抽象危險犯反證的理論證成

摘要：在抽象危險犯立法日益增多的刑法活性化時代，研究抽象危險犯能否反證具有重要意義。抽象危險犯是結果犯，且實施構成要件行為僅推定產生抽象危險結果。除一般產生危險的情形外，存在例外無危險的情形，此時應當允許反證出罪以合理限制處罰范圍。反證既不違反疑罪從無原則，也不會將抽象危險犯異化為具體危險犯。所有抽象危險犯在理論上均允許反證。反證時，應當以行為人人身特性之外的客觀情況為素材，在行為時以社會一般人標準考察是否存在抽象危險。此外，“但書”條款并非反證的適用依據。

關鍵詞：

抽象危險犯；反證；推定；疑罪從無

中圖分類號：DF622文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2024.05.10開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、問題的提出

在積極刑法觀的影響下，刑法參與社會治理的程度逐漸提高。為應對日益復雜的社會風險，立法者廣泛采用了抽象危險犯的立法模式。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第133條之一第1款第2項規定的醉駕型危險駕駛罪與第141條規定的生產、銷售假藥罪即為典型例證。為了準確適用相關罪名，抽象危險犯的理論爭議也愈加引人關注。其中，對司法實務尤為關鍵的是，是否應當允許對抽象危險犯進行反證。

以醉駕型危險駕駛罪為例，只要在道路上醉酒駕駛機動車，就已經滿足了該罪構成要件的文義要求。例如，在“郝某危險駕駛案”中，郝某在夜深人靜、沒有行人的路上醉酒駕駛了很短的一段距離，也被人民法院認定構成危險駕駛罪。（參見廣東省深圳市中級人民法院（2014）深中法刑一終字第143號刑事判決書。）然而，在夜深人靜、沒有行人的道路上醉駕，不論是在客觀上還是在社會一般人看來，都不可能真正威脅交通安全。

伴隨醉駕入刑，學界在反證問題上雖曾展開過廣泛討論，但卻未達成共識。雖然部分學者堅持或轉而支持反證（參見付立慶：《應否允許抽象危險犯反證問題研究》，載《法商研究》2013年第6期，第78-81頁；周光權：《論刑事一體化視角的危險駕駛罪》，載《政治與法律》2022年第1期，第19頁。），但近年來，不少青年學者卻對抽象危險犯的反證表現出否定態度（參見于潤芝：《抽象危險犯的解構：從法益關聯和危險控evnxU243pw+l1a3y3YmjuA==制展開》，載《南大法學》2022年第3期，第120-121頁；李至：《論抽象危險犯中對間接危險的實質化審查》，載《環球法律評論》2023年第1期，第199頁。），使得禁止反證大有由舊說回潮為新說之勢。有學者認為，抽象危險犯允許反證已經在大陸法系刑法理論中得到公認（參見周玉華：《抽象危險犯爭議問題研究》，載《中國刑事法雜志》2023年第3期，第39頁。），但事實恰恰相反。在德國，羅克辛教授明確反對對抽象危險犯進行反證，而這一觀點也是德語區刑法學界的主流立場。（Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band 1， 5. Aufl.2020， § 11 Rn. 154; Wolfgang Wohlers， Deliktstypen des Prventionsstrafrechts - zur Dogmatik moderner“ Gefhrdungsdelikte， 2000， S. 288.）在日本，大谷實、西田典之等教授亦主張不應當對所謂本來的抽象危險犯（非準抽象危險犯）進行反證。（參見［日］大谷實：《刑法講義總論》（新版第5版），黎宏、姚培培譯，中國人民大學出版社2023年版，第109-110頁；［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第70-71頁。）因此，必須承認，域外理論依然主張不允許對抽象危險犯進行反證。

即使實際不發生危險，也一概視作有危險并加以處罰，會在立法已經大幅前置的背景下使處罰范圍更加擴張，其合理性值得反思。

二、抽象危險犯應當允許反證

由于抽象危險犯的成立只需實施構成要件行為，因而需要解決的問題是，抽象危險犯的構成要件行為與抽象危險之間究竟是何種關系？若抽象危險就是單純違反行為規范，則只要實施了違反規范的行為就當然具有抽象危險；若抽象危險是一種危險結果，則需要進一步考察實施相應行為是否均會產生該結果。只有當實施構成要件行為并不必然產生抽象危險時，反證才有其存在的可能與必要。

（一）抽象危險犯是結果犯而非行為犯

關于抽象危險的本質，理論上存在規范論、行為屬性論和抽象危險結果論三種立場。一般而言，如果認為無須法益危險結果亦可成立抽象危險犯，則無論采取何種理論，均是將不法基礎建構在單純的構成要件行為上。換言之，將抽象危險犯理解為行為犯。反之，則將抽象危險犯理解為結果犯。采取不同的立場在反證問題上會得出不同的結論。

1.規范論及其疑問

不少學者將抽象危險犯的不法本質理解為違反相應的規范，并據此不允許針對抽象危險進行反證。例如，庫比策爾認為，抽象危險犯的保護對象是規范，因而只要違反規范即應施加處罰，即使個案中法益無危險也不應允許反證。（Vgl. Michael Kubiciel， Freiheit， Institutionen， abstrakte Gefhrdungsdelikte： Ein neuer Prototyp des Wirtschaftsstrafrechts？， in： Matthias Jahn u. a. （Hrsg.）， Strafverfolgung in Wirtschaftsstrafsachen， 2015， S. 169-170.）格勞爾和韋伯也將抽象危險犯的不法與罪責訴諸單純的規范違反，認為反證無危險只能在第四階層作為刑罰排除事由存在，唯有如此才能滿足疑罪從無等憲法原則的要求。（Vgl. Eva Graul， Abstrakte Gefhrdungsdelikte und Prsumtionen im Strafrecht， 1991， S. 352; Ulrich Weber， Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes durch Gefhrdungs und Unternehmensdelikte， in： Hans-Heinrich Jescheck （Hrsg.）， ZStW-Beiheft， 1987， S. 34.）達夫和馬紹爾也主張以某種間接防止損害的管制性犯罪理解抽象危險犯，認為其不法就在于規范違反。（See R. A. Duff & S. E. Marshall， “Abstract Endangerment”， Two Harm Principles， and Two Routes to Criminalisation， 3 Bergen Journal of Criminal Law and Criminal Justice 132， 147-149， 160 （2015）. 在日本，自身不具有對法益的危險而只是間接危及法益的犯罪被稱為形式犯，參見［日］大谷實：《刑法講義總論》（新版第5版），黎宏、姚培培譯，中國人民大學出版社2023年版，第109-110頁。在本文看來這與管制性犯罪的概念相類似，盡管日本學者仍然區分了形式犯與作為實質犯的抽象危險犯。）

