能包含不同類或不具有相當性的內容；將此原理適用于非法經營罪的法條，“同類”應是指行為的同質性，而不是結果的同質性，即“其他”行為應與已列明的行為具有相同或相當的性質。（參見孫萬懷、鄧忠：《非法經營保安業務實踐定性的合理性質疑》，載《甘肅政法學院學報》2013年第1期，第81頁。）依循同類解釋原理，非法經營罪中的經營行為需要具備四個基本共性。

（一）相關行為必須涉及經濟領域內的業務活動，指向的是業務內容而非業務方式，并要求業務內容具有特定性

將相關行為限定于經濟領域的業務活動，不只是由經營的概念推斷得出，也是考慮到非法經營罪在《刑法》分則中的體系位置，即該罪是放在破壞社會主義市場經濟秩序罪之中。而業務內容的特定性，要么由行為對象的特定性來體現，即或者是專營專賣或限制買賣的物品，或者是進出口許可證、進出口原產地證明，以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件；要么由業務活動性質及其所處領域的特定性來體現，即從事的是證券、期貨、保險或者資金支付結算業務。據此，對《刑法》第225條第4項規定的其他非法經營行為中的“經營”，顯然也應當依據業務內容而非業務方式來進行解讀。這意味著，如果相關經濟行為不涉及特定的業務內容，而只關涉方式，則不能將其認定為非法經營罪中的經營行為。

以此觀察司法實踐中的一些做法，可以得出相當明晰的結論。比如，現行司法解釋將災害期間哄抬物價的行為按非法經營罪加以處罰（參見2003年最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條：“違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪，依法從重處罰。”），相關規定在正當性方面顯然存在疑問。理由在于，哄抬物價的行為指向的并不是業務內容，無論是從行為對象還是業務活動性質及其所處領域來看，并不符合特定性的要求。一方面，從形式層面來說，將災害期間哄抬物價的行為作入罪處理，使得法律、行政法規未規定準入制度的經營行業的某些行為，也可以成為非法經營罪的規制對象，這種只依據抽象寬泛的社會危害性判斷，而不顧及非法經營罪構成要件的形式性限制的做法，明顯背離罪刑法定的立場，很難被認為是可容許的擴張解釋。另一方面，立足于實質判斷，災害期間對某些物品的需求量增大，物價有比較劇烈的上漲通常是市場規律作用的結果，市場本身的價格機制可以在短期之內解決供求不平衡的問題，人為的干預反而可能進一步造成短缺情形的持續。

司法解釋將哄抬物價的行為納入非法經營罪的范圍，勢必帶來多高的價格可被認定為“哄抬”和“物價”具體是指哪些物品的價格的問題。換言之，司法機關按照什么標準來認定“哄抬”？依據什么標準來定義哪些物品的“物價”屬于刑法保護的范圍？對此，實務界寄希望于以綜合標準來作為入罪與否的判斷標準，即對于是否達到入罪標準需要綜合把握經營者經營成本變化、漲價幅度、經營數額、獲利數額、社會影響等情況，同時考慮人民群眾的公平正義觀念，作出妥當判斷。（參見徐日丹：《依法懲治妨害疫情防控違法犯罪 切實保障人民群眾生命健康安全——最高人民法院研究室主任姜啟波、最高人民檢察院法律政策研究室主任高景峰聯合答記者問（二）》，載《檢察日報》2020年3月25日，第3版。）然而，這樣的綜合標準與允許地方自行判斷的做法，不可避免地導致個案處理結果差異較大。所謂的綜合判斷，雖然從表面上看是考慮了多種因素，但其實主要依據的是物品價格的上漲幅度，而上漲幅度的合理與否，常常表現為主觀判斷。（例如，在“上海萬暉特工貿有限公司、謝某全非法經營案”（第1318號案例）中，最高人民法院相關業務庭就如何判斷物價上漲幅度的問題提出這樣的判斷標準：如果購銷差價在行政管理許可或者合理的幅度內，則屬于正常的經營行為；對于稍微超出幅度的，可以通過行政法加以懲處；相反，如果購銷差價明顯超過相應幅度，明顯超過市場同類商品平均價格，則可能構成非法經營罪。對于是否“牟取暴利”，既要考慮國家有關部門和地方政府關于市場經營、價格管理等規定，又要堅持一般人的認知標準，確保認定結果符合人民群眾的公平正義觀念。參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第121集），法律出版社2020年版，第31-32頁。）就經營數額與獲利數額而言，由于司法解釋本身將入罪標準規定得很低，所以導致相應的數額標準非常容易達到，而對于社會危害性或社會影響的考慮完全是見仁見智，缺乏基本的明確性。這就使得在對相關行為作入罪與否的判斷時偏于主觀，過多地受政策因素與司法裁量的影響。

又如，對傳銷犯罪中的一般參與者，如果其并不處于組織者與領導者地位從而難以構成組織、領導傳銷活動罪，對其也不能按非法經營罪來認定，而應當宣告無罪，因為傳銷犯罪的不法是緣于傳銷的方式而非緣于具體的業務內容。在“王某某非法經營案”中，人民法院便是以王某某并不屬于傳銷活動組織者、領導者，不應被追究刑事責任為由，宣告其無罪。（參見河北省石家莊市長安區人民法院（2013）長刑再初字第4號刑事判決書。）再如，行為人系旅行社導游，將游客拉到著名的風景點，帶著游客到景點旁邊購買土特產，其中有超過一半的資金進了旅行社的賬戶。檢察機關對行為人以非法經營罪起訴，理由是其違反了《中華人民共和國旅游法》第35條，即旅行社不得指定游客到固定的購物場所購物。不得安排旅游之外的付費項目。在該案中，除涉及是否符合非法要件外，也涉及相關行為是否構成非法經營罪中的經營行為的問題。帶著游客購買土特產的行為并不具備業務內容特定性的要求，不應當被認定為非法經營罪中的經營行為。

（二）要成立非法經營罪中的經營行為，必須有直接或間接相對應的合法業務

《刑法》第225條前3項所列舉的經濟性業務活動，無一不是有合法業務相對應，這是與非法經營罪本身規制的是未經許可而實施需要特許的經營活動有關，意在保護壟斷性的經濟利益。除考察是否有直接與之相對應的合法業務之外，有時需要進一步考察上位的業務活動是否有相對應的合法業務。例如，在涉及偽劣煙草的情形中，雖然并不存在合法經營偽劣煙草的業務，但偽劣煙草的上位概念是煙草，而煙草屬于專營專賣產品，故經營偽劣煙草仍能成立非法經營罪中的“經營”。

由是之故，如果某項業務既無直接相對應的合法業務，也無間接相對應的合法業務，便不可能構成非法經營罪中的經營行為。據此，但凡涉及違禁品的買賣，由于違禁品根本不允許經營，自然難以成為非法經營罪的行為對象。實務中還有將經營追債業務的行為認定為非法經營罪的，其合理性同樣值得斟酌。在“魯某等人參加黑社會性質組織、非法經營案”中，一審人民法院認為，魯某等人參與違反國家規定經營追債業務，在同案人采取暴力、威脅、限制人身自由、干擾債務人正常生活等非法手段進行追債的情況下積極參與、協助，嚴重擾亂市場秩序，構成非法經營罪，二審人民法院對此也予以肯認。（參見廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗中法刑一終字第209號刑事裁定書。）追討債務在性質上明顯并非特許經營的業務，并不存在相對應的合法業務，以非法經營罪論處存在明顯的疑問。事實上，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》增設催收非法債務罪，并配置比非法經營罪輕的法定刑，也表明對追債行為以非法經營罪來懲處并不合適，不然立法機關也就不需要單獨新設一個輕罪了。

