清代“刑部通行”性質考辯

摘要：圍繞如何認識清代刑部“通行”的性質，學界長期存在爭議。現存的大量刑事法律文獻表明，“通行”是在律例無文或定期修例期間，朝廷為應急需要，向全國或特定地方下達單行法令的一種方式。從清初到清末，“刑部通行”一以貫之，從未中斷，它既適時補充《大清律例》之未備，又為纂修《大清律》后附例提供了基礎文本。終清一代，在“律有限而情無窮”的情況下，司法審判活動之所以始終實現有法可依，刑部通行發揮了至關重要的作用。清代及時發布刑部通行，并通過定期修例以“刑部通行”完善刑法典的經驗，對當代法治建設具有借鑒意義。

關鍵詞：“通行”沿革；刑部通行；定期修例；《大清律例》

中圖分類號：DF09文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2024.05.07開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

清代的許多法律文書，都冠以“通行”之名，此外還有《刑部通行章程》《增定通行條例》等法律文獻存世。長期以來，學界對清代“通行”的探討，基本上局限于“刑部通行”，且眾說紛紜。

2010年前，學界對清代“通行”的性質，有四種不同的看法：一是“成案說”，認為通行是一種狹義的成案，“在律例無規定時比照其他律例條文而形成，并經皇帝批準后通行全國”①；二是“條例說”，認為通行是“沒有正式編訂的條例”，“是刑部制定的‘官法’”②；三是“章程說”，認為“律例之外而有《通行》 ，即所謂《章程》者，又以補律例之所未盡也”③；四是“折中說”，即“刑部認為某些成案或者皇帝針對某些成案所發布的詔令具有特別的重要性 ，就可以將其定為‘通行’”。④2010年胡震先生在《清代“通行”考論》一文中，對前述四種觀點予以批駁。他指出，成案是“案”，通行成案不等同于成案；通行并非專指“章程”或“條例”，也不限于刑部才有， 其他各部院也有。（參見胡震：《清代“通行”考論》，載《比較法研究》2010年第5期，第2-3頁。）筆者贊同胡震先生的上述見解，并認為前述四種觀點都存在一定局限性：其一，就清代通行的法令、法規種類而言，有通行條例、通行事例、通行則例、通行章程、通行成案等，并非“成案說”“條例說”“章程說”所界定的某種單一的法律形式可以概括。其二，就清代“通行”的制定衙門和適用范圍而言，有“吏部通行”“戶部通行”“禮部通行”“兵部通行”“刑部通行”“工部通行”“都察院通行”等，有通行全國、通行某一省區，或通行學政、漕運、鹽政等特定領域。其三，把“通行”界定為具有法律效力的“狹義的成案”，混淆了“通行成案”與成案的性質差異。“通行成案”是事例的一種特殊形式，其性質屬于“例”而非“成案”。其四，前述四種觀點所提及的“條例”“章程”，是朝廷確定的法律形式，冠以“通行”二字是為了明確法律規范的適用，以此區分“通行”與“不通行”的條例、章程等在性質、功能上的差異。

胡震先生的論文厘正了以往一些有關清代“通行”性質的不確之論，有重要的學術突破，然他在否定舊說之后，又對“通行”的性質作了新的界定，認為“通行是清代一種獨立的法律形式”，且“在法律效力上低于例”。（胡震：《清代“通行”考論》，載《比較法研究》2010年第5期，第3-4頁。）此后，清代通行“法律形式”說廣為流傳。2021年8月，楊一凡先生發表的《重述中國法律思想史》一文，首次對清代通行“法律形式”說提出質疑，并把它列為應該駁正的古代法史錯誤論斷之一，但未展開論證。（參見楊一凡：《重述中國法律思想史》，載《華東政法大學學報》2021年第4期，第17-18頁。）筆者贊同楊一凡先生的觀點。

現存的大量文獻證明，終清一代，“通行”特別是“刑部通行”對完善清代法制、保障司法審判活動有法可依發揮了重要作用，有許多成功的經驗值得當代法治建設借鑒。因此，有必要對清代“刑部通行”的性質和功能作一考辯。

一、“通行”的歷史沿革及清代“刑部通行”的內涵

從文獻記載看，“通行”一詞，古人通常在兩種意義上使用。一是指代書籍、錢幣等一般事物的流通發行和人、馬等行路通過，如《古今錢略》曰：“經部議覆，以小錢通行已久，若遽行收買，恐于兵民未便。”（（清）倪模：《古今錢略》卷首，光緒五年（1879年）刻本，第86頁b。）《平定兩金川方略》曰：“今據該（松茂）道報稱，克期分段開修，已于二十四日竣工。糧夫人馬，皆可通行。”（（清）阿桂等：《平定兩金川方略》卷八九，嘉慶五年（1800年）武英殿刻本，第20頁a。）二是用以表述法律的發布方式和適用范圍，其本義為“通令遵行”。古代使用“通行”方式頒布法律、法令由來已久，只有對清代及歷史上有關“通行”的文獻全面考察，才能準確界定清朝刑部通行的性質。