同樣主張規范理論的金德霍伊澤爾并沒有將不法單純訴諸規范違反，而是認為抽象危險犯破壞了無憂慮地支配法益所必需的安全條件。所謂安全本身并非法益，而只是一種狀態，在這種狀態下，法益僅僅承受所涉交往圈的社會相當風險。（Vgl. Urs Kindhuser/Till Zimmermann， Strafrecht Allgemeiner Teil， 10. Aufl. 2022， § 8 Rn. 23.）

如果這種安全受到了損害，即使個案中法益并未面臨危險，抽象危險犯也仍然成立。（Vgl. Urs Kindhuser， Gefhrdung als Straftat： rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefhrdungsdelikte， 1989， S. 291-293.）

如果認為抽象危險犯的不法在于規范違反，那么，即使個案中法益并無危險，也不影響犯罪的成立，“反證無危險”充其量只能被建構為刑罰排除事由。但作為現代刑法的敘事背景，社會契約以人類自存、保存自己生命與物質的“欲求”為原動力，刑法必須在這一原動力的基礎上，將法益保護確立為根本任務。（參見［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，天津人民出版社2014年版，第19頁；［日］西原春夫：《刑法的根基與哲學》（增補版），顧肖榮等譯，中國法制出版社2017年版，第134-138頁。）在此前提下，規范及其對行為的類型化只是實現法益保護的手段，而不是目的。如果不將法益作為直接建構犯罪的基礎而僅僅作為背景，那么，動用刑法禁止單純的不服從也可以從“維護社會秩序進而減少對法益的危害”中找到依據。如此，法益不再具有立法批判功能，刑法的最后手段性與特有的譴責屬性也難以維系。面對這樣的規范，民眾只會害怕被抓捕，而不會產生合法行事的動機。（Vgl. Klaus Lüderssen， Abstrakte Gefhrdungsdelikte und Resozialisierung， FS Schünemann， 2014， S. 438.）退一步講，即使立法者在實然上對相應條款確有單純控制目的，該目的在應然上也是應當被質疑的。

因此，不能僅僅以規范違反作為犯罪化的正當依據。抽象危險犯也不例外。在這一前提下，將反證僅僅置于刑罰排除階層，會面臨將核心不法要素排除在三階層之外的質疑。（Vgl. Urs Kindhuser， Gefhrdung als Straftat： rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefhrdungsdelikte， 1989， S. 244.）而所謂的“損害安全條件”只是抽象地威脅法益所帶來的附隨后果，個案中對法益無危險的行為事實上并不會破壞安全，即不會影響對法益的支配。（Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band 1， 5. Aufl. 2020， § 11 Rn. 157.）

2.行為屬性論及其疑問

除規范論外，不論是在結果無價值論者中還是在行為無價值論者中，均有學者認為抽象危險不能從結果側被理解為與具體危險并列的危險結果，而應當從行為側被理解為行為本身的危險屬性。例如，沃勒斯認為，抽象危險犯的本質在于行為所固有的“普遍危險性”。（Vgl. Wolfgang Wohlers， Deliktstypen des Prventionsstrafrechts - zur Dogmatik moderner“ Gefhrdungsdelikte， 2000， S. 305.）我國學者陳興良教授也主張具有法益侵害危險的犯罪是行為犯，就抽象危險而言，只要實施了構成要件行為，危險自在其中。（參見陳興良：《規范刑法學》（上冊）（第5版），中國人民大學出版社2023年版，第177頁；陳興良主編：《刑法總論精釋》（上）（第3版），人民法院出版社2016年版，第195-196頁。）似乎在陳興良教授看來，只要實施了抽象危險犯構成要件所描述的行為，就一律存在抽象危險。但這并非行為屬性論的當然推論。查致格認為，抽象危險性的確是內在于行為的屬性，但對實際不可能造成危險的行為進行處罰恰恰違背了立法者的意圖，也違反了罪責原則與比例原則。（Vgl. Helmut Satzger， Die Anwendung des deutschen Strafrechts auf grenzüberschreitende Gefhrdungsdelikte， NStZ 3 （1998）， S. 115.）盡管查致格主要強調的解決辦法為正面的目的論限縮（Vgl. Helmut Satzger， Die Anwendung des deutschen Strafrechts auf grenzüberschreitende Gefhrdungsdelikte， NStZ 3 （1998）， S. 115.），但其觀點客觀上為反證的存在開辟了空間。周光權教授也既主張危險是行為的屬性，抽象危險不是構成要件要素，而只是行為的實質違法根據，又認為應當允許行為人進行反證。（參見周光權：《刑法各論》（第4版），中國人民大學出版社2021年版，第176-177頁。）

在這個基礎上，一些學者為行為危險屬性的判斷提出了具體的標準，形成了所謂的注意義務違反理論。注意義務違反理論與上述規范違反不同，前者強調違反前刑法的注意義務，而后者僅僅強調對刑法規定的違反。注意義務違反理論可分為客觀的注意義務違反理論與主觀的注意義務違反理論。前者認為，若行為違反了客觀注意義務，則產生抽象危險，抽象危險犯相當于“無結果的過失犯”；后者同樣將抽象危險犯理解為“過失的未遂犯”，但主張行為人只需在主觀上違反注意義務即可。如果行為人沒有從自己的預見和能力出發，采取其認為必要的防范措施，那么，即使從客觀來看實際采取的措施已經足夠充分，也應當認定其成立抽象危險犯。（Vgl. Bernd Schünemann， Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlssigkeits und Gefhrdungsdelikte， JA 1975， S. 798.）

允許反證的行為屬性論值得贊同之處，在于其超越了規范違反本身探求不法的實質內容，處罰真正有危險性的具體行為。但需要考慮的是，是否有與結果危險完全脫鉤的行為危險。換言之，行為的危險屬性是否當然不具有結果側的意義。行為不法與結果不法因歸責關系而事實上處于緊密聯系之中，脫離了行為不法的純粹法益損害并非結果不法，而無法導向結果不法的行為在實質上也應當被視為不具有危險性。（Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band 1， 5. Aufl. 2020， § 10 Rn. 96-100.）因此，不能認為只要重視刑法的行為規范屬性、強調違法性判斷的行為無價值，就必須將抽象危險認定為行為危險。

