組織未成年人進行有償陪侍的行為判斷

摘 要：基于最有利于未成年人原則，組織未成年人進行有償陪侍的行為，應當以組織未成年人進行違反治安管理活動罪定罪處罰。實踐中，組織未成年人進行有償陪侍的行為、主觀明知、組織方式和組織人數存在認定分歧。檢察機關應以個案證據為基礎，擴大“有償陪侍”的行為認定，將“年齡核實義務”作為“應當知道”的范疇，結合行為人的認識可能性綜合評價主觀認知，對于組織行為，僅需具有聚合性質即可，對于組織人數的認定，應當綜合組織手段、危害后果等方面來確定。

關鍵詞：組織未成年人進行違反治安管理活動罪 有償陪侍 主觀明知 組織方式

一、基本案情

2023年3月至8月間，趙某某在S省P縣某音樂酒吧內擔任經理，負責店內日常經營管理，通過發布任務、提出穿著要求、工作簽到、代發工資等方式，以平和手段組織店內7名未成年女性進行點歌、陪喝以及軟色情服務等有償陪侍活動。其中，趙某某供述其明確知道危某、高某2人不滿18周歲，但另外5名未成年女性的具體年齡尚未核實。

二、分歧意見

《娛樂場所管理條例》在第14條規定了從業人員不得進行以營利為目的的陪侍活動，將該行為與提供毒品、傳播淫穢物品、賣淫等行為作為一個條款里的并列項，并且在第42條規定了相應的處罰措施，明確了在娛樂場所提供有償陪侍服務的行政違法性。［1］

如果被組織進行有償陪侍的對象是未成年人，那么則不僅僅是對社會管理秩序的侵害，更是可能對未成年人的身心發展和價值觀塑造產生不可逆的影響。相比于成年人而言，未成年人決策能力受限、容易受到環境和外界壓力的影響且受外部環境的可塑性強。［2］ 因此，組織未成年人進行有償陪侍的行為的社會危害性足以與組織未成年人進行違反治安管理活動罪中所列舉的“盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索”等行為的社會危害性相當，達到了足以被刑法評價的程度。因此，應當以《刑法》第262條之二規定的組織未成年人進行違反治安管理活動罪來評價組織未成年人進行有償陪侍的行為。［3］2023年2月最高檢公布的第四十三批指導性案例中的檢例第173號“張某組織未成年人進行違反治安管理活動案”不僅明確了可以以組織未成年人進行違反治安管理活動罪對組織未成年人在娛樂場所進行“有償陪侍”的行為進行追訴，還從人數、時間、手段、危害后果等對“情節嚴重”升格刑的適用提出了指導性方案。［4］但司法實務中，對于組織未成年人進行有償陪侍行為人的主觀明知、組織方式和組織人數的認定上仍然存在分歧。本案中，對于趙某的行為定性存在如下爭議。

（一）組織有償陪侍的入罪范圍

關于組織未成年人提供陪酒、陪唱、點歌等一般服務是否構成組織未成年人進行違反治安管理活動罪，實踐中有兩種意見，第一種意見認為所有組織有償陪侍服務的均可入罪，即嚴格從字面意思解釋。且司法實踐中，組織未成年人在娛樂場所進行有償陪侍，如KTV陪酒、陪唱等，被認定為違反了《娛樂場所管理條例》第14條的規定，屬于違反治安管理活動的行為，因此，組織者自然應當被以組織未成年人進行違反治安管理活動罪定罪處罰，符合法律的體系性。

第二種意見認為陪酒、陪唱、點歌等一般服務不具有嚴重的社會危害性，不宜一律作犯罪處理。應綜合考慮組織持續時間、被組織未成年人數、組織手段、社會影響程度、非法獲利數額以及對未成年人造成的危害后果等因素，綜合評判是否構成犯罪。對于采取強迫、猥褻、虐待等手段，或者組織持續時間長、次數多、對被害人身心健康影響較大、獲利數額多的非色情類有償陪侍，可以定罪處罰。一般性的陪酒、陪唱、點歌等陪侍服務，如果從時間、次數、人數、后果等方面綜合認定為情節輕微，可以依據《刑法》第13條之規定不作為犯罪處理，由公安機關行政處罰。

