準確界定防衛(wèi)行為與相互斗毆的難點認定

摘 要：相互斗毆和正當防衛(wèi)在特定案件中具有較高的相似性，在司法實踐中準確界定兩者存在諸多難點。司法機關(guān)在辦理該類案件時，應(yīng)當堅持“合目的性、合規(guī)則性、合理性”相統(tǒng)一的司法辦案理念，按照主客觀相一致的原則，綜合考慮案發(fā)原因、是否導致矛盾升級、是否糾集他人參與斗毆等客觀情節(jié)，進行符合法理、常理、情理的綜合判斷。對符合正當防衛(wèi)條件的要依法敢于適用，對構(gòu)成故意傷害的也要依法予以懲治。

關(guān)鍵詞：故意傷害 正當防衛(wèi) 相互斗毆 主客觀相統(tǒng)一

一、基本案情

陳某某與祝某甲共同租住于一個院內(nèi)，二人系鄰居。2020年4月15日，祝某甲的姐姐祝某乙、姐夫?qū)O某帶其兒子去祝某甲租住處，期間因祝某乙的兒子吵鬧影響到陳某某妻子休息，祝某乙、孫某與陳某某妻子發(fā)生爭吵。2020年4月18日，陳某某因先前的矛盾糾紛，酒后在其租房的院內(nèi)辱罵祝某甲。祝某甲遂將其姐姐祝某乙、姐夫?qū)O某叫到該租住處。孫某到達現(xiàn)場后，在陳某某未繼續(xù)辱罵的情況下，直接到陳某某租住處門前質(zhì)問陳某某。陳某某一只手推搡孫某，一只手持菜刀欲砍孫某。孫某與陳某某搶奪菜刀，期間祝某甲持墩布把毆打陳某某背部及頭部，祝某乙抓撓踢打陳某某。后祝某甲幫助孫某一起搶奪菜刀，并從后面抱住陳某某。孫某將菜刀奪下后將陳某某頭部右側(cè)及肩部左側(cè)砍傷。經(jīng)鑒定，陳某某頭皮瘢痕情況及文證材料所記載的左側(cè)鎖骨骨折情況之損傷程度均為輕傷二級。

二、分歧意見

本案在檢察機關(guān)審查起訴時，對孫某的行為性質(zhì)出現(xiàn)了兩種不同意見：

第一種意見認為孫某的行為為正當防衛(wèi)，應(yīng)當對其作出法定不起訴。根據(jù)最高法、最高檢、公安部出臺的《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）第9條規(guī)定，被害人陳某某酒后在院內(nèi)辱罵，系引發(fā)后續(xù)沖突的主要原因，屬于有過錯的一方。孫某到達現(xiàn)場后，陳某某先動手推搡孫某，并欲持刀揮砍孫某，應(yīng)當認定為“有過錯的一方先動手且手段明顯過激”，因此孫某之后的還擊應(yīng)當被認定為防衛(wèi)行為。關(guān)于防衛(wèi)時間是否恰當，《指導意見》第6條規(guī)定：“正當防衛(wèi)必須是針對正在進行的不法侵害。……對于不法侵害是否已經(jīng)開始或者結(jié)束，應(yīng)當立足防衛(wèi)人在防衛(wèi)時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛(wèi)人。”結(jié)合本案，雖祝某甲已經(jīng)抱住陳某某，但結(jié)合陳某3Or8XatcQCkOleQM01597jbGVS0aHUPLmnQ38U2r/Iw=某醉酒情況、揮刀欲砍孫某行為的危險性以及沖突現(xiàn)場的混亂情況，應(yīng)當立足于孫某當時所處的情景作出判斷，不能苛求孫某奪下刀后立刻認識到陳某某不具有繼續(xù)侵害的可能，因此孫某奪下刀立刻反擊的行為沒有超出防衛(wèi)時間，具有正當性。關(guān)于防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，陳某某醉酒后手持菜刀欲砍孫某，該行為足以對孫某的生命權(quán)、健康權(quán)造成較為緊迫的危險性。而孫某的防衛(wèi)行為對陳某某造成輕傷二級的后果，與陳某某持刀揮砍行為的危險性相當，故孫某的防衛(wèi)行為沒有超過必要限度。綜上，孫某的行為應(yīng)當認定為正當防衛(wèi)。