以注意義務違反“標記”行為屬性的注意義務違反理論也存在疑問。第一，不論是客觀的注意義務違反還是主觀的注意義務違反，均認為違反了注意義務即產生抽象危險，難以排除違反注意義務但實際并無危險的情況。第二，注意義務違反理論將抽象危險犯理解為“無結果的過失犯”或“過失的未遂犯”，但這一理解與我國《刑法》中有關過失犯處罰的規定相沖突。我國《刑法》第15條對過失犯罪的規定與第14條對故意犯罪的規定不同。第14條的表述為“明知自己的行為會發生危害社會的結果……因而構成犯罪的，是故意犯罪”，并沒有要求狹義的實害結果真正發生。而第15條的表述則是“……以致發生這種結果的，是過失犯罪”，明確規定只處罰過失的結果犯。第三，許乃曼所主張的主觀注意義務違反理論只針對部分抽象危險犯，且以《德國刑法典》原則上處罰不能犯為語境，強調未遂犯的主觀側面。（Vgl. Bernd Schünemann， Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlssigkeits und Gefhrdungsdelikte， JA 1975， S. 798.）我國《刑法》沒有明文規定處罰不能犯。有學者認為，《刑法》第23條以得減主義而非必減主義的方式處罰未遂犯，因而是將處罰根據建立在行為人的主觀不法上。（參見張志鋼：《論未遂犯處罰根據的中國立場——以不能未遂的可罰性為中心》，載《中國刑事法雜志》2020年第4期，第43-44頁。）但我國多數學者還是認為，只要對既遂犯與未遂犯區別處罰，就是以客觀的未遂論為根據，至于得減主義還是必減主義只是程度上的問題。（參見陳興良：《刑法的知識轉型（學術史）》（第2版），中國人民大學出版社2017年版，第502頁；張明楷：《刑法學》（上）（第6版），法律出版社2021年版，第437-438頁。）

3.抽象危險結果論之提倡

相對而言，從結果側一以貫之地將所有犯罪理解為結果犯而非單純的行為犯，進而將抽象危險理解為抽象危險結果的觀點最具體系一致性與合理性。

如果認為刑法的核心任務在于法益保護，那么，在刑法上有意義的危險概念就只能是法益所面臨的危險，而不論相關危險是處于危險鏈條中的哪一階段。在尊重抽象危險犯這一立法模式的前提下，基于平衡法益保護與人權保障的考慮，也應當盡量將抽象危險犯納入結果犯的框架之中。實害犯的意義在于將造成法益實害作為處罰對象，以實現防止發生法益實害的目的；危險犯則是將造成危險作為處罰對象，以實現防止發生危險的目的。可見，兩者均試圖防止一種“事態”的發生。在此意義上，法益侵害的危險就可以被理解為為實現保護法益的目的而需要被防止的、發生在外界的“結果”。（參見［日］山口厚：《危險犯的研究》，黃小飛譯，中國政法大學出版社2023年版，第39頁。）

不少學者也持類似觀點。例如，張明楷教授從結果無價值論的立場出發，明確提出應當將抽象危險理解為抽象危險結果。（參見張明楷：《論刑法中的結果》，載《現代法學》2023年第1期，第179-181頁。）羅克辛、耶賽克與魏根特也均認為，從形式上看屬于行為犯的抽象危險犯仍然具有廣義的法益侵害結果，只是其結果內嵌于類型性的行為之中而無須歸因與歸責而已。（Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band 1， 5. Aufl. 2020， § 10 Rn. 102-104; ［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（上），徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第354、358-359頁。）西田典之與前田雅英也均將抽象危險理解為一種危險結果。（參見［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第69-70頁；［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第35、60-61頁。）松原芳博更是在此基礎上明確主張若個案無危險，則應當否定抽象危險犯的成立。（參見［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第44頁。）

將抽象危險犯理解為結果犯，要求成立犯罪必須具備抽象危險結果。若個案實際上不存在這一結果，則有可能通過反證使行為人出罪。以危險駕駛罪為例，《刑法》第133條之一第1款第1項的規定為“追逐競駛，情節惡劣的”，但如何認定“情節惡劣”尚無規范性文件明確規定。在“張某某、金某危險駕駛案”中，被告人為追求刺激，于20時駕駛大功率摩托車在密集車流中反復并線、曲折穿插、多次闖紅燈、大幅超速行駛，途經多個公交站點、居民小區、學校和大型超市。人民法院在認定“情節惡劣”時沒有只考慮行為本身的無價值性，如是否大幅超速、是否多人競駛等，而是聯系法益并最終落腳在結果側，強調行為已經給公共交通安全造成危險。（參見上海市浦東新區人民法院（2012）浦刑初字第4245號刑事判決書。）換言之，如果構成要件行為例外地沒有對法益造成危險，那么，就應當出罪，反證有其存在空間。

但應當特別注意的是，將抽象危險犯理解為結果犯只是意味著抽象危險結果內嵌于行為之中，而不能將抽象危險理解為獨立于行為的不成文構成要件要素。（部分學者持后一種觀點，參見付立慶：《應否允許抽象危險犯反證問題研究》，載《法商研究》2013年第6期，第79頁。）這種嚴格區分行為危險與結果危險的建構方式違反了立法者的設計，沒有將抽象危險行為作為一般性產生結果危險并被原則禁止的對象，無法體現立法對危險進行評價的“抽象”性。（Vgl. Helmut Satzger， Die Anwendung des deutschen Strafrechts auf grenzüberschreitende Gefhrdungsdelikte， NStZ 3 （1998）， S. 115.）

（二）抽象危險結果是被推定而非被擬制的

認為抽象危險犯屬于結果犯的學說，仍然對抽象危險行為與抽象危險結果的關系存在不同理解，主要有“擬制說”與“推定說”。要考察是否應當允許反證，就必須對這兩者進行深入分析。

1.擬制說及其疑問

在擬制說看來，雖然抽象危險犯的成立需要存在抽象危險結果，但這種存在是立法擬制的，而無須在個案中實際存在。擬制存在抽象危險的觀點值得商榷。第一，如前文所述，單純強調控制的立法目的值得懷疑。作為處罰根據的抽象危險必須實際發生，其不僅要在立法中被承認，也有必要在司法中被現實地承認。（參見［日］山口厚：《危險犯的研究》，黃小飛譯，中國政法大學出版社2023年版，第142-143頁。）第二，不進行立法擬制不代表只能交由行為人個體判斷，客觀情況也并非復雜到完全不能進行個案分析。（Vgl. Frank Zieschang， Die Gefhrdungsdelikte， 1998， S. 362-364.）第三，如果強調抽象危險的結果屬性，則擬制說相當于提出了一項證據規則，通過證明構成要件所描述的事實來證明其他事實，即只要能夠證明行為人實施了構成要件行為，就必須要確定存在抽象危險結果。然而，此規則在實體法上會因擬制了行為人的不法而與罪責原則相沖突（Vgl. Arthur Kaufmann， Unrecht und Schuld beim Delikt der Volltrunkenheit， JZ 14 （1963）， S. 432.），在程序法上也有違相應的證據審查原則與證明標準。在職權主義模式下，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第2條要求“保證準確、及時地查明犯罪事實”，所以在罪責原則的效力范圍內必須進行自由證據評估，而不能適用某種證據規則，結果不法當然屬于此范圍。即使實質真相無法查明，也應該適用“存疑有利于被告”的證明標準，而不能徑行擬制危險的存在。（Vgl. Eva Graul， Abstrakte Gefhrdungsdelikte und Prsumtionen im Strafrecht， 1991， S. 337-339.）