司法解釋中的一些規定也相應存在探討的余地。例如，將通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息通過信息網絡有償提供發布信息等服務的行為按非法經營罪處罰的司法解釋規定（2013 年最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條規定：“違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經營行為‘情節嚴重’，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰：（一）個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的；（二）單位非法經營數額在十五萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上的。實施前款規定的行為，數額達到前款規定的數額五倍以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的‘情節特別嚴重’。”），是值得討論的。既然有償刪除信息或有償發布虛假信息的服務不屬于特許經營的業務，并不存在與之相對應的合法業務，以非法經營罪來論處就有失妥當。

（三）在對經營行為進行界定時，必須結合“擾亂市場秩序”的要件來進行

司法實務中習慣將“擾亂市場秩序”的要件作虛化的處理，實際是將該要件與“違反國家規定”理解為同位關系，即將非法經營行為成立與否的判斷與是否擾亂市場秩序的判斷合二為一。這樣的理解不僅明顯背離非法經營罪的罪狀表述，也使得作為重罪的非法經營罪相較于作為輕罪的其他經濟犯罪罪名更易于成立，從而導致出現罪刑倒掛現象。本文認為，“擾亂市場秩序”應被理解為非法經營罪構成要件中的結果要件。非法經營行為作為非法經營罪的實行行為，其與作為結果要件的“擾亂市場秩序”是相互并列的要件，故而二者具有相對的獨立性；同時，由于實行行為本身需要從對結果的危險的角度來界定，必須是類型性地對市場秩序構成擾亂危險的行為，才可能成為非法經營罪的實行行為，因此，二者之間具有內在的關聯性，不應割裂理解。正是基于此，有論者才斷言，相較于“違反國家規定”這一行為屬性，威脅市場秩序的結果屬性更為根本，能夠為界定非法經營行為提供更加實質的判斷根據。（參見藍學友：《論非法經營罪的保護法益——破解“口袋罪”難題的新思路》，載江溯主編：《刑事法評論》（第44卷），北京大學出版社2021年版，第621頁。）在“王某軍非法經營案”（指導案例97號）中，裁判要點之所以強調“判斷違反行政管理有關規定的經營行為是否構成非法經營罪，應當考慮該經營行為是否屬于嚴重擾亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關規定，但尚未嚴重擾亂市場秩序的經營行為，不應當認定為非法經營罪”（參見最高人民法院2018年公布的第19批指導性案例，指導案例97號。），也是意在表明對非法經營行為成立與否的判斷，不能僅著眼于在形式上是否違反前置性的行政規定，還必須結合擾亂市場秩序的要件作進一步的實質判斷。

需要指出的是，要求作為實行行為的非法經營行為本身蘊含擾亂市場秩序的類型化危險，并不意味著對“擾亂市場秩序”要件無須再作獨立的判斷。畢竟，對于需要以某種結果的出現作為犯罪成立或犯罪既遂的結果犯而言，存在類型化的風險不等于風險的現實化。“擾亂市場秩序”作為結果要件的定位，意味著實行行為中蘊含的類型化風險必須現實化為具體的結果，并且其與非法經營行為之間還必須進一步存在結果歸責意義上的關聯。只有這樣來解讀，才合乎其作為構成要件結果的體系地位。簡言之，“擾亂市場秩序”作為危害現實化的產物指向的是具體的結果，與作為實行行為的非法經營行為中蘊含的類型化風險并不等同。如論者所言，司法機關將此認定為非法經營罪，顯然是忽視了非法經營罪“擾亂市場秩序”這一要件的限制作用。（參見孫萬懷、鄧忠：《非法經營保安業務實踐定性的合理性質疑》，載《甘肅政法學院學報》2013年第1期，第80頁。）

值得注意的是，就《刑法》第225條前3項規定的行為類型與第4項規定的其他行為類型而言，在有關作為實行行為的非法經營行為中是否蘊含類型性風險的判斷問題上，二者之間存在一些差異。前3項規定的行為類型由于在對象或領域方面有特定的指向，原則上只要相應行為屬于前3項規定的行為類型便可推定類型性的風險已蘊含其中（當然，在就相應行為是否屬于前3項規定的行為類型進行涵攝時，有時也不可避免地需要借助是否蘊含擾亂市場秩序的類型性風險的實質判斷。），由此得出存在非法經營行為的結論，只在例外情形中需輔之以實質判斷。與之相對，由于第4項的堵截性規定所涉及的行為類型并未特定化，對相應行為是否蘊含類型性的嚴重擾亂市場秩序的風險必須進行獨立判斷，不能以行政違規或情節嚴重的判斷來替代或者是進行“一攬子”判斷。在“周某兵非法經營宣告無罪案”（第1337號案例）中，最高人民法院相關業務庭明確指出，《刑法》第225條前3項規定的是已被實踐檢驗的類型化行為，無須對經營行為是否嚴重擾亂市場秩序進行專門評價，而第4項規定的非法經營行為包羅萬象、復雜多變，難以被一一類型化，故而對是否屬于嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為應單獨予以評價。（參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第122集），法律出版社2020年版，第28頁。）應當說，這樣的區分處理有其合理性，盡管前3項規定中的類型化行為的成立也可能需要用到實質判斷。

不難發現，就“王某軍非法經營案”而言，相應行為雖然在形式上違反了當時的《糧食流通管理條例》與《糧食收購資格審核管理暫行辦法》，但并不蘊含嚴重擾亂市場秩序的類型性風險，難以認定成立“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。恰如實務人員所指出：“王某軍收購玉米的行為是河套地區農民糧食經紀人普遍的一種行為，其購銷行為發生在糧農與糧庫之間，起到了糧食買賣的橋梁紐帶作用，上門幫助農民脫粒，進而收購糧食，解決了農民賣糧難，起到了便民利民的作用，并沒有阻礙破壞糧食流通的正常渠道，沒有影響到國家糧食購銷市場秩序、糧食價格體系，未對糧食安全造成危害。”（參見《中國刑事審判指導案例》編寫組編：《中國刑事審判指導案例3 破壞社會主義市場經濟秩序罪》（增訂本），法律出版社2021年版，第267頁。）這意味著，王某軍的行為被出罪，不只是未滿足“擾亂市場秩序”與“情節嚴重”的罪量要件，還在于其行為未蘊含擾亂市場秩序的類型性風險，因而不符合非法經營行為的要件。由此可見，立足于出罪的角度，在相應行為違反特定的前置性行政規定的情況下，若是能夠認定其在實質上不蘊含擾亂市場秩序的類型性風險，則不應認定存在非法經營行為，從而可作為出罪的事由。退一步說，即便經過實質判斷之后肯定非法經營行為的成立，仍可進一步從是否出現擾亂市場秩序的結果，以及情節是否嚴重的角度，考察相應行為是否屬于不應按犯罪來處理的情形。

（四）就經營行為與非法要件的關系而言，必須是經營行為本身構成“違反國家規定”

