從圖書館數字瀏覽服務認識暫時復制立法的價值取向

摘 要：鑒于不同國家和地區對暫時復制態度的差異，特別是在經濟全球化背景下，國際社會對暫時復制立法有活躍化的趨勢，出于與國際接軌的考慮，作者認為有必要對我國就暫時復制的立法問題進行探討，促進法律的健全。尤其是建議從圖書館的社會主體性質出發，為開展數字瀏覽服務提供例外性的制度安排。

關鍵詞：圖書館；數字瀏覽；暫時復制；著作權

中圖分類號：G250 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1588（2024）09-0119-03

在人類歷史上，閱讀技術和閱讀載體幾經創新，但始終沒有實質性改變人們的閱讀習慣，沒有對圖書館的服務模式構成根本性的影響，圖書館的外借、閱覽等活動少有受到法律問題的干擾。然而，進入數字時代，這種狀況有了改觀，人們盡情享受視覺文本與超文本閱讀、智能閱讀帶來的便捷和愉悅，同時，為了適應人們閱讀方式的變化，圖書館在保留傳統服務時將原本的“紙面閱讀”搬到了網絡空間，為讀者提供通過觸摸、鼠標操作的最普遍、最基本的數字閱讀，即“屏面閱讀”，又稱“數字瀏覽閱讀”。讓圖書館預料不到的是，數字瀏覽服務的合理性、合法性卻受到了質疑，焦點問題是對與這種服務緊密相關的“暫時復制”（Temporary Production）的法律性質與立法的爭論。目前，雖然我國著作權制度沒有將暫時復制納入復制權的效力范圍，但國際社會呈現出進行立法保護的趨勢，而我國理論界的討論亦未止息。在此背景下，圖書館界有必要對暫時復制的立法走向予以關注和分析，并提出建議。

1 圖書館數字瀏覽服務與暫時復制的關系

1.1 數字瀏覽服務的法律特征

所謂“暫時復制”，是指享有著作權的作品內容在計算機系統的自動控制下進入“隨機存儲器”并被臨時存儲起來，當執行新的運行指令或關閉程序，內存中原本臨時存儲的內容就會迅即消失的技術過程。由于暫時存儲會在路由器、服務器、瀏覽器、終端設備形成由非物質固定的無形“復制件”，暫時復制是否構成著作權法意義上的“復制”，就成為需要探討的一個法律問題。正是由于暫時復制的存在才使人們的數字閱讀成為可能，而按照著作權法原理，需要通過權利擴張彌補新的作品利用方式給權利人利益可能造成的損失，將暫時復制置于復制權的規制之下就有了合理性[1]。暫時復制廣泛存在于圖書館的數字瀏覽服務過程中，讀者通過網絡閱讀書籍、欣賞圖畫、觀看電影、收聽音樂時，作品內容會被調入隨機存儲器，且當讀者再次登錄同一家圖書館網站利用同一件作品時，暫時存儲的作品會從硬盤緩存區中被調出，并向讀者自動推送。在讀者閱讀圖書館提供的紙質書籍、報刊時，瀏覽必須借助“實體和有形載體”，即“有形復制件”，此時讀者手中卻沒有圖書館提供的作品“有形復制件”，這就是圖書館數字瀏覽服務最重要的法律特征。

1.2 暫時復制立法的法理障礙

導致為暫時復制立法的深層次原因在于由此引起的數字瀏覽行為可能會成為“購買作品和出版物”的替代模式，當讀者通過數字瀏覽了解到某部作品的內容后，就不會有付錢購買作品的欲望，權利人的經濟利益就會隨著作品市場的萎縮而受損。對圖書館來講，在傳統技術環境中，圖書館開展的是“一對一”的服務，由于作品的實體復本有限，而技術又不可能實現對作品的大范圍傳播，“并發讀者”的數量不大，分散的閱讀行為不足以構成對作品銷售的不利影響。但是，在網絡環境中，圖書館實現了“一對多”而且是大范圍的數字瀏覽服務，分散、零星的并發讀者數的“閱讀集合效應”就可能使作品在廣泛地域內的營銷受阻。即便如此，在著作權制度中設置“暫時復制權”這種專有權利，并不符合基本的法律理論，因為形成“有形復制件”是傳統法律認定復制行為的重要標準。《世界知識產權組織著作權條約》（WCT）的“議定聲明”指出：“復制件”是指“有形物體”[2]。由于暫時復制無法產生“有形復制件”，無法滿足法定構成要件，權利人更難以對暫時復制取證并作為在訴訟中主張權利的證據，這成為對其立法的直接障礙。