（二）經營性娛樂場所管理者未履行年齡核實義務的主觀故意認定

亦即，經營性娛樂場所管理者未履行年齡核實義務，能否以“應當知道”認定其具有放任的故意存在爭議。第一種意見認為，本案中，趙某只供述其明確知道2名在其店內從事有償陪侍的女性不滿18周歲，對于另外5名女性，趙某并未向其核實年齡，從主觀上看，趙某確實不知道在其管理的KTV內從事有償陪侍的另外5名女性是未成年人。而且另外5名女性已經年滿14周歲，并非是刑法意義上的幼女，從其言談舉止、穿著打扮上來看也比較成熟，很難分辨其年齡是否是未成年人，因此，只能認定趙某主觀上明知2名有償陪侍女系未成年人，只具有組織2名未成年人進行有償陪侍行為的故意。第二種意見認為，《未成年人保護法》已經明確規定了營業性娛樂場所不得招用未成年人。［5］因此，趙某作為營業性娛樂場所的管理者在招聘工作人員的時候就應當具有核實年齡的義務，其未履行核實義務，說明其主觀上對于在其店內從事有償陪侍服務的女性是否是未成年人采取放任的態度，應當以“應當知道”認定趙某對其店內7名從事有償陪侍服務的未成年女性系未成年人均為明知。

（三）人身自由控制性是否系組織行為的構成要件

關于組織行為是否必須要求有一定程度的人身自由控制性，亦存在爭議。第一種意見認為組織行為僅需具有聚合性質即可，即僅要求行為人有招募、雇傭、領導、指揮等聚合行為，就可以達到本罪所要求的組織性，而不要求在此基礎上進一步實施扣留身份證件、經濟控制等違背或者限制被害人意志或人身自由施制的行為，更不要求必須具有非法拘禁、暴力、脅迫等嚴重壓制被害人意志的行為。第二種意見則基于刑法的謙抑性的考慮，認為在生活中絕大多數進行有償陪侍活動的未成年人都是自愿進行的，甚至有部分未成年人會將有償陪侍作為一種“賺快錢”的手段而積極主動地尋找能夠讓其提供有償陪侍的場所。［6］因此，如果將單純的聚合性質組織行為全部納入組織未成年人進行違反治安管理活動罪的規制范圍，將導致“以刑代罰”，使得刑法不當侵入行政法規制范圍而形成過罪化問題。從而有學者認為原則上應將自由型組織行為做無罪處理，而將本罪的立案標準設定為以控制性手段組織未成年人在營業性娛樂場所進行有償陪侍的行為，而將手段對被害人人身自由的壓制程度和造成的危害后果作為“情節嚴重”標準的考量因素。［7］

（四）被組織的未成年人人數要求

關于被組織的未成年人人數是否必須要求3人以上，實踐中存在兩種不同意見。第一種意見認為，在生活中，有償陪侍行為一般只包括陪唱歌、陪喝酒等一般性的陪侍行為，有的娛樂場所甚至有明確的“摸上不摸下”的規定，所以有償陪侍行為一般不包括性交。因此，有學者認為，從行為對女性身體的侵害程度上看，有償陪侍行為的危害性遠低于賣淫，根據“舉重以明輕”的原則，應當參照賣淫類犯罪的相關司法解釋，認為構成本罪需要被組織的未成年人達到3人以上。［8］第二種意見則認為，組織未成年人進行有償陪侍的行為是被定性為組織未成年人進行違反治安管理活動罪的，而該罪名所處的章節是《刑法》分則第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”一章當中的。應當從法益侵害性的角度認定本罪保護的是未成年人的身心健康而非單純的保護社會管理秩序，因此，對于被組織的未成年人人數的限定可以不嚴格要求3人以上。但同時，也要考慮到刑法的謙抑性，防止刑法過度入侵行政法的邊界而造成行政程序空置，還是要綜合考慮組手段和危害后果等方面的因素。如果行為人采取平和手段、未造成被害人傷殘、自殺等危害后果的，原則上還是應當要求被組織的未成年人的人數達到3人以上。但如果行為人的主觀惡性較大，比如具有曾因類似組織行為被行政處罰后又實施該行為等能體現主觀惡性的情節，或者社會危害性較大，采取扣留身份證件等“控制型組織行為”以及暴力、脅迫等“壓制型組織行為”，嚴重侵犯未成年人人身權利時，即使組織對象不足3人，也可作為犯罪論處。［9］以防出現保護漏洞。

三、評析意見

組織未成年人進行違反治安管理活動罪是2009年《刑法修正案（七）》增設的。該罪設在《刑法》第四章作為262條之二，從條文所處的章節來看，該罪主要保護的法益是未成年人的人身權利，或者說是未成年人的身心健康。這體現了刑事立法對于《未成年人保護法》中對于未成年人四大權利中“發展權”和“受保護權”的重視。但同時，我們也要看到，該條文明確規定了本罪處罰的是組織未成年人進行違反治安管理活動的行為，既然是違反治安管理活動的行為，那其規定必然兼顧著維護社會管理秩序的作用。因此，對于本罪的認定應當在遵循“最有利于未成年人”原則的基礎上，充分考慮該罪的行政犯屬性，加大未成年人保護力度的同時避免“以刑代罰”，實現未成年被害人權益保護和行為人權利保護的平衡。