（一）“通行”的歷史沿革

據史載，至遲在唐代時，“通行”已成為頒布法律的重要方式，諸如唐《元和格后敕》《太和格后敕》《開成詳定格》《大中刑律統類》等，就是以“海行法”（［日］川村康：《宋令演變考》（上），趙晶譯，載徐世虹主編：《中國古代法律文獻研究》第5輯，社會科學文獻出版社2011年版，第224頁。）名義頒行的。“海行”，即全國“通行”之意。宋代時，頒行的“海行法”數量眾多，有《建隆編敕》《元豐敕令格式》等各類以海行名義頒布的通行法律。正如宋人趙升在《朝野類要》中所言：“敕令格式，謂之海行，蓋天下可行之義也。”（（宋）趙升編：《朝野類要》卷四，王瑞來點校，中華書局2007年版，第81頁。）明代時，改“海行”一詞為“通行”，“通行”成為朝廷向全國頒行法律、法令且經常使用的方式。當時頒行的刑部通行條例數量浩瀚，許多刑事條例冠以“通行”之名，如成化十七年（1481年）十一月題準的“通行禁約私自凈身人事例”（（明）官撰：《皇明條法事類纂》，載劉海年、楊一凡主編：《中國珍稀法律典籍集成》（乙編第5冊），科學出版社1994年版，第765頁。），成化十四年（1478年）八月題準的“通行禁約私鑄銅錢若為從及知情買使者俱枷號充軍例”（（明）官撰：《皇明條法事類纂》，載劉海年、楊一凡主編：《中國珍稀法律典籍集成》（乙編第5冊），科學出版社1994年版，第702頁。），弘治七年（1494年）二月題準的“通行內外故殺弟侄并子孫之婦圖賴人者問擬充軍職官奏請例”（（明）官撰：《皇明條法事類纂》，載劉海年、楊一凡主編：《中國珍稀法律典籍集成》（乙編第5冊），科學出版社1994年版，第433頁。），弘治七年（1494年）十一月題準的“通行內外文武衙門訪有積年民害生事害人者拿獲問擬充軍情輕者枷號一月發落例”（（明）官撰：《皇明條法事類纂》，載劉海年、楊一凡主編：《中國珍稀法律典籍集成》（乙編第5冊），科學出版社1994年版，第407頁。）等。

清代“通行”的含義沿襲明代，“通行”被定位為向全國或特色地方、特定領域，下達單行法令的一種方式，皇帝上諭或者皇帝欽準后的各部院、臣工奏折文書，通常冠以“通行”二字發往地方衙門遵照行用。清代在使用“通行”方面較明代的一個重要發展，就是不僅頒行的通行法律文書數量遠超明代，而且把通行的范圍擴大到“成案”“章程”“條例”等方面。從清初到清末，“通行”二字的運用，始終未脫離“通令遵行”的本義。與立法程序煩瑣、耗時較長的各部院則例、《大清律》后所附條例比較，以“通行”方式發布的清廷法令靈活性強，能夠及時更新，克服了立法滯后的弊端。

（二）清代的刑部通行

清朝各部院都發布有通行條例，刑部“通行”僅是其中的一種。筆者查閱了上千件標有“刑部通行”字樣的法律文書，從中可知，“刑部通行”主要有“上諭”“條奏”兩類。通行“上諭”，是為了將皇帝諭旨廣而知之，以“遵奉施行”；通行各部院內外臣工“條奏”，是為了要求各省督撫和各級衙門一體遵行，在司法審判中援用。

刑部通行都是以單個文件的形式下發各省，再由各省刊發后發送下屬。通行的內容基本上是新近頒行的法規法令。如關于秋審勘驗條款，乾隆四十六年（1781年）議準：“嗣后每年新事秋審人犯，遇有病故，無論情實、緩決，均照新例派員驗訊詳報。如系情實人犯，該臬司即照本部通行限期辦理。其緩決及應入次年秋審情實人犯，遇有病故，仍照向例辦理。”（《欽定大清會典事例（嘉慶朝）》卷六五三，載《近代中國史料叢刊三編》（第69輯），文海出版社1992年版，第4010頁。）與刑部的“向例”“舊例”比較，“通行”屬于律例無文、“奉旨通行”的刑事新例。正如王明德在《讀律佩觿》一書中所說，“若新，則對律中條例，及本朝定例言。舉凡特奉上傳，立著為令者曰新；更定請旨，內外通行者曰新。”（（清）王明德：《讀律佩觿》卷二，何勤華等點校，法律出版社2001年版，第21頁。）現存的全部清代的“刑部通行”文獻表明，“刑部通行”是在《大清律例》無文或定期修例期間，朝廷為應急需要，向全國或特定地方、特定領域，下達新的單行法令的一種方式。

清代“通行”內涵廣泛、種類多樣，把其性質界定為“法律形式”，存在定義與內涵不相吻合的缺陷。古代法律史研究中使用的“法律形式”一詞，其含義是指歷代制定和實施的各種法律規范的外在表現形式。“法律形式”不是古人的法言法語，而是今人對各類功能不同的法律規范外在形式的現代表達。古人雖未使用“法律形式”這個概念，但從各代編纂法律的實際看，都有非常明確地以法律形式構建法律體系的意識。古代法律形式繁雜，各代的法律形式也不盡相同，然認真研讀古人對于諸如典、律、例、令等各種法律形式的內涵、功能、法律地位、編纂要求等論述，可知構成“法律形式”定名得以成立的基本要素有三：一是充分體現相同功能的同類法律規范的外在形式；二是準確體現同一形式法律在法律體系中的效力層級、法律地位；三是明確體現與其他形式法律規范的區別。三要素中缺少任何一個，都不符合“法律形式”定名的要求。把清代的“通行”與前述“法律形式”的定名標準比較，不難看出，清代所有“通行”的稱謂，都是為了頒行法律并規范其適用范圍而確定的，它們既不是用來體現某類法律規范外在形式，也不是用來區分法律效力層次。將“通行”“刑部通行”的性質概括為法律形式，不符合歷史實際，也與學界通常所說的“法律形式”的內涵大相徑庭。

二、清代“刑部通行”運用考

清代刑部通行始于何時？它在法律頒行過程中是怎么行用的？對于后者，學界尚未進行研究；對于前者，多位學者的看法不一。鄭秦先生認為通行產生于乾隆五年（1740年）以后，王鐘翰先生認為通行大約出現在乾隆九年（1744年）以后，胡震先生認為通行早在乾隆三年（1738年）之前已經存在（參見胡震：《清代“通行”考論》，載《比較法研究》2010年第5期，第8-9頁。），但未具體論證。