采取擬制說的學者試圖通過細化抽象危險犯的類型，建構應當具體判斷的準抽象危險犯，以限制擬制的范圍。（參見［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第70-71頁。）但無論采取何種范圍限制，對擬制的部分而言，問題仍然存在。

2.推定說之提倡

與擬制說相對，推定說認為抽象危險犯的行為一經實施即可視為產生抽象危險，因為構成要件作為違法類型可以一般性、類型性地推定違法。抽象危險犯的行為一經實施即滿足了構成要件，所以可以一般性地推定存在抽象危險。（參見何榮功、羅繼洲：《也論抽象危險犯的構造與刑法“但書”之關系——以危險駕駛罪為引例》，載《法學評論》2013年第5期，第53頁；周光權：《刑法各論》（第4版），中國人民大學出版社2021年版，第177頁。）這種類型化并不僅僅是行為的類型化（相反觀點，參見姜文秀：《抽象危險犯不能反證的展開》，載《法律適用》2023年第12期，第156頁。），因為危險會類型性地存在于行為之中；這種推定與實害犯或具體危險犯中構成要件推定違法并無實質不同，其效果并非絕對或不可反駁。（參見張明楷：《持有犯的基本問題》，載《清華法學》2023年第1期，第23頁。）

在本文看來，推定說比擬制說更具合理性。立法者將違法可罰的行為以構成要件的形式加以規定，凡是符合構成要件的，在一般情況下都具有實質不法。但這只是一個大致的推測，并不排除行為會因各種原因而例外地脫逸于一般情況之外。（參見陳興良：《教義刑法學》（第3版），中國人民大學出版社2017年版，第161頁；［日］小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第241頁。）有觀點主張，抽象危險犯的立法推定可以且應當使得類型中的所有行為均與法益侵害關聯，也即可以為全面處罰構成要件行為提供充足的正當基礎，進而無須也不應反證。（Vgl. Urs Kindhuser， Gefhrdung als Straftat： rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefhrdungsdelikte， 1989， S. 244， 255;李至：《論抽象危險犯中對間接危險的實質化審查》，載《環球法律評論》2023年第1期，第199頁；于潤芝：《抽象危險犯的解構：從法益關聯和危險控制展開》，載《南大法學》2022年第3期，第120頁。）但這樣的立法想象在筆者看來不可能實現。立法活動由于自身的局限性，不可能顧及個案中的所有情況，只能以在立法時可以考慮到的、具有普遍性的一般事實作為分析素材。個案中的具體事實情況總是與特定情境相結合，以如此程度要求立法，既不具有可行性，也不具有經濟性。（參見鄧子濱：《刑事法中的推定》，中國人民公安大學出版社2003年版，第29頁。）

據此，立法由于其自身的抽象性與概括性，只能也只須將構成要件建構成一般性推定違法的類型，因而抽象危險犯的構成要件行為與抽象危險結果之間的聯系同樣只能也只須滿足一般性的經驗與公認的科學法則。（參見［日］西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2006年版，第107頁；［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》（注評版），陳忠林譯評，中國人民大學出版社2004年版，第127頁。）二者的聯系只須達到常態性聯系或合理聯系的程度即可。（參見勞東燕：《認真對待刑事推定》，載《法學研究》2007年第2期，第30、36頁。）在例外無危險的情況下，有必要允許以反證的形式確認例外否定類型，從而實現處罰范圍的合理化。

有觀點提出，在抽象危險犯的場合可以通過目的論實質限縮進行正面控制（參見［德］約爾格·艾澤勒：《抽象危險型犯罪的立法緣由和界限》，蔡桂生譯，載《法治社會》2019年第4期，第116頁。），在文義邊界內考察“有無足以侵害法益的法定行為事實”（參見黎宏：《論抽象危險犯危險判斷的經驗法則之構建與適用——以抽象危險犯立法模式與傳統法益侵害說的平衡和協調為目標》，載《政治與法律》2013年第8期，第5頁。），因而反證至少并非抽象危險犯出罪的唯一路徑。（參見融昊：《由反證到解釋：抽象危險反證理論的省思與匡正》，載《政治與法律》2023年第9期，第54頁。）本文對此表示贊同，但即使將行為實質化，也仍然可能存在因特定情境而例外無危險的場合，此時仍然需要通過反證進行進一步排除。例如，即使行為人確系在公共交通管理范圍內的道路上醉酒駕駛機動車，且血液的酒精含量達到了2023年12月《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》（高檢發辦字〔2023〕187號）第12條所規定的150毫克/100毫升的標準，但如果道路上沒有任何行人、車輛，附近也沒有其他建筑物，則仍然存在反證出罪的必要。

綜上所述，抽象危險犯是結果犯，抽象危險結果內嵌于行為之中。這種結果并非立法的擬制，而只是立法在構成要件中所進行的一般性、類型性的推定。在例外情況下，個案中并不存在針對法益的抽象危險，此時應當通過反證進行出罪。

三、針對反證的兩大質疑不能成立

經過正面分析，可以表明應當允許且有必要對抽象危險犯進行反證。接下來，本文將集中回應反證所面臨的兩大質疑，以進一步強化論證。

（一）反證不會違反疑罪從無原則

反對反證的重要理由之一是，如果允許反證得出個案無危險，就意味著之前刑法將尚未確定有無危險的行為規定為犯罪，并在刑事訴訟的過程中將證明個案到底有無危險的責任倒置給了行為人。這樣的做法違反了疑罪從無原則。（Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band 1， 5. Aufl. 2020， § 11 Rn. 154; 黎宏：《論抽象危險犯危險判斷的經驗法則之構建與適用——以抽象危險犯立法模式與傳統法益侵害說的平衡和協調為目標》，載《政治與法律》2013年第8期，第4頁。）在未能成功反證的案件中，這種違反更為明顯。（Vgl. Urs Kindhuser， Gefhrdung als Straftat： rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefhrdungsdelikte， 1989， S. 245; 姜文秀：《抽象危險犯不能反證的展開》，載《法律適用》2023年第12期，第159頁。）我國《刑事訴訟法》第55條明確指出，“證據確實、充分”要求“綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑”。可以認為，《刑事訴訟法》體現了排除合理懷疑原則，進而規定了疑罪從無。（參見胡云騰、段啟俊：《疑罪問題研究》，載《中國法學》2006年第3期，第160頁。）因此，在我國違反疑罪從無原則的指責同樣需要被認真對待。但本文認為，對抽象危險犯進行反證并不違反疑罪從無原則。