2 對圖書館數字瀏覽服務的不同觀點

2.1 認為數字瀏覽服務具有合理性

圖書館是代表政府行使文化和教育職能的重要機構，弱化著作權專有權利的壟斷性有助于社會整體利益的維護。有學者指出，如果為暫時復制立法，就是著作權擴張的又一次體現，將使權利人控制圖書館提供的數字瀏覽服務中的暫時復制行為，影響公眾對信息的自由獲取[3]。也有學者認為，若暫時復制構成復制權的內容，可能使圖書館提供的數字瀏覽服務構成侵權，因擔心承擔法律責任而不敢越雷池一步，不利于對讀者知識“接觸權”和“閱讀權”的保護[4]。有學者強調，通過電子閱覽室為讀者提供資料查閱、瀏覽著作、觀賞影片、收聽音樂是網絡環境中圖書館為讀者提供的基本服務，而且應用系統緩存和暫時復制能夠提高服務的效率[5]。還有學者指出，如果暫時復制被權利人控制，不僅將大大提高圖書館向權利人取得授權的成本，降低圖書館文獻資源的入藏量，還可能形成有錢才能享受數字閱讀的“數字鴻溝”，不利于知識貧困的消除[6]。當然，另有觀點認為，過于嚴苛的法律可能會形同虛設，導致更多違法行為的出現，而且暫時復制本身往往只是技術實現的必然過程，沒有獨立的經濟價值，不具有立法的充分理由。

2.2 認為數字瀏覽服務沒有合理性

認為圖書館非經授權的數字瀏覽服務不具有合理性的觀點同樣存在，如：有學者認為數字瀏覽本身并不構成對作品的“使用”，而是瀏覽行為附帶產生了對作品的“使用”，即暫時復制。既然暫時復制對權利人的經濟利益可能構成負面影響，暫時復制就應受到復制權的控制，不應被排除在復制權之外。換言之，法律要禁止的不是數字瀏覽，而是引發數字瀏覽的不同于傳統復制的暫時復制[7]。有學者指出，暫時復制與傳統復制造成的瀏覽、欣賞作品的效果沒有本質區別，只不過是把瀏覽從網下搬到了網上，法律不應對這種非經授權的數字瀏覽進行回避和漠視，因為對權利人的利益構成了威脅[8]。有學者強調，數字瀏覽不同于圖書館提供的逐頁翻閱服務，像從前使用紙質圖書那樣使用電子資源是一個危險的概念，非經授權的數字化外借將毀滅出版者。針對暫時復制立法的法理問題，有學者認為理論的滯后不是將暫時復制擋在復制權效力范圍之外的借口，反而有必要通過理論創新，使暫時復制受到規范，為權利人提供數字瀏覽侵權時的法律救濟。

3 暫時復制立法的國際趨勢和我國立法的價值取向

3.1 國際社會對暫時復制的立法

著作權法領域有一句名言，即“著作權是技術之子”[9]。技術的發展引發新的著作權問題，促進著作權理論的創新，催生新的法律制度，反過來，新的法律制度又為新技術的應用保駕護航。針對暫時復制立法遇到的法理問題，世界知識產權組織（WIPO）就曾指出：當文字和圖形顯示在屏幕上停留的時間足以供閱讀有關文本、研習有關作品就應被固定。出現在屏幕上的實際是作品的復制本，通常是頁面形式。1995年，美國《知識產權和國家信息基礎設施》（白皮書）指出：將受著作權保護的作品置于計算機的內存中構成復制，因為內存中的作品可以利用機器或設施被感知、復制或傳播。同年，加拿大信息高速公路咨詢委員會在報告中認為：暫時復制會導致對作品的接觸，這是瀏覽作品的前提，而無論以任何方式接觸作品，都構成對作品的復制，即便是臨時性或短暫性的復制。