將清代“刑部通行”的起始時間界定為乾隆五年（1740年），主要源于通行作為各部院定期修例的產物這一論斷基礎。清代各部院定期修例制度確立于乾隆年間，但早在乾隆之前，律例館已然開始修例。據沈家本《寄簃文存》載，雍正三年（1725年），律例館曾續纂《大清律附例》黃冊七冊，頒行刑部條例57條。雍正七年（1742年），律例館“續纂例一百十五條，內五十七條雍正三年業經纂入例內。”（（清）沈家本：《雍正七年續纂條例黃冊跋》，載《清代詩文集匯編》編纂委員會編：《清代詩文集匯編》（第745冊），上海古籍出版社2010年版，第408頁下欄。）乾隆五年（1740年）《大清律例》頒行后，刑部遵照乾隆元年（1736年）確立的定期修例制度，限定三年一次纂輯。（參見原文“乾隆四年十二月以前之例，已經逐條奉準通行，其乾隆五年以后例，依乾隆元年奏準，嗣后有陸續增修之處，仍定限三年一次編輯，附律例之后，頒行直省，永著為例”。 詳見《欽定大清會典事例（嘉慶朝）》卷五九三，載《近代中國史料叢刊三編》（第69輯），文海出版社1992年版，第607頁。）乾隆七年（1742年），律例館歸隸刑部（李明：《清代律例館考述》，載《清史研究》2016年第2期，第156頁。），改由刑部專司修例。

乾隆十一年（1746年）七月，刑部律例被改為五年一次續修，吏部等部為則例十年一修。（《清高宗純皇帝實錄》卷二七一，中華書局1985年影印本，第540頁上欄、下欄。）實行了90余年的各部院定期修例制度，于道光十年（1830年）廢弛，道光帝諭“將十年一修之例停止，并未另定續修年限。”（王鐘翰：《清代則例及其與政法關系之研究》，載《王鐘翰清史論集》（第3冊），中華書局2004年版，第1713頁。）圍繞刑部通行始于何時和如何行用的疑義，在詳查了有關清代通行的法律文書后，筆者認為：自清初頒行刑例起，刑部通行已經開始行用，直到清末，刑部通行一以貫之，從未中斷，且在各部院定期修例制度實行前、實行期間、廢弛后的不同時期，刑部通行各有特色，通行的法律文書類型也不一致。為了準確闡述清代“通行”的發展變化，本部分就定期修例制度實行前、實行期間、廢弛后不同時期的刑部通行作進一步考察。

（一）定期修例前的刑部通行

清代的刑部通行，在順治年間已經行用，此時的通行多是皇帝諭令，臣工條奏相對較少。清初百廢待興，戰爭未止，統治者無暇制定完善的法律，針對司法審判中許多案情無法可依的問題，曾以“通行”的方式下達了許多皇帝諭旨，令各級衙門遵照施行。例如，順治二年（1645年），針對服制等級不清，“服舍違式”案件難以處理的問題，皇帝諭令將“公侯文武各官應用帽頂束帶及生儒衣帽，照品級次第”劃分十三等，“通行內外文武各衙門”遵守，如有違制，“重治不宥”。（《大清會典（雍正朝）》卷一六四，載《近代中國史料叢刊三編》（第77輯），文海出版社1994年版，第10591-10592頁。）薛允升《讀例存疑》曰：“此條系順治二年欽奉上諭，恭纂為例，雍正三年修改，乾隆五年改定。”（薛允升：《讀例存疑重刊本》（第3冊），黃靜嘉校編，成文出版社有限公司1970年版，第436頁。）又如，順治十二年（1655年），揚州府推官武纘緒多次向獄官逼取犯人病呈，并將監犯致斃，蘇松巡按孔允樾奏請敕部將武纘緒“嚴加議罪，以儆酷吏，并請附載大清律內，通行申飭。”后皇帝頒發圣旨，將這類行為入刑、從嚴處理并“通行司刑衙門”永遠遵循。（《清世祖章皇帝實錄》卷九三，中華書局1985年影印本，第732頁下欄、第733頁上欄。）再如，順治十三年（1656年），皇帝諭刑部，對于“有不赴應告理衙門陳訴，輒抗違定制，妄行越告e64d16e8f1d658d87cc02be308e8b3e0者，原詞概行不準，即拿送法司，照律從重治罪，決不輕貸，爾部通行申飭。”（《清世祖章皇帝實錄》卷一百，中華書局1985年影印本，第775頁下欄。）這一時期所見刑部通行，以皇帝敕諭為主。