第二種意見認為孫某的行為為互毆行為，已構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)當依法提起公訴。但是考慮到被害人存在重大過錯，可以對孫某從輕處罰。本案真正的起因是，孫某的孩子吵鬧影響到陳某某妻子休息而雙方發(fā)生口角，陳某某醉酒后因先前矛盾辱罵對方從而引發(fā)沖突。因此，雖然陳某某的辱罵行為是引起沖突的直接起因，但是孫某沒有對孩子加以管教反而與陳某某妻子爭吵，對引發(fā)矛盾亦具有一定過錯。且有證據(jù)證實，孫某到達現(xiàn)場后，陳某某并未繼續(xù)辱罵，反而是孫某直接上門質(zhì)問，因此孫某在一定程度上具有“逞強”的心理，對后續(xù)沖突升級起到了促進的作用，屬于有過錯的一方。關(guān)于防衛(wèi)時間是否適當，《指導意見》第6條規(guī)定：“對于不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應(yīng)當認定為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。”結(jié)合本案，孫某一方有三人，祝某甲持墩布把毆打陳某某背部及頭部，祝某乙抓撓踢打陳某某，后祝某甲從后面抱住陳某某，孫某一方實際為優(yōu)勢方，且客觀上已經(jīng)控制住陳某某，孫某奪下刀后陳某某確已喪失侵害能力。因此應(yīng)當認定為不法侵害已經(jīng)結(jié)束，孫某的行為屬于事后防衛(wèi)。《指導意見》第10條規(guī)定：“不法侵害系因行為人的重大過錯引發(fā)，行為人在可以使用其他手段避免侵害的情況下，仍然故意使用足以致人重傷或死亡的方式還擊的，不應(yīng)認定為防衛(wèi)行為。”孫某一方三人在沖突過程中已經(jīng)實際控制了被害人陳某某，即在已經(jīng)可以避免侵害的情況下仍然使用菜刀將陳某某砍傷，因此該行為不應(yīng)當認定為防衛(wèi)行為。綜上，孫某的行為應(yīng)認定互毆行為，依法以故意傷害罪提起公訴。但是因被害人的辱罵行為和持兇器行為，應(yīng)認定為具有重大過錯，可以對孫某從輕處罰。

三、評析意見

“天下之情無窮，刑書所載有限，不可以有限之法而盡無窮之情。”［1］《刑法》和《指導意見》只能對正當防衛(wèi)行為涉及的普遍性、原則性問題作出規(guī)定，不可能窮盡實踐中的各種問題，更不可能給每個具體案件都給出“對號入座”的答案。而司法機關(guān)對涉正當防衛(wèi)案件的處理往往會引發(fā)社會公眾和輿論的巨大爭議。因此，我們在司法實踐中應(yīng)當準確把握“法不能向不法讓步”“正義不能向非正義低頭”的立法精神，對構(gòu)成正當防衛(wèi)的要敢于適用，對構(gòu)成故意傷害罪的也要堅決依法予以懲治。同時要做好釋法說理工作，積極促進社會矛盾化解。

（一）本案的行為是否符合正當防衛(wèi)的立法精神

《指導意見》第1至4條對正當防衛(wèi)的立法精神和適用原則進行了充分地詮釋。正當防衛(wèi)的立法精神是旨在保護正當防衛(wèi)者、見義勇為人的生命、健康和財產(chǎn)安全，鼓勵人民群眾勇于同不法侵害作斗爭。本案由孫某的孩子吵鬧影響陳某某妻子休息引發(fā)雙方矛盾，案發(fā)起因本質(zhì)上屬于鄰里糾紛，客觀上孫某對其孩子吵鬧行為沒有及時制止，以及后續(xù)孫某上門質(zhì)問的行為，對該起沖突糾紛的發(fā)生及后續(xù)沖突的升級均具有一定過錯。因民事矛盾引發(fā)的鄰里糾紛應(yīng)當與借故生非、尋釁滋事等行為的危害性作明確區(qū)分，對于有過錯的一方進行的回擊行為是否認定為防衛(wèi)行為應(yīng)當更加審慎。公民的權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一，法律所賦予的正當防衛(wèi)的權(quán)利不能濫用，尤其對因雙方都具有過錯的民事矛盾引發(fā)的糾紛，應(yīng)當以妥善化解、合理避讓、防范侵害為處理原則，盡可能理性平和地解決爭端。本案中孫某本身在先前的糾紛中具有過錯，后續(xù)的糾紛中在陳某某沒有辱罵的情況下，非但沒有勸解雙方，反而又主動上門質(zhì)問，其主觀上具有一定的“逞強好勝”心理。孫某到案后對于主觀上關(guān)于祝某甲打電話讓其過來的目的供述始終一致，即“因為我是本村的，讓我過去給他壯壯膽，去之前我想到了可能打架，想著能不打架就不打架，仗著我是本村的嚇唬嚇唬對方就得了，要是發(fā)生打架我就跟對方打。”孫某的供述證實其主觀上沒有勸解雙方、緩和化解矛盾的目的，而是對“打架”持放任的態(tài)度，符合常見的互毆行為的主觀心理。因此，結(jié)合本案案發(fā)起因和孫某主觀動機，孫某的行為不符合《刑法》及《指導意見》中關(guān)于正當防衛(wèi)的立法精神，于法無據(jù)、于理不當、于情不容，不具有正當性，與正當防衛(wèi)所保護的法益存在本質(zhì)區(qū)別。