對此，筆者立足于最有利于未成年人原則，結合所辦理的營業性娛樂場所經營者、管理者組織未成年人進行有償陪侍型的組織未成年人進行違反治安管理活動案件，對上述四個分歧問題給出如下意見。

（一）拓展有償陪侍行為類型的泛化認定邏輯

需要明確“有償陪侍”本身不是一個嚴格的法律概念，換言之，有償陪侍的具體行為是很難通過法律列舉來窮盡的。從字面意思來看，“有償陪侍”是通過“情感”“旅游”等方式進行陪伴、陪護，以此來獲取報酬的行為。隨著社會的發展，越來越多的新型“陪侍”方式開始出現。例如，根據《消費質量報》報道，在一些內容平臺上，出現了大量宣稱提供“助教桌游”“偶像體驗”“戀愛體驗”等服務的商家，這些服務包括聊天、觀影、陪玩游戲等內容。不少商家在活動詳情頁面展示了00后女性的照片和視頻，其中一些身著女仆裝。部分商家不僅提供陪玩和聊天等服務，還涉及肢體接觸等行為，存在“擦邊”現象。顯而易見，這類服務在打擦邊球，存在潛在的色情內容隱患。［10］可以預見的是，一旦有償陪侍的認定范圍限制到嚴格的色情類行為，對軟色情的有償陪侍聽之任之，市場必然會試探未成年人參與軟色情的底線，不利于未成年人的保護。當然，這也并不意味著對于所有的有償陪侍都要加以刑法干預，對于綜合時間、次數、人數、后果等方面認定為情節輕微的，依舊可以通過相對不起訴出罪。另一方面，非強迫類的有償陪侍本身存在取證困難的難題，一旦限制有償陪侍的類型，私密空間的取證難度直線上升，亦不利于此類案件的辦理以及對未成年人的保護。例如在本案中，趙某某、顧客乃至未成年女性在開始訊問時均不承認軟色情的存在，聲稱僅是陪喝陪唱等行為。

（二）以“應當知道”的推定認定行為人主觀明知

對于主觀明知的認定，筆者認為應當將“年齡核實義務”作為“應當知道”的主觀明知范疇，同時結合行為人的認識可能性進行綜合評價。在司法實務中，辦理營業性娛樂場所組織未成年人進行有償陪侍服務型的組織未成年人進行違反治安管理活動案件時遇到行為人針對“不知道年齡，沒有核實年齡”的辯解是非常常見的。根據《未成年人保護法》對于娛樂場所不得招用未成年人的規定。營業性娛樂場所的管理者對其店內工作人員的年齡具有核實義務，拒不履行年齡核實義務而自甘風險組織可能是未成年人的人在其經營、管理的營業性娛樂場所內進行有償陪侍服務，說明其主觀上對于在其店內從事有償陪侍服務的女性是否是未成年人采取放任的態度。如果遇到行為人存在上述辯解就排除其主觀明知，將會留下很大的打擊漏洞，不當限縮了該犯罪的成立范圍，不利于打擊犯罪，不利于保護未成年人的合法權益。但同時，如果一刀切的不考慮行為人的認識可能性而將所有組織未成年人進行有償陪侍的行為全部納入刑法處罰的范圍，則會導致打擊面過大，損害行為人的合法權益。因此，在辦理此類案件時，應當綜合行為人的注意義務和認識可能性，對行為人的主觀明知進行全面評價。對于行為人拒不履行年齡核實義務而自甘風險不論是否是未成年人均可以在其經營、管理的營業性娛樂場所內從事有償陪侍活動的，均可以認定為“應當知道”，以間接故意認定其構成組織未成年人進行違反治安管理活動罪。而對于行為人履行了詢問義務，但存在未成年人謊報年齡等情形，可以綜合全案證據評價行為人的認識可能性，當行為人切實履行了注意義務，一般人在行為人的狀況下都無法認為該有償陪侍女系未成年人時，應當以主觀上不明知將行為人做無罪化處理。

