對非法吸收公眾存款罪從舊兼從輕原則的適用

摘 要：對于犯罪行為發生在2021年2月28日以前，在2021年3月1日以后審判的非法吸收公眾存款案件，在認定犯罪數額情節、根據從犯等量刑情節判定“依法從輕”或“依法減輕”處罰時，應當適用1997年修訂的《刑法》定罪量刑；對于在2022年3月1日最高法《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》施行后判決的案件，應適用1997年修訂的《刑法》法定刑，適用新解釋的入罪和法定刑升檔標準。罰金刑判罰審查是非法吸收公眾存款罪審判監督的重點。

關鍵詞：《刑法修正案（十一）》 從舊兼從輕原則 非法吸收公眾存款罪 罰金刑

一、基本案情

被告人吳某某于2013年至2017年間，先后伙同已決犯倪某某、范某某等人在本市朝陽區等地，以投資民營企業及房地產開發、養生等項目為由，向社會公開宣傳，承諾以貨幣方式返本付息，與投資人簽訂借款合同，非法吸收投資人的資金共計人民幣900余萬元。

北京市公安局朝陽分局于2023年10月7日以吳某某涉嫌非法吸收公眾存款罪移送北京市朝陽區人民檢察院（以下簡稱“朝陽區院”）審查起訴，朝陽區院于2023年12月18日向北京市朝陽區人民法院提起公訴。一審法院認為，被告人吳某某構成非法吸收公眾存款罪，數額巨大，系從犯，依據《刑法》第176條第1款判決被告人吳某某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑2年10個月，緩刑3年，罰金人民幣30萬元。

朝陽區院于2024年1月26日以該判決違反《刑法》第12條規定，適用法律錯誤導致對被告人罰金刑判罰錯誤為由提出抗訴。

二審法院認為，一審法院對原審被告人吳某某所作的判決適用法律有誤，罰金刑畸重。依據1997年《刑法》第176條第1款2022年最高法《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2022年《解釋》”）第4條，將原審被告人吳某某的罰金刑由30萬元改判為13萬元。

二、分歧意見

本案在犯罪事實認定方面沒有疑問，但在法律適用方面存在爭議。《刑法修正案（十一）》頒布后，在審理2021年2月28日前的非法吸收公眾存款案件如何準確適用《刑法》第12條“從舊兼從輕”原則，實踐中存在不同情況，導致出現同案不同判情形發生，主要形成兩種分歧意見：

第一種意見認為本案應適用《刑法修正案（十一）》修正的《刑法》（以下簡稱“新《刑法》”）及2022年《解釋》，即“新法新解釋”。簡要理由是2022年《解釋》對非法吸收公眾存款罪的追訴標準、法定刑升檔標準進行了詳細說明，適用“新法新解釋”提升了該罪的追訴標準、法定刑升檔標準，雖然罰金刑較修正前刑法更重，但主刑判罰相較于nsSumfQOhwSrPCp3q85SGRC2lTIcQoNDb/IpXHPsQQk=1997年《刑法》更輕，根據從舊兼從輕原則，應“從輕”適用新法。

第二種意見認為本案應適用1997年《刑法》及2022年《解釋》，即“舊法新解釋”。簡要理由是在審理于2021年2月28日前實施的非法吸收公眾存款案件，“從舊”適用法律即滿足“從輕處罰”的實體正義，相較于《刑法修正案（十一）》將該罪的最高法定刑調整為有期徒刑15年，罰金刑取消最高限額限制，1997年《刑法》的最高法定刑為10年有期徒刑，罰金刑為50萬元人民幣；且同樣可以適用新解釋關于該罪追訴標準、法定刑升檔標準的規定。因此，根據從舊兼從輕原則，應“從舊”適用1997年《刑法》。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，吳某某案在《刑法修正案（十一）》施行后進入審判程序，應當適用“舊法新解釋”，罰金應在 2萬以上20萬以下判罰。但一審法院錯誤適用“新法新解釋”，導致對被告人罰金刑判罰30萬元。具體分析如下：

（一）在《刑法修正案（十一）》施行后辦理2021年2月28日前的非法吸收公眾存款案法定刑一律適用1997年《刑法》

依據《最高人民法院關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》（以下簡稱《刑法第十二條的解釋》）第1條，《刑法》第12條規定的“處罰較輕”，是指《刑法》對某種犯罪規定的處罰即法定刑比1997年修訂前的《刑法》輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則法定最低刑較輕；第2條，如果《刑法》規定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

《刑法修正案（十一）》對該罪增設“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節”的第三檔刑期，最高刑期從10年有期徒刑調升至15年有期徒刑，相比1997年《刑法》加重了處罰。1997年《刑法》規定了兩檔法定刑幅度，即3年以下有期徒刑或拘役，并處或單處2萬元以上10萬元以下罰金和3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。新《刑法》的第一檔和第二檔量刑主刑幅度與1997年《刑法》一致，只提升罰金刑數額。故，依據《刑法第十二條的解釋》第2條，僅從主刑層面，尚無法判斷新《刑法》、1997年《刑法》就涉及該罪名的第一檔、第二檔量刑孰輕孰重。