康熙、雍正時期，通行皇帝“上諭”以彌補律例規定之不足的情況，比順治時期有增無減。例如，康熙九年（1670年），皇帝諭令九卿詹事科道把新定刑例詳加酌定，“將更改條例繕冊，奏準刊刻通行，名曰《見行則例》。”（《欽定大清會典事例（嘉慶朝）》卷五九三，載《近代中國史料叢刊三編》（第69輯），文海出版社1992年版，第598頁。）雍正元年（1723年）六月，為重申熱審減等舊例，皇帝諭令刑部對拖延熱審的官員嚴加之罪，“爾部即通行直隸各省遵行。”（《大清會典（雍正朝）》卷一五二，載《近代中國史料叢刊三編》（第77輯），文海出版社1994年版，第9654頁。）又如，雍正七年（1729年），皇帝諭令改定后的刑部條例必須通行曉諭，“凡更定條例之處，必須通行曉諭與以遵奉之期，再有違者方照所定之例治罪。”（《雍正上諭內閣》，乾隆六年（1741年）增刻本，第5頁a。）這一時期刑部通行的一個特點，就是“通行成案”居多。由于《大清律例》尚未定型，各省督撫題咨的刑事案件，多是律例無文可作判決依據，而朝廷制例又需要一個立法過程，出于應急需要，刑部把皇帝欽準、能夠為全國適用的案件冠以“通行”，發布各省衙門援用，由此通行成案盛行一時。現存的康熙五十八年（1719年）刊《定例成案合鐫》，記錄了康熙十一年（1672年）至康熙四十五年（1706年）制定通行成案154件，該書“凡例”云：書內所載各例“俱系現奉旨部通行”，所收成案皆為“內部議定及法司核定具題之案”。（（清）孫綸：《定例成案合鐫》，載楊一凡主編：《清代成案選編》（甲編第1冊），社會科學文獻出版社2014年版，第40頁。）通行成案雖然外部形態與成案相同，但已被賦予了例的法律效力，地方問刑衙門在審判中可援用作為判決依據，其性質已不是案，而屬于例。清人在形容這一時期通行成案頒行的情況時說：“夫定例之多不啻數千，成案之多亦不啻數千，一皆欽恤民命者。”（（清）孫綸：《定例成案合鐫》，載楊一凡主編：《清代成案選編》（甲編第1冊），社會科學文獻出版社2014年版，第12-13頁。）較之順治朝，康熙、雍正兩朝通行成案的數量已大為增加。

（二）定期修例期間的刑部通行

乾隆元年（1736年）至道光十年（1830年）計94年，清廷通過定期修例纂修《大清律》后附例。與定期修例之前比，這一時期的刑部通行以頒發通行條例為主。通行條例的內容相當廣泛，涉及賊盜、人命、斗毆、罵詈、訴訟、受贓、詐偽、犯奸、雜犯、捕亡、斷獄等各種律例無文的新規定。通行的范圍，以新例規范的內容、針對的對象和原題奏衙門的不同，有通行“內外問刑衙門”“在京問刑衙門”“軍務各省”“各路統兵大臣”等之別。刑部通行是以單個文件的方式隨時發至藩臬衙門遵照執行。據《大清會典》記載，乾隆九年（1744年）制定的“凡有關涉定例部文一概通行，登簿入于新舊交盤”例規定：“向來通行事例，各省接準部咨，有藩臬并行者，有單行專管衙門者，迨行司之后，有轉移知照者，亦有竟不移會者。其于道員府佐，遺漏尤甚……伏思一切條教章程，雖在士庶，猶應隨時頒布，咸使通曉……嗣后凡有關涉永遠定例之部文，不論刑名錢谷，或題奏及咨準補覆，一概隨時通行藩臬衙門。”（《欽定大清會典事例（嘉慶朝）》卷六五五，載《近代中國史料叢刊三編》（第69輯），文海出版社1992年版，第4111-4112頁。）清廷還下令藩臬衙門將朝廷發布的政令定期匯集成冊，頒發下屬，并要求“大小各衙門將奉行條例，派撥專書經收，記明檔案，務期匯總齊全。”

實行定期修例制度的90余年間，到底頒布了多少刑部通行？尚難詳細統計。翻閱《四季條例》《頒發條例》《上諭條例》、光緒《大清會典事例》四書，可知當時頒行的刑部通行數量是相當龐大的。

清代時，定期匯總皇帝以“上諭”形式發布的通行條例，下達府、州、縣等各級衙門遵行，是各省貫徹朝廷法律通常采用的方法。因各部院、布政司下發的條例一般是按季刊刻，故不少條例匯編以“四季條例”題名。現見的諸“四季條例”，以德國柏林圖書館藏清江蘇布政使司衙門刊刻的《四季條例》卷帙較多，計166冊，內載刑部通行條例數千件。筆者對嘉慶《四季條例》所載六部通行條例進行了統計，內有刑部通行436件。清道光三十年（1850年）刊刻的官修《頒發條例》，收入道光、咸豐、同治三朝頒發的條例472件，其中道光元年（1821年）至七年（1827年）條例186件，內有刑部通行條例105件。另有嘉慶年間江蘇布政使司刊刻的《上諭條例》，計226冊，所記通行條例數量巨大，僅乾隆一朝發布的刑部通行就有2260件。

光緒二十五年（1899年）會典館石印本《大清會典事例》，記載了天命六年（1621年）至光緒十三年（1887年）頒行的刑部歷代通行事例2364件（未計督捕例），平均每年9件。其中乾隆元年（1736年）至道光九年（1829年）的事例為1392件，平均每年為15件。清人對條例、事例的界限劃分并不嚴格，事例屬于廣義性條例的范疇。將光緒《大清會典事例》所載刑部事例與《上諭條例》《頒發條例》《四季條例》等書所載刑部通行條例比照，可知這些事例都是通行條例。

以上《四季條例》《頒發條例》《上諭條例》及光緒《大清會典事例》四書所載刑部通行，均是有代表性的通行條例，這些條例僅是原頒“通行”的一小部分，清廷實際頒行的通行條例數量遠多于此。這四種文獻中，以《上諭條例》所載乾隆朝條例最為完備，計有吏部、戶部、禮部、兵部、刑部、工部、都察院、理藩院、鴻臚寺、太常寺等部院寺監通行9788件，其中刑部通行為2260件，占總數的23.09%，平均每年發布刑部通行38件。這表明，直至各部定期修例制度廢止前，刑部通行不僅始終未曾中斷，而且比較頻繁。