一般而言，可以將疑罪從無分為形式的疑罪從無與實質的疑罪從無。所謂形式的疑罪從無，關注的是明文規定的構成要件沒有被排除合理懷疑地證明；而實質的疑罪從無關注的則是在建構構成要件這一立法推定本身時，沒有將不法或罪責要素的證明責任施加給控方。（參見勞東燕：《認真對待刑事推定》，載《法學研究》2007年第2期，第34頁；［德］維爾納·薄逸克、薩比娜·斯沃博達：《德國刑/gswg7bEhVErFcdHxwOUOg==事訴訟法教科書》（第15版），程捷譯，北京大學出版社2024年版，第46頁。）對抽象危險犯進行反證顯然并不違反形式的疑罪從無，因為危險本身并沒有被單獨列為構成要件要素，而控方仍然需要排除合理懷疑地證明構成要件行為。因此，分析的重點在于實質的疑罪從無。對此，大部分贊同推定的學者認為推定是疑罪從無原則的例外，其言外之意是盡管有必要采取推定，但推定與疑罪從無原則確有沖突。（參見汪建成、何詩揚：《刑事推定若干基本理論之研討》，載《法學》2008年第6期，第30頁；John Calvin Jeffries & Paul B. Stephan Ⅲ， Defenses， Presumptions， and Burden of Proof in the Criminal Law， 88 Yale Law Journal 1325， 1388 （1979）.）但是，在本文看來，至少在抽象危險犯反證的問題上，“推定+反證”的做法實際上并不違反實質的疑罪從無原則。

首先，抽象危險犯的立法類型化并不是將危險單獨留給行為人以證明其不存在，而是至少以合理聯系為基礎，將危險通過立法表述內嵌在行為類型之中，控方證明了構成要件行為就同時類型性地證明了抽象危險的存在。抽象危險犯的立法類型化只是與刑罰實質基礎相聯系的類型推定（Vgl. Eva Graul， Abstrakte Gefhrdungsdelikte und Prsumtionen im Strafrecht， 1991， S. 257;鄧子濱：《刑事法中的推定》，中國人民公安大學出版社2003年版，第141頁。），而非對具體構成要件進行改變的狹義刑事推定（參見樊崇義、史立梅：《推定與刑事證明關系之分析》，載《法學》2008年第7期，第5頁。），抽象危險并未被移出證明范圍而仍然類型性地存在（認為抽象危險被移出證明范圍的觀點，參見勞東燕：《法條主義與刑法解釋中的實質判斷——以趙春華持槍案為例的分析》，載《華東政法大學學報》2017年第6期，第28頁。），甚至按照龍宗智教授的觀點，這種類型化根本就不是刑事推定。（參見龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學研究》2008年第1期，第117頁。）即使是在“確實、充分”的標準下，也可以通過肯定一定范圍與條件下的確定性，肯定排除合理懷疑的成立。（參見陳光中主編：《刑事訴訟法》（第7版），北京大學出版社、高等教育出版社2021年版，第192頁。）以此為前提，根據立法可以關注到的一般性與概括性事實推定危險，完全可以認為是已經滿足了“類型性”地排除合理懷疑的標準。因此，至少在通過行為推定危險的過程中，并不存在由辯方承擔證明責任進而違反疑罪從無原則的情況。

其次，對無危險的反證只是將舉證責任而非證明責任施加給了行為人。在訴訟法中，盡管可能存在不同稱呼，但大體可以將證明過程中的責任分為證明責任與舉證責任。所謂證明責任，是指在事實情況不確定時需要承擔實質性不利后果的責任；所謂舉證責任，是指在程序上由某一方承擔就待證事實提出證據的責任。（參見江偉主編：《民事訴訟法學》（第3版），北京大學出版社2015年版，第200頁；［日］田口守一：《刑事訴訟法》（第7版），張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第449頁。）而證明責任與證明標準相聯系。在刑事訴訟中，疑罪從無原則要求排除合理懷疑的證明標準，控方必須將有罪事實證明到排除合理懷疑的程度，否則就無法成功認定被告人有罪，即需要承擔相應的證明責任。而在這個過程中，舉證責任并非一概由控方承擔。即使在職權主義模式下，相應事實的舉證責任也仍然由被告人一方承擔。（參見［日］小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第248-249頁。在存在陪審團制度的法域，證明過程中的責任存在些許差異，可參見［美］約書亞·德雷斯勒：《美國刑法精解》（第4版），王秀梅等譯，北京大學出版社2009年版，第60頁以下。）

最后，在抽象危險犯反證的過程中，完全可以在立法已經類型性排除合理懷疑的基礎上，僅僅將舉證責任倒置給行為人，將證明責任仍然施加給控方。具體而言，控方需要承擔證明構成要件行為存在的舉證責任。在完成之后，辯方的反證只需達到使得危險是否存在存疑的程度即可（參見樊崇義、史立梅：《推定與刑事證明關系之分析》，載《法學》2008年第7期，第8頁；張云鵬：《刑事推定與無罪推定之契合》，載《法學》2013年第11期，第105頁。），而無須如部分學者所言需要采取優勢證據的標準（參見［日］松尾浩也：《日本刑事訴訟法》（下卷）（新版），張凌譯，金光旭校，中國人民大學出版社2005年版，第23頁；謝杰：《“但書”是對抽象危險犯進行適用性限制的唯一根據》，載《法學》2011年第7期，第32頁。這與立功等辯護性事實不同，后者可以適用優勢證據標準。參見龍宗智：《存疑有利于被告原則及司法適用》，載《中國法學》2024年第1期，第76頁。），或者要達到排除合理懷疑地相信危險不存在的程度。（Vgl. Eva Graul， Abstrakte Gefhrdungsdelikte und Prsumtionen im Strafrecht， 1991， S. 234; 羅翔：《權利侵犯說視野下法定犯的立法限制與司法限縮》，載《政治與法律》2022年第12期，第75頁。）在反證成功進而實際危險性存疑的場合，證明責任并沒有被轉移給辯方，其仍然由控方承擔。由于辯方提出的新情況作為素材被納入了考量范圍，所以此時立法根據一般情況作出的類型性推定在個案中就不再能夠充分滿足排除合理懷疑的要求。若控方無法再進一步將存在危險證明到排除合理懷疑的程度，那么，就應當承擔證明責任。換言之，人民法院必須認定被告人無罪，而非對是否有罪再進行綜合判斷。

對于上文提及的“在未能反證成功的個案中違反疑罪從無原則”的批評，筆者也不認同。恰恰在這種案件中，就應當將立法推定視為已經提供了足夠的處罰基礎。作為人類的活動，刑事訴訟只能在接近客觀真實的基礎上實現法律真實。（參見陳光中主編：《刑事訴訟法》（第7版），北京大學出版社、高等教育出版社2021年版，第182-184頁。）因此，即使客觀上在個案中確實不存在危險，但如果行為人無法成功反證，就必須承擔不利后果。這不僅是抽象危險犯反證中必須接受的結果，更是所有訴訟活動的共性。