非法經營罪中的非法要件（“違反國家規定”的要件），修飾與限定的顯然是經營行為。這意味著，必須是經營行為本身違反國家規定，才可能成立非法經營行為；同時，非法經營罪的保護法益決定了“違反國家規定”中的“規定”，只能限于與市場秩序相關的規定，而非任何意義上的行政規定。換言之，經營行為與非法要件之間在邏輯上必須具有內在的對應性。如果二者之間缺乏對應性，即便既有經營行為，又有違反國家規定的情節，也難以認為存在非法經營行為。由于生產行為不屬于非法經營罪中的“經營”，所以其充其量構成“經營”的預備行為；若是生產環節存在違反國家規定的行為，而銷售行為沒有違反國家規定，就不能將生產環節的違反國家規定與銷售行為作簡單的拼接，由此認定行為人存在非法經營行為。

例如，在“朱某林、周某勝、謝某軍非法經營案”（第1210號案例）中，被告人朱某林擔任法定代表人的豪門公司在經營范圍中包含摩托車的銷售，其在沒有摩托車生產許可的情況下，先后與擁有摩托車生產資質的凱通公司和廣益公司合作生產摩托車，并在銷售時附隨偽造的燃油助力車合格證，使摩托車以燃油助力車的名義免于上牌。周某勝、謝某軍只參與銷售，未參與生產環節。檢察機關指控朱某林犯生產、銷售偽劣產品罪，周某勝、謝某軍犯銷售偽劣產品罪，后在一審期間撤回對周某勝、謝某軍的起訴。人民法院裁定準許檢察機關的撤訴申請，同時認為因生產銷售的摩托車系合格產品，對朱某林的指控罪名不當，最終認定被告人朱某林構成非法經營罪。（參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第111集），法律出版社2018年版，第41-43頁。）

在該案中，無論是一審、二審人民法院的判決，還是最高人民法院相關業務庭對裁判理由的解說，都將論證入罪的重心放在被告人朱某林在生產環節的非法性上，認為其違反國家規定未經許可生產摩托車構成非法經營行為。拋開受委托而生產摩托車的行為在構成行政違規的同時能否構成非法經營罪中的非法要件不論，一審、二審人民法院與最高人民法院相關業務庭一方面認為被告人周某勝、謝某軍以摩托車冒充燃油助力車銷售的行為不構成犯罪，即對生產行為與銷售行為需要作出區分，銷售摩托車的行為并不違反國家規定；另一方面，在評價被告人朱某林的行為時，卻又將生產行為與銷售行為混在一起（抑或是將生產行為本身視為經營行為），將生產行為與擾亂市場秩序的要件及情節嚴重的要件進行簡單拼接。換言之，一審、二審人民法院和最高人民法院在展開入罪論證時，在考察是否違反國家規定時界定的實行行為是生產行為，而在論證是否擾亂市場秩序及情節嚴重時則轉而將實行行為換成了銷售行為，由此將生產行為與擾亂市場秩序的要件及情節嚴重強行拼接。但問題在于，被認定為違反國家規定的行為與被認定為擾亂市場秩序的行為根本是不同的行為，前者指向生產行為，后者則指向銷售行為，而導致擾亂市場秩序且情節嚴重的是銷售行為。既然認為銷售摩托車的行為并不構成犯罪，朱某林生產環節的“違反國家規定”不可能符合非法經營罪的構成要件，自然也難以得出成立非法經營罪的結論。在該案中，一審、二審人民法院和最高人民法院所作的有罪論證所以不清晰，根源就在于既忽視非法要件與經營要件之間的限定關系，也忽視非法經營的行為要件與擾亂市場秩序的結果要件之間在結果歸責方面的內在關聯。

三、經營行為的解讀及其出罪

要成立非法經營罪中的經營行為，關鍵在于相應行為應體現經營性的面向。如何理解與把握這種經營性，本文認為，相關行為必須蘊含經濟性利益，以出售商品或服務為核心內涵，出于營利的目的，并且具有反復進行的意思。

（一）經營行為的成立，要求行為必須蘊含經濟性利益，并以銷售商品或服務為核心來理解

非法經營罪的成立要求同時具備“擾亂市場秩序”的結果要件，而只有著手實施銷售商品或服務或者至少與出售行為非常接近的行為時，才可能對市場秩序構成現實的危險。銷售本質上是將商品或服務置于市場流通環節，既包括批發，也包括零售。因此，在對經營行為進行界定時，需結合“擾亂市場秩序”的結果要件作實質性的判斷。畢竟，實行行為中的類型化危險在性質上只可能是針對結果的危險。這意味著，單純的生產、運輸或儲存行為本身不能成立經營行為，雖然其可能成立預備行為或實行的著手，但不見得不能予以處罰。這一點也可結合刑法中其他的罪刑規范推斷而得出。以生產行為為例，若是立法者有意將生產環節納入非法經營罪的構成要件范圍，則理應通過條文表述予以明示，就像在破壞生產經營罪與生產、銷售偽劣產品罪的情形中那樣。

基于經營行為的這一成立條件，以下四種情形應作無罪處理：

第一，如果所涉及的特定業務本身不蘊含經濟利益，則難以構成經營行為。例如，行為人免費發送某一類內容的出版物，因行為屬于無償贈與，不具有經濟利益，對此類行為不應認定為非法經營罪。不能因行為對象系非法出版物，基于特殊考慮，就無視經營行為要件對入罪的制約。

第二，不以出售為目的的單純購買，也不屬于經營的范疇。因此，明知對方屬于無證經營專營專賣或限制買賣的物品，仍然基于消費的意思而購買相應物品的，應當認定并未實施經營行為，也不能依據共犯原理認定構成非法經營罪的共犯。

第三，在涉及單純實施生產、運輸或儲存行為的場合，如果相關物品根本就不會在市場進行銷售，即便生產、運輸或儲存的行為本身違反行政許可性規定，也不能成立非法經營罪。

由于經營行為是以銷售環節為中心來展開，若是后續根本沒有銷售環節，即無意于將相應物品推向市場，那么，即便其他環節的行為本身違反行政許可，也不能成立非法經營行為從而按非法經營罪來處罰。例如，基于自用的目的購入數量較大的煙花爆竹從甲地開車運到乙地，行為人沒有獲得運輸煙花爆竹許可的，相應行為不能構成非法經營行為。與之類似，基于自用的目的購入較大數量的煙花爆竹并予以儲存，行為人未獲相應許可的，同樣難以成立非法經營行為。

又如，基于自用或其他特定用途的目的生產主要農作物種子，只要確定不會推向市場進行銷售的，未經許可的生產行為也不應認定構成非法經營罪。在2016年1月1日以后，依據《中華人民共和國種子法》（以下簡稱《種子法》）的相關規定，對主要農作物種子的生產與經營實行許可制度（如果是一般農作物種子則無須獲取許可），并實行種子生產許可證和種子經營許可證的兩證合一，即生產或經營主要農作物種子需要取得農作物種子生產經營許可證。然而，正如有論者指出的，對主要農作物種子生產經營實行兩證合一，并不等于種子生產行為和種子經營行為這兩種行為也合二為一。事實上，無論是《農作物種子生產經營許可管理辦法》，還是《農業轉基因生物安全管理條例》，都對生產行為與經營行為作出了明確的區分。（參見武合講：《生產轉基因種子不構成非法經營罪》，載《長江蔬菜》2018年第18期，第12頁。）從事非商品種子生產的單位或個人，只要其生產的種子不投入市場，便不屬于種子經營，其生產行為也不應認定為非法經營行為。具體而言，科研用種子生產、試驗用種子生產、自用種子生產、委托人用種子生產與預約人用種子生產等行為，由于并非基于商用實施，所以只要行為人后續沒有讓種子進入銷售環節，生產種子的行為本身便難以構成非法經營罪。