（三）定期修例制度廢止后的刑部通行

從現存判牘案例資料看，道光朝以前，各部院定期修例制度實行得較好。道光以降，受鴉片戰爭、農民起義等內外戰事沖擊，政局動蕩，各類刑事案件數量不斷增加，而律例館“向來編輯條例，定限系十個月”，且常有延期，審判活動中新發生的許多案件因律例無文援用，無法得到更為公允的處理。至于其他部院則例的修訂，“各部則例十年一修，不能依限告成，每遲至六七年之久。各省官員既無新例可遵，又因舊例已改，辦案茫無所措，而書吏遂得高下其手。及至刊刻頒行，將屆重修之期，新例又成廢本，無所遵循。”（（清）佚名：《清史列傳》卷三七，王鐘翰點校，中華書局1987年版，第2899頁。）顯然，原定五年一小修、十年一大修的各部定期修例制度已名存實亡。道光十年（1830年）二月，宣宗采納御史王瑋慶建議，將六部則例的修纂改為隨時專折奏明通行，“嗣后各部已頒成例，無得輕議更張。如有因時制宜，必應更正之處，隨時專折奏明改定，立即通行各省，一體遵照。”（《宣宗成皇帝實錄》卷一六五，中華書局1986年影印本，第553頁上欄。）自此，實行90余年的各部院十年一修本部則例的定期修例制度宣告廢止。

那么，各部院定期修例制度廢止后，刑部通行是不是繼續使用？如使用，頒發情況如何？大量的清末立法文獻表明，這一時期，刑部通行不僅繼續使用，而且頒發的次數更加頻繁，內容還增加了新的特色。

刑部在道光十年（1830年）二月各部則例定期修例制度廢止后，直至同治九年（1870年）的40年間，仍本著“慎重人命”宗旨堅持隨時發布刑部通行和定期纂修《大清律》后附例。先后于道光十年（1830年）、道光十五年（1835年）、道光二十年（1840年）、道光二十五年（1845年）、咸豐二年（1852年）、同治九年（1870年）6次修訂《大清律纂修條例》（以下簡稱《纂修條例》），共纂修條例520條，纂修的新例基本是刪整當時頒布的刑部通行而成。

道光、咸豐、同治、光緒四朝，刑部發布的通行數量龐大，各省因經費不足等往往不能及時刊刻。在這種情況下，官員、幕僚等匯編刑部通行之風興起，出現了眾多以“通行”命名的法令匯總類冊籍。現存的刑部通行匯編集有30余種，各書收有某一時段頒發的數量不等的刑部通行。如光緒二十八年（1902年）榮錄堂續刻本《增修刑部奏定新章》，收有道光十八年（1838年）至光緒二十八年刑（1902年）部通行127件；光緒九年（1883年）廣西臬署刊本《增訂通行條例》，收有咸豐元年（1851年）至光緒九年（1883年）刑部通行40件；清同治木活字本《刑部通行條例》，收有咸豐元年（1851年）至同治七年（1868年）101件；清刻本《通行條例》收有咸豐七年（1857年）至同治三年（1864年）刑部通行43件；清光緒間刻本《刑部迭次通行章程》，收有光緒十五年（1889年）至二十三年（1897年）刑部通行24件。

上述《增修刑部奏定新章》《增訂通行條例》《刑部通行條例》《通行條例》《刑部迭次通行章程》五書，多未著輯者姓名，或是私家編纂、坊間刊刻，并非刑部或某省布政司衙門匯輯刊刻，所收刑部通行遺漏甚多，雖不能反映當時頒發刑部通行的全貌，但說明直到清末，刑部通行一直在適用。

這一時期刑部通行的新變化，是大量的刑事類章程被列入刑部通行條例。清初，朝廷于編纂“則例”之外，用“事例”表述一時一事之立法，用“條例”表述條款較多的事例，也有極少數條款較多的事例以“章程”命名。乾隆時，“章程”作為法律的實施細則，在立法中開始被大量運用，其中部分為地方章程。由于章程具有分條列舉、包容量較大、條款規范、立法效率高等優點，道光以后，“章程”的使用范圍更加廣泛，除了刑部的通行章程，各省制定的地方通飭章程也越來越多。在許多刑部通行條例匯編集中，都收有數量不等的章程。如清同治木活字本《刑部通行條例》載有“赦款章程”“洋藥案件章程”“申明嚴懲搶奪章程”等；清光緒二十八年（1902年）榮錄堂續刻本《增修刑部奏定新章》收有“安置軍流徒犯章程”“厘正各部例案章程”“匯核各省安置流徒章程”等；清光緒刻本《刑部迭次通行章程》記刑部通行章程24件。章程逐漸替代條例成為獨立的立法形式，通行章程與通行條例并用，構成這一時期刑部通行的特色。

三、刑部通行對完善《大清律例》的功能

清代刑律采用律例合編的體例。乾隆五年（1740年）《大清律例》頒行后，朝廷為保證法律的穩定性，確定了律文恒存、嗣后修例不修律的原則。乾隆八年（1743年）首次纂修律后附例時，又確定把新頒條例以《大清律續纂條例》（以下簡稱《續纂條例》）為名獨立成帙。乾隆二十六年（1761年）以前的五次續纂條例，均稱《續纂條例》，乾隆三十二年（1767年）以后則稱《纂修條例》。《續纂條例》《纂修條例》均為《大清律》后附例，由刑部定期編纂新修條例而成，是《大清律例》的有機組成部分，與其他律文、例文具有同等法律效力。查閱清代中后期司法審判的案件可知，多數是依據新編的條例判決的。清代中后期《大清律例》的發展變化，集中體現于《續纂條例》《纂修條例》中新例的制定和實施。

刑部通行對完善《大清律例》發揮了至關重要的作用，概括起來講，主要是兩點：一是在兩次定期修例期間，為律例無文可援用的新案情提供了審判依據；二是通行數量浩瀚，為《大清律》后附例提供了基礎選擇文本。刑部遴選通行條例后，經定期修例程序將其編入例冊，形成《續纂條例》《纂修條例》，使《大清律例》不斷得以完善。