最高檢就正當防衛(wèi)不捕不訴典型案例答記者問中強調(diào)：“對于日常瑣事糾紛，盡可能換位思考，互諒互讓，依法維權(quán)，避免矛盾沖突升級，共同培育謙和禮讓、和諧有序的社會風尚。對于以防衛(wèi)為名行不法侵害之實的違法犯罪行為，應(yīng)當依法處置，依法追究刑事責任。”［2］因此，司法機關(guān)在依法適用正當防衛(wèi)制度的同時，還應(yīng)注重準確區(qū)分防衛(wèi)行為與互毆行為的界限，綜合全案做出整體價值判斷，防止矯枉過正，避免防衛(wèi)權(quán)的濫用，努力實現(xiàn)法、理、情的有機統(tǒng)一。

（二）本案的行為是否針對正在進行的不法侵害

《刑法》第20條明確規(guī)定，正當防衛(wèi)針對的必須是“正在進行的不法侵害”。正在進行的不法侵害是指不法侵害已經(jīng)開始且尚未結(jié)束。關(guān)于不法侵害開始時間的具體判斷，刑法理論上有進入侵害現(xiàn)場說、著手說、直接面臨說與綜合說（一般以著手為標準判斷，特殊情況以直接面臨為標準判斷）。［3］結(jié)合本案，陳某某在孫某上門質(zhì)問后，一只手推搡孫某，一只手持菜刀欲砍孫某。無論是采用著手說還是面臨說，孫某的生命權(quán)、健康權(quán)均面臨現(xiàn)實、緊迫的危險，因此應(yīng)當認定不法侵害已經(jīng)開始。而《指導意見》第6條明確指出：“對于不法侵害已經(jīng)形成現(xiàn)實、緊迫危險的，應(yīng)當認定不法侵害已經(jīng)開始。”該條規(guī)定也從實質(zhì)上印證了本案不法侵害已經(jīng)開始。關(guān)于不法侵害的結(jié)束時間，有人認為已經(jīng)形成了結(jié)果時就是結(jié)束時間［4］；有人認為，排除了不法侵害的客觀危險時就是結(jié)束時間［5］；有人認為不法侵害被制止時就是結(jié)束時間［6］；有人認為對不法侵害的結(jié)束時間應(yīng)具體情況具體分析，沒有統(tǒng)一標準［7］；有人認為法益不再處于緊迫、現(xiàn)實的侵害或威脅之中時就是結(jié)束時間［8］。筆者認為，第一種學說在實踐中，無法準確判斷尚未形成結(jié)果的不法侵害的結(jié)束時間，理論上存在缺陷，而其他學說都具有其合理性。結(jié)合本案，孫某一方三人與陳某某爭斗過程中，祝某甲已經(jīng)從背后抱住陳某某，孫某已經(jīng)從陳某某手中奪過菜刀，且尚有祝某乙對陳某某抓撓踢打，因此孫某一方三人實際已經(jīng)控制住陳某某，陳某某已經(jīng)失去了繼續(xù)侵害的能力。因此不法侵害已經(jīng)被制止，排除了不法侵害的客觀危險，不法侵害所侵害的法益不再處于緊迫或現(xiàn)實的威脅中，應(yīng)當認定不法侵害已經(jīng)結(jié)束。孫某等三人在已經(jīng)實際控制住陳某某的情況下，此時的不法侵害已經(jīng)結(jié)束，孫某仍然持菜刀將陳某某砍傷，屬于防衛(wèi)不適時的事后防衛(wèi)，該種行為應(yīng)當以故意傷害罪論。