第四，如果生產、運輸或儲存的行為后續有銷售環節或他人是基于銷售的意思而要求行為人實施生產、運輸6cAh2ZkOmFRxh8NWY4Wd4w==或儲存行為，則只要不能證明實施相應行為的行為人對他人未經許可的非法經營行為具備明知，由于難以認定其存在幫助犯的故意，理應進行出罪處理。不能僅僅由于行為人客觀上有幫助他人非法經營的行為，就進行客觀歸罪，認為構成非法經營罪的共同犯罪。除非行為人是在明知他人實施非法經營行為的情況下實施相應行為，才可按非法經營罪的共犯予以處罰。

當然，有兩種情形可能會涉及非法經營罪刑事責任的追究：一是行為人既生產（或運輸、儲存）又銷售，在生產完畢或處于生產過程中時即告案發，未及時將相關物品投入銷售環節，則相應的生產行為成立非法經營罪的預備或未遂，應視情形決定是否按犯罪預備或犯罪未遂予以處罰；二是若行為人只負責生產、運輸或儲存，由其他人負責銷售，則依據相關物品是否已然進入或即將進入銷售環節，在確定行為人主觀上明知他人實施的是非法經營行為的情況下，行為人可能成立非法經營罪的共犯。

（二）經營行為的成立，要求出于營利的目的，至于實際營利與否在所不論

由于經營行為的成立要求內在地蘊含擾亂市場秩序的類型性危險，而《刑法》第225條規定對構成犯罪的并處或單處罰金，故而有必要將經營行為限定于以營利為目的的情形。也即，經營行為應解釋為以營利為目的的市場行為。（參見王作富、劉樹德：《非法經營罪調控范圍的再思考——以〈行政許可法〉若干條款為基準》，載《中國法學》2005年第6期，第143頁。）因此，盡管非法經營罪與破壞生產經營罪均使用經營的表述，但對二者不能作相同理解。非法經營罪中的經營行為，由于有業務內容與營利目的的限定，其外延明顯要窄得多。與之相對，破壞生產經營罪中的經營，泛指一切蘊含經濟利益的業務活動，未必要以營利為目的，對業務內容也未作限定，如公立醫院的業務活動雖不以營利為目的，但其業務本身能以經濟價值來衡量，其中蘊含經濟利益，故仍可認定為破壞生產經營罪中的“經營”。（參見柏浪濤：《破壞生產經營罪問題辨析》，載《中國刑事法雜志》2010年第3期，第43頁。）

需要指出的是，營利目的是指從事被認定構成非法經營的行為本身是出于營利的目的，即營利目的屬于對所經營的特定業務活動的限定，并不取決于參與其中的行為人是否從中獲利或主觀上有獲利的意思，不應將后一種獲利意思與經營要件所要求的營利目的混為一談。即便特定行為人未收取費用或從中獲利，只要其明知他人實施的是出于營利目的的非法經營行為，仍可能構成非法經營罪的共犯。

在“王某甲等四人非法經營案”中，被告人王某甲在未取得煙花爆竹經營（零售）許可證的情況下，租用未取得煙花爆竹道路運輸許可證的被告人王某丙的廂式貨車，與被告人王某乙、孫某共同將價值5.9萬余元的煙花爆竹從臨沂市販賣給蒙陰縣的包姓男子。辯護人提出，被告人孫某與王某丙是親戚關系，是應王某丙的邀請幫忙押車，未收取任何費用，也沒有收取費用的目的，其行為從屬于王某丙的運輸行為，主觀上不存在非法經營的目的，客觀上也不是經營行為，應認定孫某的行為不構成非法經營罪。人民法院在判決中則認為，被告人王某丙在未取得煙花爆竹道路運輸許可證的情況下明知是煙花爆竹而予以運輸，被告人孫某雖然沒有營利的目的，但明知被告人王某丙運輸的是煙花爆竹而參與運輸，二人系共同犯罪，均已構成非法經營罪。（參見山東省蒙陰縣人民法院（2015）蒙刑初字第243號刑事判決書。）在該案中，就孫某的無償押運行為而言，偶然的幫忙押運本身難以被認為構成“經營”，同時是否成立非法經營罪的共犯，取決于其主觀上是否明知王某甲系未取得煙花爆竹經營（零售）許可證而進行售賣，而不取決于其押運行為是有償還是無償。即便其押運行為收取費用，如果孫某主觀上對王某甲售賣煙花爆竹行為的非法性不具備明知，則其也不能構成非法經營罪的共犯。人民法院在判決理由中將關注重心放在孫某明知王某丙運輸的是煙花爆竹而參與運輸上，未對孫某是否明知王某甲系未取得煙花爆竹經營（零售）許可證而進行售賣予以認定，這使得其說理與得出的有罪結論缺乏相應的說服力。

基于經營行為需要以營利目的作為成立條件，從出罪的角度來看，但凡所涉及的特定業務不以營利為目的，便不能認定存在經營行為，自然也無法構成非法經營罪。當然，這不是說參與人主觀上必須有為自己獲取利益的意思。在涉及共同犯罪的情形中，作為共犯的行為人自身不見得要有營利目的，但需要明知正犯所從事的特定業務蘊含經濟利益且具有營利目的，同時對特定業務未獲許可的事實存在進一步的認識，否則就難以認定其具備共犯的故意。如果提供幫助的行為人對正犯所從事的特定業務蘊含經濟利益或具有營利目的缺乏明知，便應進行出罪處理，因其并不存在幫助的故意。

（三）經營行為的成立，要求具有反復實施同類行為的意思，或者至少明知他人有此種意思

非法經營罪是作為業務犯或職業犯存在，如果缺乏反復實行的意思，孤立發生的一兩次行為難以認定成立經營行為。這也是為什么2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布的《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》在對相應行為構成非法經營罪作出規定時，明確要求行為人是以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，即2年內向不特定多人以借款或其他名義出借資金10次以上。前述意見的起草人員在對非法放貸行為的認定所作的解讀中，特別強調了放貸活動的職業性與放貸對象的不特定性的特點，認為有別于互助式、偶然的民間資金融通行為，非法放貸作為一種經營行為，必然包含著出借目的營利性和出借行為反復性。正是為了準確區分二者，揭示非法放貸行為人以放貸為業的行為實質，前述意見才規定非法放貸行為人需“以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款”；同時，發放貸款行為的開放性，構成二者之間的另一重要區別。（參見朱和慶、周川、李夢龍：《〈關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見〉的理解與hqqcqAzhxm094be6gvfOSUp0j6ft1Tq3B8/OQdM3L9Q=適用》，載《人民司法》2019年第34期，第28頁。）這意味著，要成立經營行為，行為人要么主觀上具有反復實施同類行為的意思，要么明知他人有此種意思。當然，行為人基于反復實行的意思，在第一次出售特定物品或服務時即被查獲，并不影響經營行為的成立。