（三）采納聚合性質的組織方式的認定思路

對于組織方式的認定，筆者認為組織行為僅需具有聚合性質即可，即不要求組織行為帶有強制性，只要是實施了簽到、分紅、接送等行為或者提出了明確的著裝要求、績效要求等，哪怕被組織的未成年人是自愿進行有償陪侍活動的，也應當認為是構成本罪的組織行為。一方面，從體系解釋的角度切入，組織未成年人進行違反治安管理活動罪是作為《刑法》第262條之二予以規定的。其前一條犯罪《刑法》262條之一“組織殘疾人、兒童乞討罪”中就明確規定了“以暴力、脅迫手段”，而在本罪的法條表述中則只要求了“組織”，沒有明確要求組織行為具有“暴力、脅迫手段”。這一區別表明了未做限制性規定并非立法者疏忽，而是明確地希望司法者認識到該“組織”無需具備控制性要求。［11］另外，《刑法》其他條文中所表述的“組織”均僅指聚合行為而并不要求組織行為具有違背被組織者意志的強制性。比如經常被拿來與本罪類比的組織賣淫罪，還有組織考試作弊罪等等，都不要求違背被組織者的意志，也不要求暴力、脅迫手段，甚至不要求組織者有欺騙、引誘的行為。這就說明在刑法體系性的規范表達上，“組織”二字并不包含違背意志的控制行為，其本質是對資源的整合。［12］另一方面，從法益保護的角度切入，作為《刑法》第四章規定的犯罪，本罪保護的法益主要是未成年人的人身權利，是對未成年人的身心健康等發展權的保護。基于有償陪侍的服務性質，一方面，從事有償陪侍活動本身就長期處于煙酒環境下，營業性娛樂場所的管理者往往會對有償陪侍從業者下達陪酒任務進行飲酒量和銷售量的細化規定，這種大量飲酒和長期熬夜的工作狀態，對于尚處于成長階段的未成年人的身體傷害極大。另一方面，有償陪侍活動所傳遞的畸形價值觀和財富觀對于三觀尚未定型的未成年人來說也是巨大的沖擊。很多未成年人因此迷戀上了不勞而獲“賺快錢”，不屑于也不適應過上憑借辛勤的勞動和汗水收獲幸福的生活。特別是未成年人基于大腦發育規律決定了他們與成年人相比決策能力受限、容易受到外界環境的影響，畸形的財富觀和價值觀可能會影響未成年人的一生。因此，組織未成年人進行有償陪侍服務行為本身就是對未成年人身心健康等人身權利的極大侵犯，如果將本罪中的“組織”限定解釋為僅限存在控制或壓制手段的情況下，就不當限縮了犯罪成立范圍，不利于未成年人權益的保護。

（四）組織人數要求的不嚴格限制認定

對于組織人數的認定，筆者認為不應當將被組織人數嚴格限定在3人以上，而是應當綜合組織手段、危害后果等方面來確定是否構成犯罪。一是從法益保護的角度出發，組織未成年人進行違反治安管理活動罪是第四章的罪名，其主要保護的是未成年人的人身權利，其次才是社會管理秩序。這與組織賣淫罪、組織偷越國（邊）境罪等規定于第六章妨害社會管理秩序類的犯罪是有本質區別的。關于賣淫行為的相關司法解釋中要求的被組織的賣淫人員在3人以上的規定［13］是基于對社會管理秩序的侵害程度考量的，被組織對象的人數反映了對社會管理的危害程度。而本罪作為保護未成年人人身權利的犯罪，人身權利本身就是個體化的，如果認為只有組織3名以上未成年人才可能作為犯罪處罰，那么行為人以嚴重侵害未成年人人身權益的方式控制1至2名未成年人反復從事有償陪侍活動的行為就無法被評價為犯罪行為，則極易導致防護漏洞，違背立法初衷。但另一方面，基于刑法的謙抑性原則，刑法盡量不要入侵行政法的邊界，而應當作為解決社會問題最后防線而存在。［14］如果不作人數限制，將以利誘等平和手段組織1至2名未成年人進行有償陪侍活動一概作為犯罪打擊，則擠占了作為前置法的《治安管理處罰法》的適用空間，不當擴大打擊面，降低了刑法的威懾力。因此，應當從本罪雙重法益的角度出發，綜合行為人的手段、時長、危害后果等要素明確本罪入罪標準。即，如果行為人采取利誘等平和手段組織未成年人自愿進行有償陪侍活動時，原則上應當要求被組織人數達到3人以上。但如果組織行為本身就是具有控制、甚至壓制性的軟暴力、暴力、脅迫等手段，手段行為已經嚴重侵害未成年被害人的人身權益，或者行為人主觀惡性較大，曾因類似組織行為被行政處罰后又實施該行為時，則被組織人數不滿3人也可以作為犯罪論處。

綜上可見，組織未成年人進行有償陪侍服務型的組織未成年人進行違反治安管理活動罪作為《刑法》第四章侵犯公民人身權利、民主權利一章的罪名，其保護法益具有未成年人人身權利保護和社會管理秩序的雙重性。在認定行為類型、主觀明知、組織手段、組織人數的問題上，也需要兼顧雙重法益，從最有利于未成年人原則出發，做好未成年被害人權益特殊保護與犯罪人人權保障之間的平衡。