《指導意見》第6條明確指出，判斷防衛(wèi)時間是否恰當，應(yīng)當結(jié)合案發(fā)時的具體情形，對于行為人因為恐懼、緊張的心理，對不法侵害的開始或結(jié)束時間產(chǎn)生錯誤認知的，應(yīng)當根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，依法穩(wěn)妥作出處理。本案中孫某的行為雖然是在不法侵害已經(jīng)結(jié)束的情況下實施，但是考慮到孫某是在精神高度緊張情況下，對不法侵害已經(jīng)結(jié)束的事實很難作出正確判斷，加之當時情景下激情、激憤的因素，應(yīng)當根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則作出準確判斷。孫某事前主觀上具有放任的斗毆故意（前文已作分析，此處不再贅述），客觀上具有主動上門挑釁的情節(jié)，孫某的行為符合常見的相互斗毆行為特征，對被害人造成輕傷的，應(yīng)當依法認定為故意傷害罪。但考慮到被害人具有重大過錯（辱罵他人并先動手），可以對孫某從輕處罰。

（三）如何準確界定防衛(wèi)行為與相互斗毆

相互斗毆，是指雙方在主觀上以侵害對方健康權(quán)為目的，客觀上互相攻擊的行為，相互斗毆在本質(zhì)上雙方都是不法行為，與正當防衛(wèi)存在本質(zhì)區(qū)別。然而在司法實踐中，互毆行為與正當防衛(wèi)具有較高的相似性，客觀方面缺乏較為明確的界限。正確區(qū)分正當防衛(wèi)與互毆行為，要綜合考慮發(fā)案原因、是否導致矛盾升級、是否糾集他人斗毆等客觀情節(jié)，對行為人的主觀方面、行為性質(zhì)等作出正確判定。因此在界定防衛(wèi)行為和相互斗毆時，要堅持主客觀相一致的原則，重點根據(jù)以下情節(jié)進行符合法理、常理、情理的判斷：1.對引發(fā)矛盾是否存在過錯；2.是否導致矛盾加劇、沖突升級；3.是否先動手；4.是否采用超出防衛(wèi)限度的暴力；5.是否使用管制刀具或者其他足以致人死傷的兇器；6.是否糾集他人斗毆等。通過對嫌疑人的供述、證人證言、被害人陳述等言詞證據(jù)，結(jié)合客觀情節(jié)進行綜合判斷。如果行為人具有尋釁、滋事、泄憤、立威等非法目的，應(yīng)當認定為互毆行為；如果行為人為了本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害，則具有防衛(wèi)意圖應(yīng)當認定防衛(wèi)行為。結(jié)合本案，認定孫某的行為為互毆行為的依據(jù)主要有以下幾點：一是孫某對引發(fā)矛盾存在過錯。本案由孫某孩子影響陳某某妻子休息引發(fā)，孫某沒有對孩子加以管教反而與陳某某妻子爭吵，對引發(fā)矛盾存在過錯；二是孫某的行為導致沖突升級。孫某經(jīng)祝某甲電話通知到達現(xiàn)場后，沒有勸解雙方緩和化解矛盾，反而在陳某某沒有再辱罵的情況下主動上門質(zhì)問，其行為本身帶有一定的尋釁性質(zhì)，導致后續(xù)沖突的升級；三是孫某系祝某甲糾集到達現(xiàn)場。孫某系祝某甲電話通知到達現(xiàn)場，孫某始終供述“要是發(fā)生打架我就跟對方打”，結(jié)合其主動上門質(zhì)問的客觀情節(jié)，證實其主觀上對“打架”具有放任的故意；四是孫某一方為三人，為優(yōu)勢方。沖突時已經(jīng)實際控制住陳某某，且陳某某的刀已經(jīng)被奪走，陳某某喪失了繼續(xù)侵害的可能，結(jié)合沖突發(fā)生時祝某甲用墩布把毆打陳某某背部及頭部、祝某乙抓撓踢打陳某某等客觀情節(jié)，孫某的行為認定為互毆行為更為適宜。

綜上所述，孫某的行為不構(gòu)成正當防衛(wèi)，應(yīng)認定構(gòu)成故意傷害罪。本案經(jīng)檢察委員會審議，最終決定以故意傷害罪依法向人民法院提起公訴。法院依法判決被告人孫某犯故意傷害罪，判處有期徒刑6個月，緩刑1年。