其一，在兩次定期修例期間為“律例無正條”類案件提供審理依據。

乾隆八年（1743年）至道光十年（1830年）實行各部定期修例制度的87年，刑部基本遵循了三年、五年或十年左右纂修《大清律》后附例的制度。然而，在兩次定期修例所間隔的幾年里，仍不時出現審判中無律例正條可供援引的新案情。清朝司法判決的一般原則是：“有例則置其律。例有新者，則置其故者。律與例無正條者，得比而科焉，必疏聞以候旨。”（《大清會典（嘉慶朝）》（第2冊），王帥一、劉盈皎、王正華校點，鳳凰出版社2021年版，第597頁。）由于比附援引條件較為嚴苛，對于律例無文可供援引的疑難案件，通常是由各省督撫具題呈報刑部，刑部將各省督撫題咨案件詳審后或駁或準，再把處理結果上奏皇帝，由皇帝欽準發回原省，其中一些案情和定罪量刑標準帶有普遍指導意義的案件，經皇帝欽準，作為刑部通行，下發“直隸各省督撫一體遵行”。由此可見，適時頒發刑部通行，目的是確保準確定罪量刑，防止畸輕畸重。

清代的許多法律文獻，詳記了歷年發布的刑部通行，數量龐大，這里僅以《四季條例》為例進作一說明。《四季條例》記嘉慶元年（1796年）至二十五年（1820年）通行919件，其中刑部通行數量最多，共364件，占比約為39.61%。這些通行的新例，內容涵蓋《大清律例》名例、吏、戶、禮、兵、刑、工七律，涉及職制、公式、戶役、倉庫、祭祀、儀制、軍政、廄牧、郵驛、賊盜、人命、斗毆、訴訟、受贓、詐偽、犯奸、雜犯、捕亡、斷獄各門類下的罪名和量刑，有效地解決了兩次定期修例期間新發案件審判“無新例可遵”“舊例已改”的難題，彌補了《大清律例》的不足，維護了刑事審判活動法制劃一。

由于刑部通行主要是在兩次定期修例期間被遵行，因此一旦定期修例告竣，纂定了《續纂條例》《纂修條例》或大修之年武英殿刊刻新板片，并依據《續纂條例》《纂修條例》抽換形成了新的《大清律例》，那么此前發布的刑部通行條例便不得再行援引使用，一切應以新頒律后條例為準。因此，各版本《大清律例》“凡例”都記載有這樣一條規定：（《大清律例》）“頒發之后，內外問刑衙門，凡有問擬，悉令遵照辦理。其有從前例款，此次修輯所不登入者，皆經奏準刪除，毋得以曾經通行，仍復援引。違者，論如律。”（略如湖北讞局輯《大清律例匯輯便覽》“部頒條例”，參見高柯立、林榮輯：《明清法制史料輯刊（第三編）》（第26冊），國家圖書館出版社2015年版，第481頁。）也就是說，“刑部通行”的法律主要是在兩次定期修例之間，為地方問刑衙門斷罪定擬提供援引依據。

其二，刑部通行為纂修條例提供基礎文本。

各次纂修條例，主要是從上次修例以來，三年、五年甚至十年間刑部發布的通行條例中，選擇具有廣泛適用性的規定，匯為《續纂條例》或《纂修條例》。如《纂修條例》凡例云，律例館的定期修例，是將“歷年欽奉上諭，及議準內外臣工條奏，并吏、戶、禮、兵、工等部議準，有與刑名交涉應纂為例者。各詳加復核，分類增輯”（《大清律例》，張榮錚、劉勇強、金懋初點校，天津古籍出版社1993年版，第36頁。），又或是“凡欽奉諭旨及議準內外臣工條奏，除止系申明例禁、無關議擬罪名者毋庸編輯外，其有關罪名輕重、應纂輯為例者，逐條編入”；“舊例內有應行添改者，臣等悉心參考，均照歷次奏定章程，分為修改、修并、移改、續纂、刪除各名目”（（清）刑部：《大清律纂修條例》，道光十五年（1835年）刻本，第1頁a、b。）。具體做法是，將原始的載有奏折文書案件全貌的刑部通行，經核查后提煉、概括為可供直接援引使用的定罪量刑例文，匯總纂輯成為《纂修條例》，由刑部“捐資先行刊刷草本，通行內外問刑衙門一體遵照”（（清）刑部：《大清律纂修條例》，道光十五年（1835年）刻本，第2頁a。）。當然，《續纂條例》或《纂修條例》中也有個別條款，是吸收了吏部、戶部、禮部、兵部等部院或大學士、督撫等臣工的題奏，但總體來說，刑部通行仍是編纂《續纂條例》《纂修條例》的主要基礎文書。

如果把《各部院條例冊》《上諭條例》《四季條例》等文獻中記載的刑部通行官文書，與歷次編修的《續纂條例》《纂修條例》進行比照研究，就會發現，《續纂條例》或《纂修條例》的修訂，大致是在刪整刑部通行文書的基礎上進行的。刑部通行記載了包括案情、題奏程序、皇帝諭旨等在內的奏折文書的全部內容，但并非每一題奏都涉及定罪量刑，還有“清理獄訟”等申明例禁類通行文書。《續纂條例》《纂修條例》以“有關罪名輕重、應纂輯為例者”為標準，對原始通行文書進一步抽象概括，只保留了奏折文書中可供直接斷罪援引使用的一般性條款。因這類文獻數量浩大，在此僅以乾隆十一年（1746年）《續纂條例》與《上諭條例》中的刑部通行作一比較，就可清晰看到刑部通行是《續纂條例》的基礎文本。