經過上述分析可以得出，作為一個整體性的制度安排，抽象危險犯反證在實質上仍然沒有放棄排除合理懷疑的標準，存疑仍然有利于被告人。在反對一律處罰以避免處罰單純不服從行為的意義上，反證甚至恰恰有助于落實疑罪從無原則。（Vgl. Horst Schrder， Die Gefhrdungsdelikte im Strafrecht， ZStW 81 （1969）， S. 15-16.）若不允許反證，則事實上的結果是，無論個案中行為是否造成了針對法益的抽象危險，都要受到處罰。從法益保護的立場出發，這甚至比處罰疑罪更不合理。因為違反疑罪從無原則只是代表對疑罪加以處罰，但不允許反證則會導致“即使明確知道個案中的行為不可能造成抽象危險，也仍然要加以處罰”，這將使得法益的限制機能喪失殆盡。

（二）反證不會將抽象危險犯異化為具體危險犯

除了違反疑罪從無原則外，反對反證的另一重要理由是反證會使得抽象危險犯異化為具體危險犯。在反對反證的觀點看來，如果在具體個案中允許反證，就相當于還是對法益是否受到危險進行了具體判斷，那么，必然會模糊抽象危險犯與具體危險犯的界限。（參見熊亞文：《抽象危險犯：理論解構與教義限縮》，載《中國刑事法雜志》2021年第5期，第110頁；王俊：《銷售無害違規藥品行為的出罪機制重構——以違法性認識為視角的分析》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2021年第4期，第106頁。）本文認為，只要嚴格貫徹立法一般性推定與反證例外出罪的整體構造，就不會將抽象危險犯異化為具體危險犯。

按照法益保護的結果無價值立場，只有法益在個案中實際面臨危險才值得動用刑法。因此，具體危險犯與抽象危險犯的區別并不在于個案中實際是否存在危險，而在于形式上的判斷方式與實質上的危險程度。就判斷方式而言，在被告方沒有提出反證時，抽象危險犯的審查無須法官主動進行具體判斷，對作為判斷基礎的事實進行抽象的程度高；具體危險犯的審查則必須在個案中對具體危險是否存在進行具體判斷，對作為判斷基礎的事實進行抽象的程度低。（參見張明楷：《刑法學》（上）（第6版），法律出版社2021年版，第214-215頁；張明楷：《“風險社會”若干刑法理論問題反思》，載《法商研究》2011年第5期，第87頁。）就危險程度而言，抽象危險離具體實現的距離相對較遠（參見梁根林主編：《當代刑法思潮論壇（第一卷）：刑法體系與犯罪構造》，北京大學出版社2016年版，第407頁。），而具體危險是若無偶然則會導致實害結果的高度急迫危險。雖然不同危險鏈條中的抽象危險不一定比具體危險的程度低，但至少在同一危險鏈條中，抽象危險只是具體危險的前階段。（Vgl. Wilhelm Gallas， Abstrakte und konkrete Gefhrdung， FS Heinitz， 1972， S. 180. 抽象危險只是成立抽象危險犯的下限，在具體個案中，當然也可能已經產生具體危險。）這兩個差別之間并不存在擇一關系：抽象危險犯的判斷在更為廣泛的范圍內考慮假定事實，會使得事實存在的可能性比判斷具體危險犯的場合更低，從而導致抽象危險具有更低程度的法益侵害可能性。（參見［日］山口厚：《危險犯的研究》，黃小飛譯，中國政法大學出版社2023年版，第153-154頁。）但也不能認為兩者是實質等同的，因為即使對個案事實進行具體判斷，也可能得出法益侵害可能性較低的結論。

對抽象危險犯進行反證是否會模糊上述區別？在本文看來，答案是否定的。第一，作為例外出罪的路徑，反證的前提是構成要件行為已經類型性地推定了抽象危險。換言之，“實施行為即產生危險”仍然是抽象危險犯認定的常態路徑，而無須按照具體危險犯的認定模式，在每個案件中一律具體判斷危險是否存在，以及是否達到了急迫程度。因此，即便允許反證，抽象危險的認定方式仍然在原則上是概括的，其危險程度也是較具體危險更為抽象的。第二，由于抽象危險犯與具體危險犯存在實質上的危險程度差異，因而不是只要關注了個案情況就是在進行具體危險犯的判斷。通過反證進入考察范圍的，只有一般由被告人提出的、證明無危險的素材，而非證明危險程度可能更高的素材。換言之，反證的對象依舊是抽象危險，而非高度急迫的具體危險。第三，反證只需要使存在抽象危險存疑即可，而無須對危險存在與否承擔證明責任，因而在標準上也與具體危險的認定有所不同。

但應當注意的是，本文所主張的“允許反證不會將抽象危險犯異化為具體危險犯”，僅指反證由被告人一方提出的情況。有部分學者認為，在抽象危險犯的反證中，是否發動反證是法官等司法人員的權力。（參見張明楷：《抽象危險犯：識別、分類與判斷》，載《政法論壇》2023年第1期，第85頁。）但本文認為，必須反對由人民法院主動進行反證。第一，要求法官根據具體情況考察個案是否可能無危險，實際上就是在要求法官進行具體判斷，如此則抽象危險犯與具體危險犯在判斷方式上的差別不再存在。第二，如果允許法官自由地將事實素材納入考察范圍，則作為判斷對象的危險便可能會由于具體客觀情況被納入考慮而不斷具體化，審查過程最終可能淪為對具體危險的考察。

綜上所述，反證既不會違反疑罪從無原則，也不會使抽象危險犯異化為具體危險犯，針對反證的兩大質疑并不能成立。

四、抽象危險犯反證的適用方案

上文已經對抽象危險犯反證的證成進行了詳細闡述，不僅使用類型與例外的概念關系，正面論證了反證的可能性與必要性，而且反駁了兩種針對反證的重要質疑。按理論證到此應該可以結束，但是，反對反證的學者曾批評道：“到目前為止，該方案的一致實施根本沒有被追求……支持者只是一直在否定明顯無危險的個案的可罰性。此外，相應的努力一直只針對少數幾種抽象危險犯……”（Vgl.Wolfgang Wohlers， Deliktstypen des Prventionsstrafrechts - zur Dogmatik moderner“ Gefhrdungsdelikte， 2000， S. 288.）據此，抽象危險犯反證的實踐性受到了強烈質疑，而這無疑又會反過來影響反證的正當性或合理性。因此，本文將在理論證成抽象危險犯反證的基礎上，再進一步對允許反證的罪名范圍、反證的具體適用要素，以及可能的適用依據進行簡要分析，以強化論證，同時輔助實踐。