立足業務犯這一要求，從出罪的角度來看，雖有售賣或有償提供服務的行為，但缺乏反復進行的意思或系列的行為，便不能構成非法經營罪。在“馬某甲、馬某乙非法經營案”中，馬某甲未將自家種植的價值為5.6萬余元的煙葉向當地煙草部門銷售，而是請馬某乙全部運往外地出售給他人。人民法院在判決中認定，兩被告人違反國家規定，在無煙草經營許可證和煙草運輸許可證的情況下，運輸、銷售國家專賣煙草的行為已構成非法經營罪。（參見云南省水富縣人民法院（2014）水刑初字第18號刑事判決書。）但是，該案中兩被告人的行為只是單次的出售，且主觀上并無反復進行的意思，其行為構成行政違法沒有問題，但難以認為構成非法經營罪中的“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品”，人民法院的判決將單次的出售徑直認定為“經營”，過于擴張“經營”概念的外延，其判決有罪的結論明顯存在疑問。

基于相同的法理，就高利放貸的行為來說，如果行為人只是偶爾為之，并未達到司法解釋所規定的次數，理應視為一般的民間借貸，不能認定構成非法經營罪，更不應認定構成性質更為嚴重的詐騙犯罪。近年來，在處理涉及“套路貸”的案件時，不少司法機關將偶爾實施高利放貸的行為認定為詐騙罪，認為只要在借貸中存在“套路”，就構成詐騙罪。這種做法之所以缺乏合理性，不僅在于無視詐騙罪構成要件的成立要求，也在于由此造成罪刑倒掛現象。

（四）有必要對作為行為要件的經營行為與立法條文中的“經營”概念進行區分

本文所稱的經營行為，是指非法經營罪中作為實行行為組成部分的經營要素，其下包含“經營”“買賣”與“從事”等不同行為類型。結合《刑法》第225條與作為立法補充的1998年《全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條的規定可知，立法者分別使用“經營”“買賣”與“從事”這三個概念來表述成立不同行為類型的具體要求。其中，“買賣”適用于對象為進出口許可證、進出口原產地證明和其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及買賣外匯的情形，“從事”只針對資金支付結算業務，其余行為類型在立法表述上均用的是“經營”概念。這意味著，需要對經營行為與條文中的“經營”概念作出區分，前者是在廣義上使用，后者則在狹義上使用。立法者在同一條文中分別使用“買賣”“經營”與“從事”，除中文搭配上的用語習慣考慮之外，應當認為三者在內涵與外延上存在一些差別。“買賣”意味著對購買與售賣兩方的行為都加以懲罰，而“經營”的外延顯然比“買賣”要窄，單純的購買不應認定成立“經營”；“從事”的外延與“經營”類似，也意味著不處罰接受資金結算業務的相對方。

當然，由于“經營”“買賣”與“從事”三個概念需要統合于經營行為的要件之下，三者之間的共同特性不容忽視。無論是“買賣”還是“從事”，均應體現經營性的面向，即必須蘊含經濟利益，以銷售環節為中心，出于營利的目的，且具有反復進行的意思。據此，就買賣外匯而言，偶爾的私下換匯是否符合經營性的要求從而構成非法經營是存在疑問的。

在“沈陽東某房地產開發有限公司、樊某、張某非法經營、詐騙案”中，被告單位沈陽東某房地產開發有限公司（以下簡稱東某公司）法定代表人即被告人樊某委托被告人張某忠在國家規定的交易場所外，先后為東某公司進行人民幣與美元的兌換，從人民幣兌換為美元的金額為9650萬美元，從美元兌換為人民幣的金額為1150萬美元，張某從中收取一定數額的手續費。東某公司與樊某在辯護意見中提出，其相應行為系為幫助政府完成引進外資任務而進行，主觀上不具有營利目的，不應構成非法經營罪。人民法院則認定兩被告人擅自在國家規定的交易場所以外非法兌換巨額美元，客觀上嚴重擾亂國家金融市場秩序，其行為屬于應以非法經營罪定罪處罰的非法買賣外匯行為。（參見遼寧省沈陽市中級人民法院（2014）沈中刑三初字第17號刑事判決書。）在該案中，東某公司與樊某的行為系為完成引進外資任務而換匯，難以認定在外匯業務上其行為具有經營的性質；同時，涉及9650萬美元的事實，是從人民幣換成美元，并未給國家的外匯造成損失或帶來風險，反而增加國家的外匯儲備，是否值得刑事處罰也存在探討的空間。

就利用POS機套現的行為而言，即便肯定司法解釋的立場而認為有成立非法經營罪的余地，行為人為自己或實際控制的信用卡套現的行為，也很難被認為符合經營行為的要求。在“張某飚等非法經營案”（第863號案例）中，最高人民法院相關業務庭在裁判理由的解說中提出，利用POS機實施信用卡套現行為，不論是為他人還是為自己刷卡，均違反不得虛構交易的特定行業規則，嚴重擾亂金融管理秩序，故不論是為他人套現，還是為自己套現，均屬于非法經營罪中的非法經營行為。既然為自己或者實際控制的信用卡套取現金情節嚴重的，構成非法經營罪，相應套現數額便應計入非法經營犯罪數額。（參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第92集），法律出版社2014年版，第51-52頁。）對此，有學者持不同意見，主張POS機套現宜限定于為他人信用卡套現的經營行為，為自己套現的數額不應計入非法經營的犯罪數額。（參見喻海松編著：《刑法實務評注》，北京大學出版社2022年版，第926-927頁。）本文認為，為自己或實際控制的信用卡套現的行為很難被認為具有經營的性質，故而第863號案例中提出的裁判規則并不合理。上述行為僅僅是違反不得虛構交易的特定行業規則，充其量具備非法經營罪中的非法要件（前述解說實際上只是論證了非法要件中的行政違規部分），而裁判并未對經營行為的符合與否作出判斷與說理，這樣的論證明顯有顧此失彼之嫌。

四、非法經營罪的既遂、未遂判斷

非法經營罪是否存在未遂狀態，是刑法理論與實務中存在較大爭議的問題。對這一問題的回答，不僅取決于對經營行為如何界定，也取決于對“擾亂市場秩序”要件怎樣定位。鑒于非法經營罪中的既遂、未遂問題與本文探討的經營行為之間存在緊密的內在關聯，故有必要就未遂問題展開相應的分析。

（一）司法實務在非法經營罪未遂問題上的否定立場

從司法實務來看，已有判例幾乎壓倒性地否定非法經營罪存在未遂形態。在筆者所查閱的數百份非法經營案判決中，只有一份判決肯定非法經營罪存在犯罪未遂。實務人員對涉煙草類非法經營案件的研究也表明，否認非法經營罪的未遂是我國涉煙草犯罪司法實務的通行做法，表現為無論是待銷售的煙草制品還是已經銷售的煙草制品，其所涉金額均被認定為非法經營數額，無論是儲存、運輸還是銷售煙草制品的行為，任一行為只要一經實施，均被認定為非法經營行為的既遂，而不論這些行為是否實施完畢。如果將視野進一步拓展，會發現實踐中不僅在涉煙草非法經營罪的認定上否認未遂，在其他領域非法經營罪的認定上也否認未遂。 （參見張建、俞小海：《涉煙非法經營罪未遂之辨正》，載《法學》2013年第2期，第143-144頁。）