江蘇布政使司刊《上諭條例》記乾隆八年（1743年）至十年（1745年）的260個刑部通行條例內，有29個被纂入乾隆十一年（1746年）《續纂條例》。如《續纂條例》第1條（名例律）流囚家屬，對應乾隆八年（1743年）四月初十通行的“軍流妻妾分別免遣”刑例 ；第6條（名例律）老小廢疾收贖，對應乾隆十年（1745年）六月二十五日通行的“廢疾瞎一目者不準收贖”刑例；第7條（名例律）給沒贓物，對應乾隆十年（1745年）六月十四日“贓罰贓贖銀兩承追一年不完即行查參議處”刑例；第14條（吏律）棄毀制書印信，對應乾隆九年（1744年）四月初四“凡有關涉定例部文一概通行登簿入于新舊交盤”刑例；第34條（刑律）私鑄銅錢，對應乾隆八年（1743年）四月十二日“私鑄銅錢分別監絞減杖定例”刑例；第46條（工律）冒破物料，對應乾隆十年（1745年）七月十五日“夫頭領帑私逃治罪定例”刑例；第20條（禮律）禁止師巫邪術，對應乾隆九年（1744年）二月十六日“翻刻時憲書照違制律治罪”刑例。

乾隆十一年（1746年）《續纂條例》由“乾隆八年、九年、十年條例應行編輯者”（（清）刑部：《大清律續纂條例》凡例，載劉海年、楊一凡主編：《中國珍稀法律典籍集成》（丙編第1冊），鄭秦、田濤點校，科學出版社1994年版，第761頁。）纂修而成，共載例文46件。除《上諭條例》中的29個刑部通行條例外，其余17個條例在嘉慶、光緒兩朝《會典事例》等文獻中，都找到了各自對應的刑部通行。此外，筆者查閱了收錄有刑部通行的《各部院條例冊》《頒發條例》等書，凡是文內記有“纂入例冊”的刑部通行，基本都被編入了《纂修條例》。總體來說，從通行生效時間、纂修《續纂條例》《纂修條例》年份、纂修官奏折等方面內容可以斷定，刑部往年通行的法規、法令是編修《續纂條例》《纂修條例》文本的基礎來源。

清朝自乾隆五年（1740年）始，《大清律》附例共開館纂修23次，形成了23種《續纂條例》《纂修條例》，累計續增條例1193條，修改條例1028條，修并條例287條，刪除條例205條，移改9條，移并4條。現將各次纂修條例的情況列表于后。

各次修例，都是把前幾年通行的“欽奉上諭”及“臣工條奏”中能夠纂修為例者，編入《續纂條例》或《纂修條例》，這些編入的新例，彌補了《大清律例》原有條款的不足，使其規定更加健全，能夠滿足審判活動的需要。在纂修過程中，還會對舊有條例核查更新，刪除不適用的過時條款，改正或合并原來行文有疏漏或量刑輕重失宜的條款，使條例更加嚴密和規范化。

現存文獻表明，刑部通行的數量遠多于《續纂條例》《纂修條例》中例文的總數。可見，并非所有的刑部通行都能經律例館定期修例程序而被編入律后條例。如記載于《刑案匯覽》等書中的通行，便有“某年通行”“某年通行已纂例”之分。通行的遴選，始終以“經久常行”為一大取舍標準。

四、清代“刑部通行”的現代啟示

清代依據案情變化隨時發布刑部通行條例、通行成案、通行章程等文件，并定期把“可經久常行”的“刑部通行”編入律后附例《續纂條例》《纂修條例》中，這一立法措施使刑法典及時得以完善，保障司法審判活動始終有法可依。挖掘古代法律和法文化中的優良成分，可為當代法治建設提供參考。筆者在考察清代“刑部通行”過程中，既為清朝編纂的通行法律文書數量巨大而震憾，又從“以古鑒今”維度進行了思考。

其一，清代的刑部通行，同當代司法解釋制度和案例指導制度有一定的邏輯一致性。針對新發生的案情采用“通行”方式適時頒行法律，是保障司法審判活動在“法有限而情無窮”情況下始終能夠有法可依、保持國家法制統一的有效措施。清朝疆土遼闊，人口眾多，國家事務千頭萬緒，社會矛盾錯綜復雜，律無明文規定的新案情層出不窮，為什么清代司法審判活動在《大清律》“律文恒存未變”的情況下，能夠基本實現有法可依？及時發布“刑部通行”起了關鍵作用。每遇無法律依據可以援引的新案件，刑部將題準、議準、覆準等例案，于皇帝欽準后頒行，并根據新法令的適用范圍，或通行某一省區、或某一特定領域，或通令全國遵行。刑部通行的廣泛行用，有針對性地解決了新出現的難題，使各級官員在審判活動中有法可循，較好地防止了官吏任意用法、量刑畸輕畸重。清代編纂、行用刑部通行的成功經驗告訴我們，刑法頒行后，在案情不斷發生變化的情況下，要想彌補刑法規定的缺失，長期保持刑法制度的健全和統一，就要求司法機關以高度專業性，在現有刑法的基礎上及時剖析新案情、系統論證罪與刑、總結司法實踐經驗，以類似“刑部通行”的方式將其發布后供法辦案人員參考。