（一）反證適用于所有抽象危險犯

一直以來，刑法學界對哪些抽象危險犯可以因無危險而出罪存在爭論。施羅德認為，對于危險的發生很不確定，保護公眾及在行為時不確定具體對象的抽象危險犯，如違反交通規則的大眾行為或持有型犯罪，不能允許反證，否則無法消除舉證困難。（Vgl. Horst Schrder， Die Gefhrdungsdelikte im Strafrecht， ZStW 81 （1969）， S. 16-17.）沃爾特與雅各布斯則認為，出于建立行為規范、預防風險的考慮，不僅對大眾行為的處罰應當與單純的規范違反聯系，而且對于保護秩序法益或中介法益的抽象危險犯，如環境犯罪、偽證罪，也應一律處罰以實現控制與監督。（Vgl. Jürgen Wolter， Objektive und personale Zurechnung von Verhalten， Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem， 1981， S. 277; Günther Jakobs， Strafrecht Allgemeiner Teil， 2. Aufl. 1991， 6. Abschn. Rn. 88.）在我國，張明楷教授也主張在抽象危險犯中存在部分刑法分則條文擬制的危險犯，如盜竊、搶奪槍支、彈藥罪，對這類犯罪不應允許反證。（參見張明楷：《刑法學》（上）（第6版），法律出版社2021年版，第215頁。）李川教授也主張對于涉及精神性中介法益的抽象危險犯，考慮到具體法益危險的擬制性，應當排除反證。（參見李川：《危險犯的擴張邏輯與正當性思考》，載《法學評論》2017年第3期，第31-32頁。）但在本文看來，這些認為“部分罪名無反證”的觀點存在可商榷之處。

首先，對于能夠提出反證的抽象危險犯就應當允許反證，否則便會如前文所述那樣，不僅過度限制自由，而且無法真正實現積極的一般預防。在上述諸多具體犯罪類型中，不少犯罪實施了行為并不當然產生抽象危險，存在反證的空間。對于大眾行為來說，以醉駕型危險駕駛罪為例，存在個案中無危險的情況，如在夜深人靜、空無一人的街道上行駛，此時不能單純訴諸規范違反將行為人入罪。對涉及精神性中介法益的犯罪來說，抽象危險并非如部分學者所言針對其背后的具體法益（參見藍學友：《規制抽象危險犯的新路徑：雙層法益與比例原則的融合》，載《法學研究》2019年第6期，第138頁。），而是針對精神性中介法益本身。即使認為精神性中介法益必然關涉背后的具體法益，這類犯罪的抽象危險也仍然并非擬制，因為存在精神性中介法益本身并無抽象危險的個案情況。（Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band 1， 5. Aufl. 2020， § 11 Rn. 161.）以偽證罪為例，如果行為人針對與案件有重要關系的情節所作的偽證明顯不合常識、常理、常情，法官不可能采信，就不可能對司法的真實認定或司法秩序運作這一精神性中介法益產生抽象危險，應當允許反證出罪。（參見付立慶：《應否允許抽象危險犯反證問題研究》，載《法商研究》2013年第6期，第81頁；［日］山口厚：《危險犯的研究》，黃小飛譯，中國政法大學出版社2023年版，第165-166頁。）

其次，即使部分犯罪類型無法提出合理的反證，也不能直接認為應當禁止對這些犯罪進行反證。例如，如果認為設立持有型犯罪的刑事政策考量不僅在于減輕對已然之罪的證明困難，還在于防范未然之罪，則對非法持有槍支罪而言，可能很難認為存在非法持有槍支但對公共安全法益不構成抽象危險的情況。因為即使持有時確為四下無人，也應當出于防范未然之罪的考慮認為存在抽象的危險。（參見車浩：《非法持有槍支罪的構成要件》，載《華東政法大學學報》2017年第6期，第36-39頁。）但這樣的結論只能表明，對部分持有型犯罪而言，或許很難在可以想象的范圍內提出反證，而不能表明應當禁止對這類犯罪進行反證。換言之，懲罰的理由是沒有有效反證進而仍然存在抽象危險，而非不論有無危險一律構成犯罪。更何況，由于人類認識能力的有限性，現實中總是存在無法事先預料到的可能情形，所以不應從一開始就排除對特定抽象危險犯進行限制的可能性。（Vgl. Ioanna Anastasopoulou， Deliktstypen zum Schutz kollektiver Rechtsgüter， 2005， S. 133.）

最后，舉證困難不能成為對部分抽象危險犯排除反證的理由。按照本文所采取的類型推定、例外反證的方案，控方只要證明存在行為即可類型性、一般性推定存在抽象危險，不存在舉證困難的問題。而辯方只需使得危險存在存疑即可成功反證，而無須排除合理懷疑地證明危險不存在，也不存在額外的舉證困難。況且，在實踐中，控方往往已經搜集了視頻監控、聊天記錄等證據，辯方只需根據相關證據提出自己的主張即可。例如，如果控方出示一段視頻監控，表明被告人曾于某時間、在某路段醉酒駕駛機動車，那么，辯方可以主張根據視頻，當時夜深人靜，道路空無一人，醉駕行為沒有抽象危險。此時，人民法院根據反證而關注具體時間和路況，也并非主動對抽象危險進行具體判斷，并不違反抽象危險的立法推定。此外，辯方理論上還可以申請人民法院收集、調取證據。

（二）反證的素材、對象、時點、標準

抽象危險犯反證的具體適用，主要有四個問題需要分析：第一，應當將何種素材納入考量范圍？如行為人明知自己酒量大于一般人而超過法定酒精含量標準醉駕，若客觀上行為人確實仍然具有認識與控制能力，則是否能夠允許其反證無危險而出罪？第二，應當以何者為反證的對象？如在集體法益的場合，反證對象是集體法益還是背后的個人法益？第三，進行事前判斷還是事后判斷？第四，是采用社會一般人標準、科學因果法則標準還是行為人主觀標準？

就素材而言，若與行為人人身特性相關的內容已經被立法者規范評價，則不能以此為據反證無危險。對個人事實的性質設置規范標準、進行規范評價是立法者的權利，行為人不能自行決定該規范標準是否具有約束力（Vgl. Frank Zieschang， Die Gefhrdungsdelikte， 1998， S. 374.），否則就會因個人情況的多樣性而不可能建立起最低程度的共同行為規范。因為過于自信的行為人會將例外視為可適用于他們，進而不再遵守規定。（See R. A. Duff & S. E. Marshall， “Abstract Endangerment”， Two Harm Principles， and Two Routes to Criminalisation， 3 Bergen Journal of Criminal Law and Criminal Justice 132， 152 （2015）.）退一步講，以醉駕為例，即使駕駛者對自己的酒量具有正確認知，也仍然不能因此而消除個案中的抽象危險。因為其他人不可能預見其駕駛狀況，而只會信賴規則設置的條件。即使該駕駛者可以控制自己的駕駛行為，也會因其他人無法對此信賴并依此行事，而在交互性中產生對公共安全的危險。（See A. P. Simester & Andrew von Hirsch， Remote Harms and Non-constitutive Crimes， 28 Criminal Justice Ethics 89， 96-97 （2009）.）因此，反證只能以這之外的客觀情況作為素材，如人車流量、地處環境等。有人民法院在論述個案中醉駕行為不存在抽象危險時指出，司法要在立法所設定的抽象標準的基礎上，主動考慮行為人是否喪失辨認和控制能力。（參見廣東省佛山市順德區人民法院（2020）粵0606刑初2648號刑事判決書。）這相當于為醉駕型危險駕駛罪增設了“不能安全駕駛”要件，并不妥當。相應地，以“刑事責任年齡是擬制的”為由，反對對抽象危險進行反證的觀點也不能成立。（參見姜文秀：《抽象危險犯不能反證的展開》，載《法律適用》2023年第12期，第161頁。）因為刑事責任年齡是完全個人性的指標，如果不進行立法擬制，那么，就只能采取個人標準。而抽象危險的判斷則是一個客觀判斷，在反證時可以采取如社會一般人標準等并非個人性的標準，從而獲得普遍正當性。