雖然《伯爾尼公約》第9條對復制有極其寬泛的規定，但為了平衡不同國家的利益關切，1996年《世界知識產權組織著作權條約》的議定聲明將暫時復制的立法權交給各成員國自由行使。1991年，歐盟《計算機軟件保護指令》第4條規定，暫時復制需要“權利人授權”，從而成為世界上第一部明確為暫時復制立法的法律。隨后，歐盟《數據庫保護指令》《信息社會著作權與鄰接權保護指令》都將暫時復制置于復制權控制之下，雖然后者排除了部分暫時復制的適用，但適用條件被限定為“合法使用”，即“非法使用”造成的暫時復制仍然屬于權利人控制的范圍。美國曾經在《著作權法修正案》《數字化時代著作權強化法案》中提出判斷暫時復制合法性的條件，但最終未能獲得通過。目前，美國法院在個案的審理過程中認定暫時復制的合法性，但判決結果往往相左[10]。另外，在美國的主導下，《跨太平洋戰略伙伴關系協定》（TPP）認同了暫時復制的法律地位，但隨著美國的退出，最終達成的《全面進步的跨太平洋戰略伙伴關系協定》（CPTPP）將該條款擱置，成為今后有可能復活的“休眠條款”[11]。為暫時復制立法的國家還有英國、德國，加拿大、澳大利亞等國也提出了立法動議。

3.2 我國的立法取向和制度選擇

原《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第十條第五款規定，復制權即“以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利”。顯然，這些錄制的方式都屬于能夠被物質載體固定的“實體復制”，而與暫時復制無涉。1996年，國務院法制辦負責人就《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）答記者問時，明確表示《條例》作為授權立法，在《著作權法》未對暫時復制做規定的前提下，不宜提供針對性的規定[12]。2020年，我國第三次修訂后的《著作權法》第十條第五款在對復制權的規定中引入i8DT3rAOReGZBTl5fyJOXw==“數字化”，但沒有明確對暫時復制的適用。從我國立法對暫時復制的一貫態度和該條款“一份或多份”的表述看，其指的是實體復制，而非暫時復制。法律沒有規定，并不代表對暫時復制的立法沒有爭論，特別是在我國經濟逐步融入全球一體化進程、越來越多的國家為暫時復制立法的背景下，我國更有必要對暫時復制問題做出正面的立法回應。其實，對暫時復制不是能否立法的問題，而是采取怎樣的制度模式和具體規則平衡著作權利益關系和保護我國著作權人在海外的著作權，以及在國際著作權貿易中維護我國著作權產業利益的問題。

從現在已經為暫時復制立法的國家和地區看，其普遍采用了“大圓圈+小方塊”的立法模式，這被認為是目前解決暫時復制著作權問題的最佳制度選擇。“大圓圈”指將暫時復制納入著作財產權的范疇，作為一種新的著作權擴張，明確“暫時復制權”為權利人享有。“小方塊”指在賦予權利人享有暫時復制權的同時，通過著作權例外規定制約權利人對暫時復制權的行使，并將數字瀏覽過程中客觀的技術性暫時復制、沒有獨立經濟價值的暫時復制排除在暫時復制權的效力之外，保護公共利益。例如，德國著作權法第44a條規定，下列暫時復制被允許：經中間人通過網絡在第三人之間傳播；被合法使用[13]。筆者建議我國未來的著作權立法為圖書館留下暫時復制的例外空間。例如，按照加拿大著作權法第30.2（5.02）條的規定，圖書館可以出于館際互借的目的，向另一申請的圖書館、檔案館通過網絡傳播作品，供數字瀏覽，但接收作品的圖書館、檔案館不得以行何方式下載，不得向其他人傳播[14]；采取強制立法，排除權利人采取合同、技術措施對圖書館開展數字瀏覽服務享有的法定權利的限制。當然，對圖書館從事數字瀏覽服務制定反限制條件同樣是必要的，可防止對暫時復制例外權利的濫用。例如，我國圖書館按照《條例》第七條的規定開展數字瀏覽服務必須盡到技術措施保護義務，防止“物理館舍”局域網之外的人獲得作品。

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