雖然新《刑法》與1997年《刑法》在第一檔和第二檔刑期內主刑相同，但結合2022年《解釋》第9條的規定［1］，新《刑法》處罰的罰金刑數額更高。

需要說明的是，除了2022年《解釋》對非法吸收公眾存款罪的罰金刑要高于1997年《刑法》外，從法的位階方面，刑法的效力高于司法解釋的效力，在1997年《刑法》對罰金刑數額做出明確規定的前提下，依據從舊兼從輕原則，對2021年2月28日以前施行的非法吸收公眾存款行為應當適用1997年《刑法》。

本案中，吳某某非吸金額為900余萬元，其法定基準刑的判定需要刑法與司法解釋結合才能實現，法院的判決發生在2024年，故會出現三種適用情況，即“舊法舊解釋”“新法新解釋”及“舊法新解釋”。一是適用“舊法舊解釋”吳某某法定罰金基準刑情況。依據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（2010年）》，（以下簡稱“2010年《解釋》”）第3條第2款，“個人非法吸收公眾存款，數額在100萬元以上的……”屬于1997年《刑法》第176條規定的“數額巨大或者有其他嚴重情節”，故吳某某罰金數額應在5萬元以上50萬元以下。二是適用“新法新解釋”吳某某法定罰金基準刑情況。依據2022年《解釋》第4條第1款第1項、第9條第1款，吳某某罰金數額應在10萬元以上500萬元以下。三是適用“舊法新解釋” 吳某某的法定罰金基準刑情況。依據1997年《刑法》第176條第1款、2022年《解釋》第4條第1款第1項，故吳某某罰金數額應在5萬元以上50萬元以下。

綜上，對于吳某某在2021年2月28日以前實施的非吸行為，在2021年3月1日以后進行刑事訴訟，適用1997年《刑法》與適用新《刑法》，法定刑的主刑一致，但罰金刑適用1997年《刑法》更輕，應當適用1997年《刑法》。那么，應當適用“舊法舊解釋”，還是“舊法新解釋”是必須要解決的問題。

（二）在《刑法修正案（十一）》施行后辦理2021年2月28日前的非法吸收公眾存款案件適用2022年《解釋》規定的入罪和法定刑升檔標準

依據“兩高”《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》（以下簡稱《時間效力規定》）第3條，對于新的司法解釋施行前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋，即依舊遵循從舊兼從輕原則。

20SaXKJ3ziYhtK+WP3eHJWVw==22年《解釋》相較于舊解釋大幅提升入罪和第二檔法定刑的數額及情節標準。而《刑法修正案（十一）》對該罪前兩檔量刑的主刑并未改動。根據從舊兼從輕原則，2022年《解釋》的第3條、第4條所規定的入罪和升格標準適用于在《刑法修正案（十一）》施行后審理2021年2月28日前的非法吸收公眾存款案件，因為2022年《解釋》不僅是對《刑法修正案（十一）》的詮釋，也是對《刑法修正案（十一）》沒有進行修改的刑法條款的解釋。

本案中，對吳某某犯罪行為，應同時適用1997年《刑法》第176條規定的主刑、罰金刑和2022年《解釋》規定的定罪量刑標準，但不包括罰金刑的規定，即適用“舊法新解釋”。故對吳某某減輕處罰后，適用的法定罰金刑應為2萬元以上20萬元以下罰金，原判適用法律錯誤，導致對吳某某判處罰金30萬元超出了罰金刑幅度。朝陽區院據此提出抗訴，獲二審法院改判罰金為13萬元。

（三）在《刑法修正案（十一）》施行后辦理2021年2月28日前的非法吸收公眾存款案件一律適用“舊法新解釋”，符合從舊兼從輕原則對本罪的定罪量刑要求

對在《刑法修正案（十一）》施行后審理2021年2月28日前的非法吸收公眾存款案件，遵循“舊法新解釋”適用于所有涉案金額的情形。2022年《解釋》相較于舊解釋的追訴標準與法定刑升檔標準的條款，除大大提升了犯罪數額標準外，還增加了“數額+情節犯”標準，但附條件的追訴金額與升檔金額依舊高于舊解釋規定的金額，故，僅以單純的犯罪數額予以說明。依據2022年《解釋》第3條、第4條規定，本罪追訴金額為100萬元，第二檔數額標準為500萬元，第三檔數額標準為5000萬元；相較于舊解釋，本罪追訴金額及升檔金額分別為20萬元和100萬元。那么，涉及到2021年2月28日前的非吸案件會涉及到可能影響定罪量刑的犯罪數額區間為20萬元以上100萬元以下，100萬元以上500萬元以下，500萬元以上5000萬元以下，5000萬元以上。對于5000萬元以上的案件，適用“新法新解釋”應在10年有期徒刑以上量刑，故適用“舊法新解釋”更輕；對于100萬元以上500萬元以下，500萬元以上5000萬元以下兩個數額區間的案件，不論適用1997年《刑法》還是新《刑法》，主刑一致，但適用“舊法新解釋”，1997年《刑法》的罰金刑更輕；對于20萬元以上100萬元以下的案件，不論適用“新法新解釋”還是“舊法新解釋”均不再構成犯罪，則應遵循“從舊”處理。