筆者查閱實務中的相關判決發現，否定非法經營罪存在未遂形態的理由主要有兩類：第一類是通過對經營行為作極為寬泛的界定，將生產、購買、運輸、儲存等行為均歸入經營行為的范疇，并對各環節的行為等同視之，由此行為人只要實施其中任一行為，便被認定成立非法經營罪既遂。對經營行為的這種寬泛界定，可能受到最高司法機關在早先的規范性文件中所表達的立場的影響。依照2002年10月25日《最高人民檢察院法律政策研究室關于非法經營行為界定有關問題的復函》（〔2002〕高檢研發第24號），涉及經營違法音像制品的場合，“非法經營行為包括一系列環節，經營者購進違法音像制品并存放于倉庫等場所的行為屬于經營行為的中間環節，對此也可以認定為是非法經營行為”。前述規范性文件中對經營行為作寬泛界定的傾向，在之后諸多非法經營案的判決中均有所體現。

在“袁某某等四人非法經營案”中，人民法院明確提出，非法經營的經營行為是復合行為，包括生產環節及流通環節的收購、儲存、運輸、包裝、批發、零售等一系列活動，只要被告人實施了上述生產或者流通環節的任一活動即構成既遂。（參見廣州市番禺區人民法院（2017）粵0113刑初617號刑事判決書。）在“郭某某非法經營案”中，人民法院認為，非法經營罪中的非法經營行為包括收購、銷售等數種形式，行為人只要完成了其中的一種，即構成既遂，故上訴人郭某某購進的禁止經營車輛中雖有多輛未售出，其行為仍應認定為既遂。（參見江西省新余市中級人民法院（2007）余刑二終字第5號刑事判決書。）在“胡某某等非法經營案”中，人民法院也認為，

實施購買、運輸、銷售等非法經營行為中的任何一種，均擾亂了正常的社會秩序。（參見河南省臨潁縣人民法院（2015）臨刑初字第00229號刑事判決書。）在“何某甲、龔某非法經營案”中，人民法院指出，經濟生活中的非法經營行為，包括發生在市場主體間的生產、購買、運輸、儲存、銷售等多個環節，被告人龔某明知自己沒有相關許可證而實施運輸行為，已然構成非法經營行為。（參見浙江省臺州市椒江區人民法院（2016）浙1002刑初247號刑事判決書。）在“趙某民、盧某非法經營案”中，人民法院同樣主張，因經營行為包括生產、運輸、儲存、銷售等多種表現形式，只要實施其中一種行為，就是經營行為。（參見遼寧省葫蘆島市連山區人民法院（2014）連刑初字第00046號刑事判決書。）

第二類是通過進一步認定非法經營罪系行為犯，只要實施生產、購買、運輸、儲存等任一行為，即構成犯罪既遂。比如，在“劉某平非法經營案”中，對于有關被告人行為應認定為犯罪未遂的辯護意見，人民法院在判決中的回應是，非法經營行為是行為犯，該罪侵犯的客體是國家限制買賣物品和經營許可的市場管理制度，有非法經營行為中的買或賣行為，就侵犯了這一客體，應當認定為犯罪既遂。（參見河南省鄧州市人民法院（2015）鄧刑一初字第273號刑事判決書。）在“林某文、黃某非法經營案”中，被告人黃某等人將香煙運往廣州途中被查扣，貨物沒有送到買家手中，買賣尚未完成，針對相關行為系未實行終了的未遂故應認定構成未遂的辯護意見，人民法院以“在目前司法實踐中，普遍認為非法經營罪是屬于行為犯，只要實施買進、運輸、出賣行為之一的，即構成非法經營”為由，否定犯罪未遂的成立。（參見廣東省廉江市人民法院（2016）粵0881刑初536號刑事判決書。）

綜上可見，由于對經營行為作寬泛的界定，并傾向于將非法經營罪定位為行為犯，司法實務的通行立場是否定非法經營罪存在未遂。否定存在未遂的通行立場，不可避免地加劇非法經營罪在實務中的泛化適用所帶來的消極影響。如學者所言，對非法經營罪未遂之否定，相當于在非法經營罪犯罪形態的認定上人為地新設了一個“口袋”，無疑助長了非法經營罪“口袋化”的趨勢。（參見張建、俞小海：《涉煙非法經營罪未遂之辨正》，載《法學》2013年第2期，第152頁。）這意味著，如果希望通過法教義學技術的合理運用來緩解非法經營罪的“口袋化”現象，對有關未遂的問題進行妥當處理也相當重要。非法經營罪案件中對既遂、未遂形態的合理認定，不僅有助于防止罪刑失當的量刑，而且關涉在與他罪形成競合時對適用罪名的選擇。這是因為，非法經營罪本身與《刑法》分則第三章中諸多個罪存在相當復雜的競合或交叉關系，否認非法經營罪的未遂形態，往往導致非法經營罪作為其中處罰更重的罪名而得到更多的適用，這就等于變相不當限縮其他罪名的適用范圍。

（二）應肯定非法經營罪存在犯罪未遂形態

如前所述，本文認為，對經營行為需要以銷售環節為核心來理解，不應將與銷售相關的上下游行為一概歸入“經營”的范疇。經營行為作為非法經營罪實行行為的組成部分，其本身需要結合“擾亂市場秩序”的要件來理解，與銷售環節距離遙遠的行為即便在形式上看來是經營的一個環節，也很難說在實質上已具備緊迫現實的類型性風險，從而滿足實行行為的成立要件。除非立法上采取擬制技術將作為出售環節的上下游行為統一按實行行為來對待。比如，我國《刑法》第240條的拐賣婦女、兒童罪，通過立法明示對拐賣概念作了擴張性的處理，該條第2款明確規定拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為之一的。立法者在拐賣婦女、兒童罪中所作的特別處理，顯然不應移用到其他銷售類或經營類犯罪之中，也即相應條款應當理解為是擬制性規定而非注意性規定。若是立法未作這樣的明文規定，拐騙、綁架、收買相對于販賣而言只是處于預備階段，而接送、中轉則大致屬于預備階段的幫助犯行為，第240條第2款明顯是運用了預備行為正犯化與幫助行為正犯化的立法技術。這樣的立法技術本質上屬于法律擬制，即將原本在性質上并不相同的行為在規范層面等同視之，就像攜帶兇器搶奪型搶劫罪的規定應理解為擬制性規定那樣，不能將此類條款作推廣適用，從而不當地得出攜帶兇器盜竊或攜帶兇器詐騙也能成立搶劫罪的推論。

可以說，對非法經營罪中經營行為作寬泛解讀的實務通行立場，本質上是將《刑法》第240條第2款的規定當作注意性規定推而廣之地加以套用。如此一來，非法經營罪不僅沒有犯罪未遂的形態，也不存在犯罪預備的形態。得出這樣的結論是不妥的。不妥之處不僅在于無視經營概念本身的核心內涵，割裂處理經營行為與擾亂市場秩序的要件之間的內在關聯，而且在于對擾亂市場秩序要件的地位作出錯誤的定位，并未將之真正當作非法經營罪的結果要件來對待。從“王某軍非法經營案”的裁判要點來看，虛化“擾亂市場秩序”要件的做法明顯不符合最高司法機關在該指導案例中表達的基本立場。