在判斷對象上，如果構成要件是針對集體法益的抽象危險犯，那么，就應當以集體法益本身為對象進行反證。認為“實行行為違反了行為規范即侵犯集體法益”的觀點并不正確（參見融昊：《由反證到解釋：抽象危險反證理論的省思與匡正》，載《政治與法律》2023年第9期，第56頁。），這會在實質上取消集體法益對構成要件解釋的指導功能，相當于否認了集體法益相對于個人法益的獨立意義。只有在集體法益的實害犯（如污染環境罪）的場合，才存在在確認環境已被污染的情況下，反證間接勾連的個人法益無抽象危險的空間。

就時點與標準而言，反證的對象是抽象危險，因而反證實際上是危險判斷的延續，應當參照危險判斷進行時點與標準的討論。

關于危險的判斷時點存在事前判斷與事后判斷之爭。本文認為，不論是何種危險犯，刑法的行為規范與裁判規范屬性都是統一的，若要在發揮行為規范的預防功能的同時，避免給社會公眾增加不可預計的負擔，則必須在行為時進行事前判斷，因為只有行為時才是行為人意思決定的時點。此外，危險本身并非純粹物本邏輯的概念，而是具有規范屬性，以社會一般人要素建構判斷指標符合規范的產生邏輯，可以有效實現行為規范的規訓。（參見梁根林：《未遂犯處罰根據論：嬗變、選擇與檢驗》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2015年第2期，第117-118頁。）所以，應當以社會一般人標準作為反證的審查標準。當然，社會一般人標準是具體場景中的社會一般人標準，如果行為人對科學法則有較社會一般人而言所特別認識到的，與客觀事實相符的正確認識，則這些認識應當成為以社會一般人標準進行判斷的素材。

（三）“但書”條款不是反證的適用依據

在我國，關于抽象危險犯反證的適用還存在一個特殊問題，即如何處理反證與《刑法》第13條“但書”的關系。有學者認為，在有相反證據表明行為無危險的場合，應當適用“但書”，認定“情節顯著輕微、危害不大”，予以出罪。（參見夏偉：《“但書”出罪運行機制實證研究》，載《中國法學》2023年第4期，第259頁。）還有學者甚至主張“但書”是限制抽象危險犯適用的唯一根據。（參見謝杰：《“但書”是對抽象危險犯進行適用性限制的唯一根據》，載《法學》2011年第7期，第31頁。）本文認同“但書”在限制抽象危險犯適用中的重要作用，在“定性+定量”的立法模式下，“但書”作為涵攝的罪量要素，可以通過指引罪狀解釋，將情節顯著輕微、危害不大的行為予以出罪。（參見梁根林：《但書、罪量與扒竊入罪》，載《法學研究》2013年第2期，第133-135頁。）但本文并不認為“但書”是反證的規范依據。一方面，反證成功的案件屬于“沒有危害（抽象危險）”而非“危害不大”，無須也不應動用“但書”予以出罪；另一方面，即使行為處于目的性限縮后的構成要件文義范圍內，并且不滿足相關規定認定“情節顯著輕微、危害不大”的要求，也仍然可能沒有創設抽象危險，進而存在反證可能與必要。可以設想一種情形，即未取得機動車駕駛證的行為人在夜深人靜、無人行走甚至長久無人來往的公共交通管理范圍內的道路上醉酒駕駛。此時“道路”“醉酒”“駕駛”的實質化內涵可能均被滿足，且不符合《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》第12條“可以認定為情節顯著輕微、危害不大”的相關規定，但該情形中的醉駕行為仍然不可能創設針對公共交通安全的抽象危險。

五、結語

抽象危險犯在立法中的大量出現是積極刑法觀的必然結果，在很長一段時間內將是刑事立法的主流趨向。（參見張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現代法學》2020年第5期，第152、156、164頁。）立法擴張有助于嚴密法網、改善刑法結構，但也內含著一定的危機。要想有效化解“風險刑法的刑法風險”，就必須在立法前置的前提下進行司法限縮，以控制抽象危險犯的適用范圍。對無危險的行為進行反證出罪，就是刑事一體化視野下控制抽象危險犯適用的重要手段。抽象危險犯作為結果犯，屬于立法塑造的犯罪類型，實施相應行為即類型性、一般性地產生抽象危險結果。但是，有一般就有例外，在個案例外無危險的場合，應當允許對抽象危險犯進行反證。若行為人通過反證使得在社會一般人看來，行為時是否存在抽象危險具有疑問，則應該對行為人進行無罪處理。如此可以妥當限制處罰范圍，合理平衡刑法規制與行動自由，在中國社會轉型的特殊語境下，有效兼顧現代刑法的追求與傳統刑法的價值。

The Theoretical Justification of the Refutation of Abstract Endangerment Offenses

XU Binzhe

（Law School， Peking University， Beijing 100871， China）

Abstract：

In an era of criminal law activation where the legislation of abstract endangerment offenses is increasing， studying whether abstract endangerment offenses can be refuted is of great significance. Abstract endangerment offenses are result offenses， and the implementation of the constituent elements of the act only presumes the production of abstract dangerous results. In addition to the general situation of danger， there are exceptional situations where there is no danger. At this time， it should be allowed to refute the crime to reasonably limit the scope of punishment. Refutation does not violate the presumption of innocence， and will not alienate abstract endangerment offenses into specific endangerment offenses. All abstract endangerment offenses theoretically allow refutation. When refuting， objective conditions other than the personal characteristics of the actor should be used as materials， and whether there is abstract danger should be examined at the time of the act according to the standard of the general person in society. Furthermore， the proviso clause does not serve as a basis for the application of refutation.

Key words：

abstract endangerment offenses; refutation; presumption; presumption of innocence本文責任編輯：周玉芹

青年學術編輯：張永強

收稿日期：2024-03-05

作者簡介：

徐彬喆（1999—），男，江西南昌人，北京大學法學院刑法學專業博士研究生。