其二，刑部通行經定期修例程序轉為律后附例的刑法典編纂經驗，對不斷完善當代中國刑法能夠提供有益的借鑒。宋代、元代和明代前期，統治者曾廣頒條例，解決審判案件“律無明文”可援引的難題，卻產生了“條例浩瀚”“法律紊亂”“以例破律”的弊端。為什么清朝廣頒條例較好地做到了“以例補律”“以例輔律”，使“以例破律”的現象大為減少？應該說與清廷堅持實行定期修例制度有密切關系。《大清律例》是清代的刑法典，清朝自乾隆十一年（1746年）起確立“五年一小修，十年一大修”的各部院定期修例制度后，每次纂修律后附例，都是把之前單個發布、具有普遍指導意義且以刑部為主的各部院通行條例，逐一遴選后，按照情法適中、經久可行等標準，通過“續纂、刪除、修改、修并、移改、移并”六類立法技術，對《大清律例》進行編纂。并在每一新修條例末尾附加按語，以明晰例意，便于司法官更好地理解和遵循新法。這些完善刑法典的立法措施，值得我們認真總結和吸收。新中國第一部刑法制定于1979年，至1997年刑法頒行的十余年間，國家立法機關先后頒行多個單行刑法。1997年至今，全國人大常委會通過了12個修正案，對刑法進行及時修訂。及時頒行單行刑法和刑法修正案，有利于司法機關在案情發生變化時有法可依。清代定期刪整刑部通行以完善刑法典給我們的啟示是：要使刑法的修改和完善更加準確和嚴謹，可以借鑒《大清律例》“五年一修”及根據實務效能進行法典編纂的經驗。

其三，要挖掘古代法律和法律文化的優良成分古為今用，必須注重基本法律文獻資料的研究，否則無法明晰傳統法律文化中到底有哪些優良成分，從而得出較為全面的結論。多年來，圍繞著如何界定清代“通行”“刑部通行”的性質存在多種觀點，但隨著近年新法律史料的不斷發掘，前述幾種學說的局限性開始顯現。本來，清代吏、戶、禮、兵、刑、工六部和都察院、大理寺等諸多中央衙門都運用“通行”這一方式頒布法律，刑部通行僅是其中一部分。就刑部通行而言，種類較多，有通行條例、通行事例、通行章程、通行成案等。“條例說”“章程說”“折中說”，僅以刑部通行法律中的某一類文獻為據，作出的結論就難免有片面性。就清代成案而言，既有司法案例類成案，也有行政公務類成案。在司法案例成案中，不僅有通行成案，還有大量不通行的成案。通行成案與一般成案的區別是，一般成案屬于案卷，不具有法律效力；通行成案經立法程序產生，被皇帝欽準，允許全國各衙門援用，“它雖具有‘案’的外部結構形式，卻被賦予類似定例的法律效力” （楊一凡、陳靈海：《清代成案選編·前言》（乙編第1冊），社會科學文獻出版社2016年版，第4頁。）。“夫定例，法也；成案，事也。”（（清）孫綸：《定例成案合鐫》，載楊一凡編：《清代成案選編》（甲編第1冊），社會科學文獻出版社2014年版，第15頁。）通行成案雖帶有“成案”二字，但性質屬于例。“法律形式說”以道光朝以后發行的《刑案匯覽》《說帖摘要抄存》《歷年通行》《刑部通行條例》《刑部通行章程》等文獻為據，而未對歷代的“通行”和清代通行的各類法律文書作全面考察；通行中的“通行成案”，為事例的一種特殊形式，條例、事例、章程是清朝己確定的法定法律形式，把“通行”表述為法律形式，一定程度上混淆了“頒行方式”與“法律形式”在概念、性質和功能上的差異，從而妨礙對刑部通行歷史貢獻的整體把握。

中華優秀傳統法律文化遺產豐富多彩，領域寬廣，記載著有文字以來中華民族鑄造法律文明經歷的艱辛和曲折，蘊藏著古人智慧的光芒。要挖掘傳統法律和法文化的優良成分，占有豐富的資料是研究的前提。只要我們重視基本法律史料研究，就一定能挖掘出更多的優良本土資源，進而為現代法治建設服務。

A Study on the Nature of “Tongxing” in the Ministry of Justice during the Qing Dynasty

WANG Ruoshi

（Law School， Northwest University， Xi’an 710127， China）

Abstract：

There has been a long-time debate in academic circles regarding the nature of the “Tongxing” （通行） issued by the Ministry of Justice during the Qing Dynasty. A large number of existing ancient criminal law documents indicate that “Tongxing” was a form of promulgating ad hoc law issued by the imperial government of Qing to the entire country or a specific province， when the established laws were unspecified or during the periodic legislative procedure. From the early to late Qing Dynasty， the issuance of “Tongxing” by the Ministry of Justice had by no means disappeared. It timely supplemented the deficiencies of the “Great Qing Legal Code” （《大清律例》） and provided foundational texts for the subsequent periodic compilation of supplementary regulations attached to the Qing Code. Throughout the Qing Dynasty， in a context where “laws are limited but circumstances are ever changing，” the continuous issuing of “Tongxing” by the Ministry of Justice played a crucial role in ensuring that judicial activities were always conducted in accordance with the law. The Qing Dynasty’s experience of promptly issuing “Tongxing” and periodically revising laws to perfecting the criminal code through “Tongxing” has practical significance for contemporary legal construction.

Key words：

evolution of “Tongxing”; ministry of justice’s “Tongxing”; periodit compilation of law;

the “Great Qing Legal Code”本文責任編輯：董彥斌

青年學術編輯：任世丹

收稿日期：2024-05-11

基金項目：國家社科基金青年項目“明清食貨立法研究”（23CFX090）

作者簡介：王若時（1992—），女，陜西富平人，西北大學法學院講師，法學博士。

①何勤華：《清代法律淵源考》，載《中國社會科學》2001年第2期，第123頁。

②鄭秦：《清代法律制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第67頁。

③王鐘翰：《清史補考》，遼寧大學出版社2004年版，第83頁。

④［美］D·布迪、C·莫里斯：《中華帝國的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社1995年版，第148頁。