本文認為，非法經營罪屬于結果犯而非舉動犯，故而存在未遂形態。一方面，從形式判斷的角度而言，將非法經營罪界定為舉動犯的觀點完全無視立法層面對罪狀的具體表述，這種無視罪狀表述而擅自化約構成要件的做法并不符合罪刑法定原則的要求；另一方面，從實質判斷的角度來說，將非法經營罪界定為舉動犯，不可避免地導致本罪的法定刑與其不法程度嚴重不相稱。此種解讀在根本上無視法定刑設置對構成要件解釋所形成的反制，偏離罪刑相均衡原則的基本精神及其要求。（有關法定刑對構成要件解釋形成制約的論述，參見勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現象》，載《政法論壇》2012年第4期，第38-41頁。）如在實務中有學者批評的那樣，否定非法經營罪存在未遂不僅偏離了非法經營行為的本質，即非法經營行為是一種通過買賣而獲利的行為，而通過買賣來獲利顯然是存在既遂與未遂之分的，而且與行為犯和情節犯既遂、未遂理論相沖突，還進而導致刑事司法中罪刑關系的嚴重失衡和對同一行為評價的不統一。（參見張建、俞小海：《涉煙非法經營罪未遂之辨正》，載《法學》2013年第2期，第145-150頁。）

正是基于此，當下刑事實務中正在逐漸形成非法經營罪存在未遂形態的共識。近來有學者指出，非法經營罪存在未遂，對于非法經營案件既遂、未遂的區分，宜根據相關行為是否對經營秩序造成實際危害，結合案件具體情況作出認定。（參見喻海松編著：《刑法實務評注》，北京大學出版社2022年版，第931頁。）事實上，這樣的觀點在實務案件的處理中早有體現。在“黃某非法經營案”中，被告人黃某在2013年10月至11月從他人處共收購價值38.94萬余元的香煙，未經煙草專賣行政主管部門許可，無證非法經營煙草專賣品，其中出售的香煙價值5.46萬余元，在車庫和柴火間被查獲的香煙價值33.48萬余元。針對被告方提出的被查獲的香煙成立犯罪未遂的辯護意見，人民法院在判決中明確加以肯定，認為經營行為是一個包括收購、運輸、銷售等一系列行為的復合行為，其核心在于銷售，只有實施完銷售行為，非法經營行為即既遂，因此，未實施完畢非法經營罪客觀方面的全部構成要件即應認定為犯罪未遂。（參見江西省吉安市中級人民法院（2015）吉中刑二終字第32號刑事判決書。）在該案中，人民法院肯定成立非法經營罪未遂是合理的。即便認為收購、運輸等屬于經營行為的系列組成部分，也應當認識到銷售環節才是其中的核心。也只有這樣理解，才能與“擾亂市場秩序”的要件作協調性的處理，而不至于顧頭不顧尾，對非法經營罪各要件作割裂性的理解。

（三）非法經營罪既遂未遂的判斷標準

在肯定非法經營罪存在未遂形態的基礎上，進一步的問題是采取何種標準來判斷非法經營罪的既遂、未遂。實務中有相關人士以非法經營煙草專賣品為例提出，非法經營煙草專賣品的既遂以對煙草專賣品形成控制為前提，此處的控制意指實際管領支配，包括非本權的占有、輔助占有；據此，煙草專賣品處于生產、收購、 運輸、儲存環節時，如果行為人對煙草專賣品形成控制，構成非法經營罪既遂，若是未形成控制則成立未遂。（參見朱宇如：《非法經營煙草專賣品存在未遂形態》，載《人民司法》2021年第14期，第35-36頁。）此種關于既遂、未遂標準的觀點可稱為控制說。控制說一方面將非法經營罪當作財產犯罪來對待，以是否完成占有的轉移作為既遂、未遂的標準；另一方面，卻又認為不需要現實的法益侵害，只要抽象的法益侵害形成即可構成本罪既遂，故煙草專賣品是否流入市場并不重要。問題在于：一是非法經營罪是經濟犯罪而非財產犯罪，按財產犯罪的理論邏輯來設定既遂、未遂標準存在疑問。二是將非法經營罪界定為抽象危險犯的合理性根據何在，學者也并未給出相應的論證。拋開非法經營罪在立法層面的罪狀表述不論，將僅僅只是對特許領域的市場交易秩序形成抽象危險的行為入罪，并設置如此之重的法定刑，并不符合抽象法定犯的基本法理。尤其是在司法解釋對非法經營罪入罪的數量標準定得相當低的情況下，如果將非法經營罪解讀為抽象危險犯，即便肯定存在未遂形態，對于解決本罪在司法中的泛化適用也基本于事無補，包括罪刑關系的嚴重失衡和對同一行為評價的不統一在內的一系列問題都不可能得到合理的解決。三是將與經營相關的系列行為中的生產、收購、運輸、儲存行為與銷售行為作等同對待，既不合乎經營概念的核心內涵，也不可避免地導致對“擾亂市場秩序”要件的虛化。四是前述控制說可能導致實務案件的處理失當。比如，行為人甲以銷售為目的而購入較大數量的香煙制品，在獲得對相應物品的占有但尚未運輸時即告案發；行為人乙欲將較大數量的香煙制品出售給家中舉辦婚禮的顧客，正在交接過程中案發被抓。按控制說的標準，甲構成非法經營罪既遂，而乙構成非法經營罪未遂。可是，乙的出售行為使得香煙制品即將被推向市場，而甲的行為距離香煙制品被推向市場尚有相當的距離，將前者認定為既遂而后者認定為未遂，不僅有違常識，而且在法理邏輯上也難以成立：乙的行為對市場交易秩序法益已形成具體危險只成立未遂，而甲的行為只是對市場交易秩序法益形成抽象危險卻成立既遂。

本文認為，應當以相關物品是否已經流入市場，即是否完成作為核心環節的銷售行為，作為判斷非法經營罪既遂、未遂的成立標準。只有這樣，才不僅合乎經營行為的核心內涵，也有助于對非法經營罪與相關犯罪之間的關系進行妥當處理，從而實現正確的刑法定性與罪刑相當的處罰。需要注意的是，就非法經營罪而言，對經營行為是否成立的判斷有別于對是否構成著手的判斷，前者是既遂犯中的實行行為，而后者是未遂犯中的著手實行，實行行為不等于著手實行。正如在盜竊罪的情形中，盜竊罪的實行行為是竊取行為（破壞占有、重建占有的行為），進入室內以目光搜尋財物的行為能夠成立盜竊罪的著手實行，卻不能成立作為實行行為的竊取行為。在具體個案中，著手實行既可能先于實行行為存在，也可能后于實行行為發生。既遂犯中的實行行為有別于未遂犯中的著手實行，這已然是當前刑法理論中較具共識的觀點。（參見金光旭：《日本刑法中的實行行為》，載《中外法學》2008年第2期，第238-239頁；勞東燕：《論實行的著手與不法的成立根據》，載《中外法學》2011年第6期，第1253-1256頁。）

據此，在非法經營案中，行為人基于銷售的目的而實施購買、運輸與儲存行為，如果認為已達到刑事可罰性的起點，可以認定存在著手實行從而成立犯罪未遂，或者認定構成可罰的犯罪預備。犯罪未遂與可罰的犯罪預備之間并不具有本質差異。這正是為什么筆者倡導在立法論上考慮廢除形式預備犯的規定，由此形成的處罰漏洞，即特定犯罪中具有可罰性的預備行為，可通過將著手的時點適當前移而作為未遂犯來處理。 （參見勞東燕：《論實行的著手與不法的成立根據》，載《中外法學》2011年第6期，第1256-1258頁。）至于生產行為是否能成立可罰的犯罪預備或犯罪未遂，取決于生產行為與銷售環節之間的距離遠近。一般而言，如果剛進入生產環節，尚未完成相應的成品制造，宜認為處于預備階段，原則上不認定具有刑事可罰性；反之，如果生產環節已然完成或基本完成，相應物品隨時處于會流向銷售環節的狀態，則可認定為犯罪未遂或可罰的犯罪預備。

例如，在“權某侗、魏某桂非法經營案”中，2015年5月，被告人魏某桂、權某侗在均未申辦主要農作物種子生產經營許可證的情況下，達成生產玉米種子的口頭協議，約定由魏某桂提供玉米親本種子、前期投入，權某侗負責組織生產，待收獲后魏某桂負責收購，向權某侗按約定價格支付種子款。權某侗種植玉米約338畝，并負責播種、澆水、施肥、除草，魏某桂負責抽雄。2015年10月，權某侗雇人將收獲的鮮穗脫粒后存放在一養殖場內。由于魏某桂未按約定收購，雙方之間產生了矛盾，權某侗前去報案而案發。一審與二審人民法院均認定兩名被告人違反法律規定，在沒有取得主要農作物種子生產經營許可證的情況下非法生產玉米種子，擾亂市場秩序，其行為均已構成非法經營罪。（參見甘肅省張掖市中級人民法院（2016）甘07刑終100號刑事裁定書。）

該案的行為發生在2015年，審理時間則是在2016年，當時修訂后《種子法》將種子生產許可證與種子經營許可證合二為一。盡管《種子法》將種子生產許可證與種子經營許可證合二為一，但并不等于生產行為與經營行為不需要作出區分。在該案中，兩名被告人均未獲得生產與經營玉米種子的許可，如果有證據證明魏某桂在委托權某侗種植之前，即有將所收獲的種子收購后推向市場出售的意思，而魏某桂也明知這一點，則二人構成非法經營罪的共同犯罪應無疑問。問題在于，兩審判決只提及生產行為未獲許可，將生產行為直接等同于經營行為，并由此否定犯罪未遂的成立，這樣的論證明顯存在疑問。從該案事實來看，非法生產的玉米種子實際并未流入市場進行交易，而是存放在養殖場內。當然，由于生產行為已實施完畢，種子客觀上處于隨時可能流向市場的狀態。因此，該案中如果能認定兩名被告人基于經營的意思而生產玉米種子，那么，

由于生產行為已經完成，所以相應行為構成著手實行經營，按非法經營罪未遂處理較為妥當。

（四）非法經營罪未遂的三種情形

按本文主張的既遂、未遂標準，實務中非法經營案件成立未遂主要有三種情形：

第一，相應行為客觀上只是處于著手實行的階段，與作為核心環節的銷售尚有一定的距離，即并未將物品或服務推向市場完成交易，此種情形成立未實行終了的未遂。相較而言，基于出售意思的購買、運輸與儲存行為，更可能構成非法經營罪中的著手實行，從而成立未遂；基于出售意思的生產行為，則應視情節成立犯罪未遂（或可罰的預備犯）與不可罰的犯罪預備。

第二，行為人雖實施了非法經營行為，但基于某種障礙而沒有出現“擾亂市場秩序”的結果，或者出現的是其他類型的結果，此種情形屬于實行終了的未遂。由于非法經營行為所蘊含的類型性風險要么并未現實化，要么導致結果現實化的風險與非法經營行為中所蘊含的風險并不具有同一性而難以認定存在結果歸責意義上的關聯，故而只能按非法經營罪未遂來認定。

第三，相關物品或服務雖已處于銷售環節，且完成相應的交易，但交易是在執法人員控制的狀態下進行。嚴格說來，可將之歸入前述未出現“擾亂市場秩序”結果的情形。這主要適用于警方布控或安排線人完成交易的場合。由于相應物品或服務是在受控情況下進行交易，所以不可能出現流向市場的結果，此類情形并未現實地侵害相應市場秩序的法益，故應認定成立非法經營罪未遂。

在“趙某虎等非法經營案”中，針對趙某虎、張某儒系犯罪未遂，犯罪數額中不應計入“釣魚執法”涉案的價值9萬元人民幣的香煙的辯護意見，人民法院以兩名被告人被查獲的卷煙雖尚未銷售，但本罪在其未獲行政許可即非法從事卷煙的經營活動，且達到法定的定罪標準時，已構成犯罪既遂為由，斷然否決了辯護意見。（參見北京市海淀區人民法院（2015）海刑初字第1926號刑事判決書。）然而，前述判決理由實際上只是在論證兩名被告人的行為構成非法經營行為，對為何構成犯罪既遂并未給出具有說服力的理由。在“釣魚執法”的場合，相應卷煙客觀上不可能流入市場，屬于基于被告人意志外的因素而未完成交易的情形，理應認定成立犯罪未遂，相應金額可計入非法經營的數額，但需適用未遂犯的處罰規定。

Research on the Act Requirement of Business Operation in the

Crime of Illegal Business Operation

LAO Dongyan

（Law School， Tsinghua University， Beijing 100084， China）

Abstract：

In view of overbroad application of the crime of illegal business operation， it is necessary to strictly define its elements and pay attention to establishing its mechanism of decriminalization. Act of business operation is an integral part of perpetrating conduct in the crime of illegal business operation， and how to define it reasonably is a problem that must be emphasized in its dogmatic construction. The common characteristics of act of business operation are as follows： it should be involving business activities in the field of economy， being directed to business content rather than business mode; there must be a certain lawful business corresponding directly or indirectly; its inherent risk needs to show the nature of “disturbing market order”， it must be act of business operation itself that constitutes a “violation of state regulations”. Act of business operation should indicate the orientation of management. The socalled orientation of management means that act of business operation contains economic benefits， with sale of goods or services as core connotation， as well as for the purpose of profit， and meanwhile， the actor has a desire to repeat similar behaviors in his mind. On the problem of whether there is an attempted form for the crime of illegal business operation， general answer in the judicial practice of China is negative. However， such a position is lack of rationality， due to an overbroad interpretation of act of business operation and to a result of regarding the crime of illegal business operations as conduct offense. The characteristic that act of business operation should be understood based on sale of goods or services as core connotation determines an existence of attempted form in the crime of illegal business operation.

Key words： crime of illegal business operation; act of business operation; decriminalization mechanism; crime attempt; disrupting market order

本文責任編輯：周玉芹

青年學術編輯：張永強

收稿日期：2024-03-11

基金項目：清華大學自主科研課題“非法經營罪泛化適用的法教義學限定”（2024THZWYY03）

作者簡介：

勞東燕（1974—），女，浙江紹興人，清華大學法學院教授，博士生導師，法學博士。

致謝：本文中有關非法經營罪的實務案件，除指導案例“王某軍非法經營案”與《刑事審判參考》刊載的案例（正文中標示序號的案例均出自此）之外，其他司法案例均由藍學友博士檢索和提供，在此特致謝意。